Р Е Ш Е Н И Е
№
……………………………2019г., гр.
Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публично заседание
на тридесет и първи
октомври 2019г., в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
БОРИСЛАВ МИЛАЧКОВ
ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ ЖЕЛЯЗКОВА
ТАНЯ
ДИМИТРОВА
при участието на
секретаря Миглена Петкова
и прокурора
Силвиан Иванов,
като разгледа
докладваното от съдия Желязкова адм.дело № 2202/2019г.
по описа на
съда, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на
чл.185 и сл. от АПК.
Образувано е по Протест на
Росица Тонева – прокурор при Окръжна прокуратура – Варна, срещу разпоредбите на
чл.2, чл.3, чл.4, ал.2, чл.10 ал.1 /в частта „разрешението за прокопаване по
чл.2 или в предписанието по чл.3 от Наредбата“/, ал.4-8 и ал.10-11, чл.21 т.1
/в частта „разрешение/предписание по чл.2 и чл.3 от Наредбата“/, чл.24 ал.1 т.1
/в частта „разрешение /предписание по чл.2 и чл.3 от Наредбата“/ и чл.22 от
Наредбата за условията и реда за прокопаване на елементите на техническата
инфраструктура, приета от Общински съвет – Варна с Решение № 2339-8(42)/05-06.08.2015г.
В протеста си прокурорът сочи,
че оспорените разпоредби от Наредбата за условията и реда за прокопаване са
незаконосъобразни, тъй като са в противоречие с императивни разпоредби на
нормативни актове от по-висока степен – в случая с разпоредби от Закона за
устройство на територията /ЗУТ/ и закона за местните данъци и такси /ЗМДТ/. Изложени
са конкретни съображения за незаконосъобразност на оспорените текстове от
Наредбата, които общо се свеждат до
следното: С атакуваните текстове от Наредбата се увеличава административната
тежест за гражданите и останалите гражданскоправни субекти доколкото с тях се
изисква преди да започне фактическото извършване на дейностите по прокопаване
страните в административното производство да се
снабдят с документи, каквито не са предвидени в ЗУТ, както и да заплатят
такси, каквито не са предвидени в ЗМДТ. На второ място в протеста е посочено,
че в нарушение на чл.279 от АПК с част от оспорените разпоредби, като вид
обезпечителна мярка се предвижда събиране на финансова гаранция /депозит/,
финансова или банкова гаранция, каквито не са предвидени както в ЗУТ, така и в
ЗМДТ. Сочи се също, че с атакувания текст на чл.22 от Наредбата за нарушения на
същата са установени административни санкции, които по размер са по-тежки от
санкциите, предвидени в ЗУТ. В заключение е формиран петитум за отмяна на
конкретно посочените в протеста текстове от Наредбата за условията и реда за
прокопаване на елементите на техническата инфраструктура, приета от Общински
съвет – Варна с Решение № 2339-8(42)/05-06.08.2015г. Претендира се присъждане
на направените по делото разноски. В съдебно заседание протестът се поддържа от
прокурор С. Иванов.
Ответната страна – Общински
съвет гр.Варна, при редовно призоваване, не изпраща представител и не изразява
становище по протеста.
Съдът след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, становищата на страните и
действащата нормативна уредба, приема за установено следното:
По допустимостта на протеста:
Предмет на оспорване по
настоящото дело са изрично посочени в протеста на прокурор при ВОП разпоредби
от Наредбата за условията и реда за прокопаване на елементите на техническата
инфраструктура, приета от Общински съвет – Варна с Решение № 2339-8(42)/05-06.08.2015
година. Наредбата представлява подзаконов нормативен акт, чието оспорване пред
съда е регламентирано в Дял трети, Глава десета, Раздел ІІІ
на АПК.
Съгласно чл.186 ал.2 от АПК, прокурорът може да подаде
протест срещу подзаконов нормативен акт, поради което съдът намира, че са
налице процесуалните предпоставки за упражняване на това право - необвързано с
преклузивен срок, което, съгласно чл.187 ал.1 от АПК.
С оглед изложеното по-горе,
съдът приема, че протестът е допустим, подаден срещу подлежащ на оспорване по
реда на АПК подзаконов нормативен акт от местно значение.
