Р Е
Ш Е Н И Е
№
гр.Кърджали,
28.10.2022г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Кърджали, в
съдебно заседание на пети октомври две хиляди двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИКТОР
АТАНАСОВ
ЧЛЕНОВЕ: АЙГЮЛ ШЕФКИ
МАРИЯ
БОЖКОВА
при секретаря Мариана Кадиева
и с участието на Бонка Василева – прокурор в
ОП – Кърджали
като разгледа докладваното от съдия БОЖКОВА к.а.н.д.№ 90 по описа за 2022 г. и за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на
чл. 63в от ЗАНН, във вр.
с чл. 208 и сл. от АПК.
Образувано е по
касационна жалба на „Маказа 68“ ЕООД с ЕИК ***, със седалище и адрес на
управление: ***, подадена от процесуален представител, упълномощен от
управителя на търговското дружество. Оспорва се Решение № 118/ 25.05.2022 г. по
а.н.д. № 172/ 2022 г. по описа на РС – Кърджали.
Твърди се, че
решението е незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон,
при необоснованост на правните изводи и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила.
От доказателствата по
делото не се установявало жалбоподателят да е осъществил административното
нарушение, за което е издадено Наказателно постановление № 09-2100021 от
20.12.2021г. на Директора на ДИТ- Кърджали.
В жалбата се посочва,
че съставеният Акт за установяване на административно нарушение №09-2100021 от
09.11.2021г. не кореспондира с установената фактическа обстановка, тъй като
лицето С. Л. е гражданин на *** и е допуснат до търговския обект по договор за обучение
на персонал. Заявява се, че в кориците на делото няма данни, че това лице е
незаконно пребиваващо в Република България съгласно § 1, 3б от ДР на Закона за чужденците в Република България.
Според цитираната разпоредба, „Незаконно пребиваващ чужденец" е всеки
чужденец – гражданин на трета държава, който се намира на територията на
Република България и не отговаря или е престанал да отговаря на условията за
престой или пребиваване. В касационната жалба се сочи, че Съгласно Спогодба
между правителството на Република България и правителството на *** за взаимни
пътувалия на гражданите, утвърдена с РМС № 859 от 15.12.2006г. издадена от
Министерството на външните работи, обн., ДВ, бр. 23
от 16.03.2007г., в сила от 1.01.2007г. гражданите на Република България,
приносители на валиден паспорт, могат да влизат, да преминават транзит,
временно да пребивават и да напускат територията на *** без визи за срок до 90
дни в рамките на 6 месеца от датата на първото влизане. Твърди се, че от
изложеното до тук по един безспорен начин се установило, че лицето С. Л. не е
незаконно пребиваващ в Република България. Изразява се становище, че като не е
обсъдил всички тези обстоятелства, имащи значение за правилното решаване на
делото, съдът е формирал вътрешното си убеждение в противоречие с принципите на
АПК и по този начин е допуснал съществено процесуално нарушение, което е
основание за отмяна на постановения съдебен акт. Претендира се присъждане на
съдебни и деловодни разноски. В съдебно заседание, чрез пълномощник, поддържа
жалбата по съображенията, изложени в нея. Представя писмена защита със
съображения за неправилност на оспореното решение, като изложените в
касационната жалба.
Ответникът – Директор
на Дирекция „Инспекция по труда“ - Кърджали, чрез процесуален представител по
пълномощие, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и
правилност на оспореното решение на РС – Кърджали. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на ИА „ГИТ“, София.
Прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар. В писмена защита
посочва доводи в подкрепа на твърденията си в съдебно заседание.
Представителят на ОП
– Кърджали дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба
и правилност на обжалваното решение на РС-Кърджали.
Касационният
съд, след проверка на оспореното решение, констатира следното:
Касационната жалба е подадена в срока по чл.
211, ал. 1 от АПК, от страна по а.н.д. № 173/ 2022 г. по описа на РС – Кърджали,
за която оспореното решение е неблагоприятно, поради което е процесуално
допустима.
За да се произнесе по основателността на
жалбата касационният състав на АС – Кърджали взе предвид следното:
С оспореното
решението РС – Кърджали е потвърдил Наказателно постановление № 09-2100021 от
20.12.2021 г., издадено от Директор на Дирекция „Инспекция по труда”
гр.Кърджали, с което на основание чл.79, ал.4, във вр.
чл.77, ал.2 от Закон за трудовата миграция и трудовата мобилност (ЗТМТМ), е
наложено административно наказание „имуществена санкция” в размер на 3 000 лв.
на „Маказа 68” ЕООД ***, ***, с ЕИК ***, в качеството му на работодател, за
нарушение на чл.13, ал.1 от ЗТМТМ. Със същото решение е осъдил търговското
дружество да заплати в полза на ИА „ГИТ“, София юрисконсултско
възнаграждение в размер на 100 лв.
РС – Кърджали, след
анализ на писмените и гласни доказателства по делото, е установил следната
фактическа обстановка: На 08.10.2021 г. около 18.48 часа Х. Ч., К. С. и Н. Н. –
*** в Д”ИТ” гр.Кърджали, извършили проверка по спазване на трудовото
законодателство по работни места в обект: пицария „***“, намиращ се в ***,
стопанисван от „Маказа 68” ЕООД, ***. При проверката контролните органи
установили, че в обекта е нает на работа С. Л., роден на *** г., гражданин на ***,
с паспорт № ***, издаден на 20.10.2014 г. от органите на ***. Той работел в
кухнята на обекта, където приготвял храна на скарата. В декларация, която
контролните органи му предоставили, С. Л. вписал, че от пет дни работи като ***
в пицария