За оспорването на Наредбата е
съобщено по реда на чл.188 вр. чл.181 ал.1 ал.2 от АПК – чрез обявление в ДВ
бр.66/20.08.2019г. /л.26 и 27/, поставяне на обявление в Адм.съд-Варна и
публикуване в интернет - страницата на ВАС /л.21/.
По основателността на протеста:
Съгласно чл.168 ал.1 от АПК, приложим в настоящото
производство по силата на препращащата разпоредба на чл.196 от АПК, съдът не се ограничава само с
обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на
представените от страните доказателства да провери законосъобразността на
оспорената част от Наредбата на всички основания по чл.146 от АПК. В тази връзка, констатира
следното:
По валидността:
Общинските съвети, като органи
на местното самоуправление на територията на съответната община, решават
самостоятелно въпросите от местно значение, които законът е предоставил в
тяхната компетентност. По силата на чл.76 ал.3 от АПК във връзка с чл.8 от ЗНА и чл.21 ал.2 от ЗМСМА и в изпълнение
на предоставените им правомощия, те са овластени да издават административни
актове, сред които и подзаконови нормативни актове.
Видно от представените с
административната преписка писмени доказателства, процесната Наредба е приета с
Решение № 2339-8 (42)/05-06.08.2015г., при наличие на изискуемия кворум
/доколкото се касае за колективен орган/ - чл.27 ал.2 вр. чл.19 т.9 и чл.27
ал.3 от ЗМСМА, и с пълно единодушие от присъствалите на заседанието на
Общинския съвет 39 общински съветници, съгласно представения присъствен списък /л.77
и 78 от адм. Преписка/. От доказателствата по делото се установява, че след
приемането ѝ до момента на сезиране на съда с протеста Наредбата не е
била промемяна и/или допълвана.
Предвид горното, съдът намира,
че Наредбата е приета от компетентен орган и при наличие на изискуемия от
закона кворум, поради което не страда от пороци, водещи до неговата нищожност.
По процесуалната законосъобразност:
От представените доказателства
се установява, че Наредбата е приета на редовно заседание на Общински съвет -
Варна, проведено на 05. и 06.08.2015г., съгласно предварително обявен дневен
ред, надлежно оповестен чрез поставяне на уведомление на информационното табло
в сградата на Общинската администрация, на интернет страницата на Община Варна,
както и чрез публикуването му в местен ежедневник – в-к „Черно море“ бр.
144/31.07.2015г. /л.22/, в съответствие с изискванията на чл.26, ал.2 и ал.3 от
Закона за нормативните актове /ЗНА/, в актуалната му към онзи момент редакция.
За предстоящото 42-ро заседание на Общински съвет Варна и предвидения за него
дневен ред до радио „Варна“, радио „Дарик“, радио „Браво“, РТЦ – Варна и до
телевизия „Черно море“ е изпратено писмо изх. № ОС15000822ВН /л.30 от адм.
Преписка/ с молба събитието да бъде своевременно оповестено на гражданите от
посочените медии.
Разглеждането на представения
проект за Наредбата е включено като точка от дневния ред на заседанието на
Общински съвет Варна във връзка с предложение от Кмета на Община Варна – И. Портних
изх. № РД15014615ВН /л.1/ с приложен към него проект, ведно с мотивите за
изработването му. Преди да бъде разгледан от Общинския съвет проектът за
Наредбата е разгледан и обсъден на съвместно заседание на постоянната комисия
/ПК/ „Архитектура, строителство, устройство, организация и развитие на
територията на общината и населените места“ и ПК „Правна комисия“ при Общински
съвет Варна, проведено на 23.07.2015г. при наличието на необходимия кворум.
Резултатите от съвместната работа на двете постоянни общински комисии е
обективирано в Протокол № 42/ 23.07.2015г. /л.14 – 21 от адм. преписка/.
След приемането ѝ Наредба
е обнародвана в местен ежедневник – в-к „Черно море“ бр. 156/18.08.2015г. и е
публикувана на сайта на Община Варна, съобразно изискванията на чл.37 ал.3 от
ЗНА.
Предвид изложеното, настоящият
състав на съда намира, че при приемане на оспорения нормативен акт не са
допуснати нарушения на административно-производствените правила от естество да
обусловят отмяната му.
По материално-правната
законосъобразност:
Съдът намира, че за по-голяма
прецизност, следва да се обсъди по отделно всеки от протестираните текстове:
1.С
протеста се оспорва разпоредбата на чл.2 от Наредбата във всичките му алинеи от
1 до 10, в които са разписани процедурата и условията за законосъобразното
извършване на разкопавания на улични и тротоарни настилки и вътрешноквартални
пространства на територията на Община Варна като се твърди, че същите
противоречат на разпоредбите на чл.72 ал.1 от ЗУТ и на чл.6 ал.1 и ал.2 от ЗМДТ, тъй като предвиждат издаване на документи, каквито не са предвидени с
материалния закон и заплащане на такси и финансови гаранции /депозити/ каквито
не се дължат според нормативните актове от по-висока степен.
Разпоредбата на
чл.2 от Наредбата гласи следното:
чл. 2. (1) Разрешението за разкопаване на улични и
тротоарни настилки и вътрешноквартални пространства се издава от Кмета на
съответния район, в който ще се извършва прокопаването или от упълномощено от
него лице, при влязло в сила разрешение за строеж. При необходимост се издава и
документ за насочване на строителни отпадъци и земни маси по установения в
Община Варна ред.
(2) Възложителят заплаща парична гаранция за
стойността на възстановителните работи, съгласно Приложение 1 по банкова
набирателна сметка на съответния район или представя едновременно оригинали на
банкови гаранции за сумите по чл. 10, ал. 4 и ал. 5 и за сроковете, за които
следва да бъде извършена дейността и изтичането на гаранционния срок.
Постъпилите средства не се олихвяват. Предоставените средства не са сделка по
смисъла на ЗДДС и разходо-оправдателен документ (фактура) не се издава.
(3) Възложителят на строителството или надлежно и
изрично упълномощено от него лице подава по електронен път или в Информационния
център на съответния район заявление по образец (Приложение 2, образец 1),
ведно с приложени:
1. Копие от влязло в сила Разрешение за строеж № .....;
2. Ситуация от одобрения инвестиционен проект за
обхвата на трасето;
3. Заверен график за изпълнение на СМР, подписан и
подпечатан от възложител и строител - 3 броя;
4. Одобрен проект за Временна организация за
безопасност на движението;
5. Договор за строителство между възложителя и
фирма, която да извърши строително-монтажните работи;
6. Договор с фирма - консултант да изпълнява
строителен надзор по време на строителство, когато е приложимо;
7. Заповед по чл. 193, ал. 4 от ЗУТ за учредяване
право да се прокарат отклонения от общите мрежи и съоръжения на техническата
инфраструктура през общински или държавни имоти № ..... (при необходимост);
8. Документ за платена такса за техническа услуга.
(4) Не е необходимо заявителят да предоставя
информация или доказателствени средства, за които са налице данни, събирани или
създавани от извършващия административната услуга (районната администрация),
независимо дали тези данни се поддържат в електронна форма или на хартиен
носител.
(5) Длъжностно лице - експерт от съответния район
разглежда подаденото заявление и представените документи и ако същите отговарят
на изискванията, посочени в настоящия раздел, в двудневен срок издава служебна
бележка с изчислена гаранция за възстановителни работи съгласно цените по Приложение
1.
(6) След заплащане от Възложителя на определената от
длъжностното лице финансова гаранция (депозит) или представена банкова
гаранция, Кметът на съответния район или от упълномощено от него лице издава
разрешение за разкопаване (Приложение 2, образец 2),
(7) Сроковете за издаване на Разрешение за
разкопаване са:
За експресна услуга - 3 дни от заплащане на
гаранцията;
За бърза услуга - 5 дни от заплащане на гаранцията;
За обикновена услуга - 7 дни от заплащане на
гаранцията.
(8) Ако заявлението и представените документи не
отговарят на изискванията на настоящата наредба, на Възложителя се дава
едноседмичен срок за отстраняване на пропуските.
(9) Одобрението или отказа следва да бъдат
мотивирани.
(10) Когато строежът обхваща разкопаване в два и/или
повече района, се подават отделни заявления за разрешение за разкопаване в
съответния район за частта от трасето, попадаща в границите на района.
Останалите процедури/извършването на дейности по наредбата се извършват от
длъжностните лица в съответния район за частта от трасето, попадаща в границите
на района.
При преценка на
наведените твърдения, съдът намира следното:
Обществените
отношения, свързани с изграждане, ремонт и поддръжка на елементите на
техническата инфраструктура са уредени в Закона за устройство на територията
/ЗУТ/, Глава ІV „Мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура“. С чл. 69
от Раздел І „Общи изисквания към елементите на техническата инфраструктура“,
Глава ІV от ЗУТ е делегирано правомощие на общинските съвети, чрез наредба да регулират
обществените отношения, свързани с изграждане на проводи и съоръжения на
техническата инфраструктура, които могат да се изграждат за сметка на
собствениците.
В Раздел ІІ „Улични
мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура“ на ЗУТ е уредена процедурата
за разкопаване на улични и тротоарни настилки и вътрешноквартални пространства
- арг. чл.72. Според този текст „работите, свързани с разкопаване на улични и
тротоарни настилки и вътрешноквартални пространства, се извършват въз основа на
разрешение за строеж“. Анализът на цитираната норма мотивира настоящия състав
на Административен съд – Варна да приеме, че ЗУТ съдържа подробна уредба на
реда и начина на извършване на работите, свързани с разкопаване на улични и
тротоарни настилки и вътрешноквартални пространства, с оглед на което не
съществува законово основание за издаване на друг вид индивидуален
административен акт, каквото изискване е
въведено с протестираната Наредба - разрешение за разкопаване. Законът е
оставил неуредени само въпросите за сроковете за изпълнение на задълженията по
чл.74 от ЗУТ, следователно компетентността на общинският съвет е ограничена в
тази рамка. Като е въвел изискване за издаване на допълнително „разрешение за
прокопаване“ от кмета на общината Общински съвет - Варна е излязъл извън
предоставената му с чл.21 ал.1 т.13 от ЗМСМА компетентност. Установеното
представлява особено съществен порок на подзаконовия нормативен акт, в
резултата на което в тази протестирана част Наредбата се явява нищожна.
Съдът съобрази и
това, че разпоредбата на чл.9 от ЗМДТ овластява Общинския съвет като орган на
местно самоуправление в общината да определя местните такси и цени на услуги,
които са посочени в същия закон /ЗМДТ/ или са предвидени в специален закон.
Местните такси, които общините събират, са изчерпателно посочени в чл.6 ал.1 от ЗМДТ. Съгласно актуалната редакция към датата на приемане на протестираната
Наредба това са такси: а) за битови отпадъци; б) за ползване на пазари,
тържища, панаири, тротоари, площади и улични платна; в) за ползване на детски
ясли, детски кухни, детски градини, специализирани институции за предоставяне
на социални услуги, лагери, общежития и други общински социални услуги; г) (отм. - ДВ, бр.
70 от 2008 г.); д) за технически услуги; е) за административни услуги; ж) за
откупуване на гробни места; з) (отм. - ДВ, бр. 98 от 2010
г., в сила от 1.01.2011 г.); и) за притежаване на куче; к) други местни такси, определени
със закон. Според чл.6 ал.2 от ЗМДТ Общинският съвет определя цена за
всички услуги и права, включително и за ползването на общинските тротоари,
площади и улични платна или на части от тях като зони за платено и безплатно
паркиране по ЗДП, с изключение на тези по ал.1. Анализът на цитираните норми
обоснова извод, че Общинския съвет има право да определя цени за услуги и
права, които са изрично предвидени в ЗМДТ или в друг закон, но няма
правомощието да въвежда нови видове местни такси. Такава такса не е предвидена
в чл.6 ал.1 б. „а“ – „к“ от ЗМДТ и въвеждането ѝ с подзаконов нормативен
акт е в пряко противоречие с императивното правило на цитираната норма.
Основателно е
изложеното в протеста становище, че установеното в чл.2, от Наредбата изискване
за заплащане на финансова гаранция /депозит/ или предоставяне на банкова
гаранция също противоречи на разпоредбите на нормативни актове от по-горна
степен – ЗУТ и ЗМДТ, които не предвиждат събиране на суми за гарантиране
възстановяването на повредено имущество. Правилно е посочено в протеста, че
такъв вид вземания имат характер на обезпечителна мярка, каквато по аргумент от
чл.279 от АПК, е допустимо да се прилага единствено и само при наличието на
условията и по реда, предвидени в процесуалния закон. В настоящия случай не е
налице такава хипотеза.
От изложеното
дотук следва, че доколкото предвиденото с Наредбата издаване на коментираното
по-горе разрешение за разкопаване не е в правомощията на общинския съвет, то и
разписаната процедура за издаване на такова не е съобразена с нормативните
актове от по-горна степен, респективно - също следва да бъде обявена на
нищожна.
2.С протеста на прокурора при
Окръжна Прокуратура – Варна, е оспорена и разпоредбата на чл.3 от Наредбата във
всичките ѝ алинеи /от 1 до 7/, съгласно която:
чл.3. (1) Разкопаване на улични и тротоарни настилки
и вътрешноквартални пространства при аварии, при които не се налага незабавно
извършване на възстановителни дейности, се извършва след получаване на
Предписание за условията и срока за извършване на аварийно- възстановителни
работи от Кмета на съответния район, в който ще се извършва прокопаването или
от упълномощено от него длъжностно лице.
(2) При отстраняване на аварии, възложителят заплаща
финансова гаранция (депозит) или представена банкова гаранция за стойността на
възстановителни работи съгласно Приложение 1 и по реда на чл. 2, ал. 2.
(3) Възложителят на строителството или надлежно и
изрично упълномощено от него лице подава по електронен път или в Информационния
център на съответния район заявление по образец (Приложение 2, образец 3),
ведно с приложени:
1.Копие от документ, доказващ законността на
изградената мрежа/съоръжение;
2.Ситуация, показваща обхвата на аварията;
3.Документ за платена такса за техническа услуга.
(4) Не е необходимо заявителят да предоставя
информация или доказателствени средства, за които са налице данни, събирани или
създавани от извършващия административната услуга (районната администрация),
независимо дали тези данни се поддържат в електронна форма или на хартиен
носител.
(5) Длъжностно лице - експерт от съответния район
разглежда подаденото заявление и представените документи и ако същите отговарят
на изискванията, посочени в настоящия раздел, в двудневен срок издава служебна
бележка с изчислена финансова гаранция за възстановителни работи съгласно
цените по Приложение 1.
(6) След заплащане от Възложителя на определената от
длъжностното лице парична гаранция или представени банкови гаранции, Кметът на
съответния район или от упълномощено от него лице в тридневен срок издава
Предписание за условията и срока за извършване на аварийно-възстановителни работи
(Приложение 2, образец 4).
(7) Когато разкопаването за аварията обхваща два
и/или повече района, възложителят подава отделни заявления за предписание в
съответния район за частта от трасето, попадаща в границите на района.
Останалите процедури/извършването на дейности по наредбата се извършват от
длъжностните лица в съответния район за частта от трасето, попадаща в границите
на района.
От анализа на протестираната разпоредба се установява, че същата въвежда
задължение при аварии, при които не се налага незабавно извършване на
възстановителни дейности, кметът на съответния район да издаде специално
Предписание за условията и срока за извършване на аварийно-възстановителни
работи, срещу заплащане на съответните такси, финансова гаранция /депозит/ или
банкова гаранция. Както вече се посочи в т.1 от мотивите към настоящото
решение, специалният закон – ЗУТ и по-специално Раздел ІІ, Глава ІV от закона
не предвиждат издаване на такъв вид
индивидуален административен акт във връзка с визираната в разпоредбата хипотеза,
а ЗМДТ не предвижда събирането на такъв вид такси за извършване на посочените
дейности, следователно такива не могат да бъдат въвеждани допълнително с
подзаконов нормативен акт с местно значение, каквато е разглежданата в
настоящото съдебно производство Наредба.
Като е въвел изискване за издаване на специално Предписание за условията
и срока за извършване на аварийно-възстановителни работи от кмета на съответния
район Общински съвет - Варна е излязъл извън предоставената му с чл.21 ал.1
т.13 от ЗМСМА компетентност, което налага извода, че и в тази част Наредбата е
нищожна. Съответно – нищожна е и разписаната процедура за издаване на такъв
документ.
3.В
контекста на изложените в т.1 и т.2 от мотивите на настоящото решение Наредба е
нищожна и в частта досежно чл.4 ал.2 от Наредбата, съгласно която „В работни дни възложителят подава документи
по чл.3 ал.3 в деня на аварията. Предписанието за условията и срока за
извършване на аварийно - възстановителните работи се получава един ден след
заплащане на изчислена от длъжностното лице финансовата гаранция.“.
4.В
пункт 4 от протеста е оспорен чл.10 ал.1 /досежно текста, повдигнат в курсив
по-долу/, както и ал.4 – 8 и ал.10 и ал.11 от Наредбата. Оспорените текстове от
Наредбата са със следното съдържание:
чл.10. (1) Завършването на
възстановителните работи в указания в разрешението за разкопаване по чл.2
или в предписанието по чл. 3 от Наредбата срок се установява с констативен
протокол от районна техническа служба, при спазване на разпоредбите на чл.74 от ЗУТ. Огледът от длъжностното лице се извършва до два дни от поканването му
(уведомяването му за завършени възстановителни работи) от Възложителя.
……….
(4) Деветдесет процента (90%) от паричния
депозит се връща след изтичане на 3 - месечния срок, който започва да тече от
датата на констативния протокол за приемане на възстановителните работи и след
съставяне на Протокол за състоянието на извършените възстановителни работи към
момента на изтичане на 3 - месечния срок.
(5) Остатъкът в размер на
десет процента (10%) от депозита се връща на възложителя след изтичане на
гаранционния срок, а ако такъв не е посочен - след 24 месечен срок, който
започва да тече от датата на съставяне на констативния протокол по чл. 10, ал.
2 и след съставяне на Протокол за състоянието на извършените възстановителни
работи към момента на изтичане на гаранционния/24 месечния срок.
(6) Внесеният депозит се
връща по банковата сметка, по която е постъпил първоначално. Ако Възложителят
има нова банкова сметка, ***, следва изрично да уведоми съответната районна
администрация.
(7) Депозитът не се връща
при неизпълнено предписание, установено с констативен протокол, който се
изготвя съвместно с дружество, избрано за изпълнител по силата на сключен
договор в резултат на проведена обществена поръчка по реда на Закона за
обществените поръчки, упражняващо строителен надзор в съответния район след
изрично възлагане.
(8) Сроковете на банковите
гаранции по чл. 10, ал. 4 и ал. 5 от настоящата наредба се определят от длъжностно
лице от съответната районна администрация, но не могат да бъдат по-малки от
сроковете, изрично посочени в чл. 10, ал, 4 и ал. 5 от същата.
…….
(10) В случаите, когато
повече от един възложител прокопават едновременно самостоятелни трасета в един
линеен имот или в общо трасе полагат различни мрежи и съоръжения, гаранционните
отговорности са солидарни и депозита се заплаща общо от лицата.
(11) В случаите, когато
прокопаването в един и същ участък не е едновременно, а последователно и в
рамките на гаранционния срок на предходното лице, всяко следващо лице поема
гаранцията върху себе си в частта, прокопана от него. Депозитът (или
съответната част от него за дължината на трасето) се възстановява на предходния
възложител. Сумата се превежда по сметка на районната администрация, а
последната възстановява частта на предходния Възложител. Когато има депозирана
банкова гаранция, районната администрация и предходния възложител подписват
двустранен протокол, че районната администрация няма да претендира за гарантираната
сума в частта/дела на следващия възложител, който ще извършва прокопавания.
Предходният възложител може да представи нова банкова гаранция с намалена
стойност като му се връща първата банкова гаранция.
Мотивите на настоящия съдебен състав да
прогласи нищожността на оспорения текст от ал.1 /повдигнат с курсив/ са
идентични с тези, изложени в мотивите към настоящото съдебно решение по
предходните точки – специалният закон – ЗУТ, като нормативен акт от по-висока
степен както не предвижда издаване на разрешение за разкопаване, така не
предвижда и издаване на предписание във връзка с извършване на дейности по
прокопаване на елементите на техническата структура, поради което въвеждането
на такова изискване с подзаконов нормативен акт от по-ниска степен противоречи
на закона Още повече, че това изискване е въведено от орган, който не разполага
с такива правомощия.
Видно от съдържанието на ал.4, ал.5 и ал.6 същите регламентират връщането
на внесените депозити /гаранции/, ал.7 сочи какви са условията, които изключват
връщането на внесените депозити /гаранции/, в ал.8 е посочен реда за определяне
на сроковете на банковите гаранции. В ал.10 и 11 от същия член на Наредбата са
посочени гаранционните отговорности в хипотези, когато е налице повече от един
възложител. С тези разпоредби
очевидно от страна на ответника се цели гарантиране на
възстановяването на уличните мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура
след извършване на ремонтни работи. В тази връзка съдът съобрази разпоредбата
на чл.74 ал.1 т.т.8 и 9 от ЗУТ, съгласно които в тежест на строителя е вменено
задължение да извърши за своя сметка необходимите възстановителни работи в
срокове, определени от общинската администрация, както и да отстрани нанесените
повреди, констатирани от общинската администрация и отразени в констативен
протокол, също в срокове, определени от общинската администрация. В нормите от
Раздел ІІ, Глава ІV на ЗУТ не е предоставена възможност общинските съвети да
въвеждат изискване за представяне на обезпечение под формата на депозит,
банкова гаранция или друго при извършване на ремонтни работи, съответно – по
аргумент за по-силното, не са предвидени и правила за връщане на предоставените
обезпечения или задържането им, поради
което въведените с чл.10 ал.4, ал.5, ал.6, ал.7 и ал.8 от Наредбата правила за
възстановяване/задържане на депозита, необходим за издаване на разрешение за
прокопаване по чл.2 и на Предписание по чл.3 и по чл.4, също са нищожни. В
кореспонденция с горното нищожни са и установените в ал.10 и ал.11 от Наредбата
правила за разпределяне отговорността по заплащане на депозит или банкова
гаранция в хипотеза, при която е налице повече от един възложител на строежа,
във връзка с който се извършва прокопаването.
5.С
протеста на прокурора от Окръжна прокуратура – Варна са оспорени и текстовете
на чл.21 т.1 и на чл.24 ал.1 т.1 от Наредбата в частта, с които са въведени
административни санкции за физически и юридически лица, извършващи прокопаване
без за това да е издадено разрешение/предписание по чл.2 и чл.3 от Наредбата,
както следва:
чл.21. За нарушаване
разпоредбите на Наредбата Кметът на община Варна или упълномощено от него
длъжностно лице налага глоба от 1000 до 5000 лева на физическо лице, което е
възложител на строителството, ако по друг нормативен акт не е предвидено
по-тежко наказание, когато:
1.извършва, разпореди или допусне
извършването на прокопаване по настоящата наредба, без да уведоми за това
районната администрация и без за това да е издадено разрешение/предписание
по чл.2 и чл.3 от настоящата наредба;
чл.24. (1) Кметът на
общината или упълномощено от него длъжностно лице налага имуществена санкция в
размер от 10 000 до 50 000 лева на юридическо лице или едноличен търговец,
което е възложител на строителството, когато:
1.извършва, разпореди или допусне
извършването на прокопаване по тази наредба, без да уведоми за това районната
администрация и без за това да е издадено разрешение/предписание по чл.2 и
чл.3 от настоящата наредба;
С оглед на изложените по-горе съображения на съда за нищожност на
текстовете от протестираната Наредба, с която са въведени изисквания за
издаване на „разрешение за прокопаване“, както и на „предписание“ по чл.3 от
Наредбата, естествено са налага извода, че неспазването на тези изисквания
както от обективна, така и от субективна страна не представлява състав на
административно нарушение, респ. - не е основание за налагане на санкции по
административен ред.
6.Настоящият
тричленен състав на Административен съд – Варна намира за основателни доводите
на протестиращия прокурор за противоречие на
разпоредбата на чл.22 от Наредбата с тази на чл.233 от ЗУТ. Съгласно
текста на оспорената разпоредба, „За
други нарушения по тази наредба, както и на решенията и предписанията, основани
на нея, наказанието е глоба от 500 до 1000 лева, ако в друг нормативен акт не е
предвидено по-тежко наказание.“. Цитираният текст от Наредбата би следвало
да кореспондира с този на чл.233 от ЗУТ, който гласи, че „за други нарушения на този закон, приетите от Министерския съвет,
съответно издадените от министрите актове по неговото прилагане и другите
правила и нормативи по проектирането и строителството, както и на решенията и
предписанията, основани на тях, наказанието е глоба от 100 до 500 лв., ако по
друг закон не е предвидено по-тежко наказание.“. От съпоставката на двете
норми е видно, че размерът на установената с Наредбата административната
санкция за физически лица, нарушили нейните разпоредби, значително превишава
размера на санкциите, предвидени със специалния закон – ЗУТ, както по отношение
на минимума, така и по отношение на максимума. Наредбата като подзаконов
нормативен акт се създава за прилагане на закона или друг нормативен акт от
по-висока степен и е недопустимо подобно създаване на норми, които не прилагат
отделни разпоредби от закона, а ги изменят, допълват или въвеждат допълнителни
утежнения, непредвидени по закон. Такъв дисбаланс между правните норми е
недопустим съгласно действащото в
страната позитивно право. Доколкото с чл.22, ал.4, от ЗМСМА на общинските
съвети са предоставени правомощия да налагат административни санкции за
нарушаване на общинските наредби, то в частта на протестирания чл.22 Наредбата
не е нищожна, а е незаконосъобразна предвид изложените по-горе съображения.
Предвид гореизложеното, съдът намира
протеста за изцяло основателен. Протестираните разпоредби на чл.2, чл.3, чл.4,
ал.2, чл.10, ал.1 в частта на текста „в
разрешението за разкопаване по чл.2 или в предписанието по чл.3 от Наредбата“,
ал.4, ал.5, ал.6, ал.7, ал.8, ал.10 и ал.11, чл.21, т.1 в частта „разрешение/предписание
по чл.2 и чл.3 от Наредбата“ и чл.24, ал.1, т.1 в частта „разрешение/предписание
по чл.2 и чл.3 от Наредбата“ от Наредбата за условията и реда за
прокопаване на елементи на техническата инфраструктура са нищожни и следва с
решението си съдът да прогласи тяхната нищожност. Липсва законова
делегация, която да възлага на общинския съвет приемането на подзаконов
нормативен акт, уреждащ този вид обществени отношения. Правната уредба на същите
не е въпрос от местно значение, за да е приложима нормата на чл.21 ал.2 от ЗМСМА, определяща правомощието на общинския съвет да приема
наредба по този въпрос. В този смисъл е и практиката на ВАС – Решение № 15775/20.12.2017г.
на ВАС по адм.д. № 9761/2016г., III отд.; Решение № 13764/14.11.2017г. на ВАС
по адм.д. № 9596/2016 г., III отд.
По отношение на протестирания
чл.22 от същата Наредба съдът констатира незаконосъобразност на нормата, като
приета при неправилно приложение на материалния закон, с оглед на което същата
следва да се отмени.
При този изход на спора, на
основание чл.143 ал.1 от АПК, Общински съвет – Варна следва да бъде осъден да
заплати на Окръжна прокуратура - Варна направените по делото разноски в размер
на 20 лв. - платена такса за обнародване на оспорването в ДВ, които са
своевременно предявени и доказани по размер.
Р Е Ш И :
ПРОГЛАСЯВА НИЩОЖНОСТТА на
чл.2, чл.3, чл.4 ал.2, чл.10 ал.1 /в частта „разрешението за прокопаване по чл.2 или в предписанието по чл. 3 от
Наредбата“/, ал.4, ал.5, ал.6, ал.7, ал.8, ал.10 и ал.11, чл.21 т.1 /в
частта „и без за това да е издадено
разрешение/предписание по чл. 2 и чл. 3 от Наредбата“/ и чл.24 ал.1 т.1 /в
частта „и без за това да е издадено разрешение /предписание по чл.2 и чл.3 от
Наредбата“/ от Наредбата за условията и реда за прокопаване на елементите на
техническата инфраструктура, приета от Общински съвет – Варна с Решение №
2339-8(42)/05-06.08.2015 година.
ОТМЕНЯ по протест на Окръжна
прокуратура – Варна разпоредбата на чл.22 от Наредбата за условията и реда за
прокопаване на елементите на техническата инфраструктура, приета от Общински
съвет – Варна с Решение № 2339-8(42)/05-06.08.2015 година.
ОСЪЖДА Общински съвет – Варна да
заплати на Окръжна прокуратура Варна сумата от 20 /двадесет/ лв., разноски по
делото.
Решението може да се обжалва с
касационна жалба пред Върховния Административен съд, в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
На основание чл.194 от АПК, при
липса на касационни жалби или протест, или ако те са отхвърлени, решението да
се разгласи от ответника по реда предвиден в чл.78 ал.3 от АПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.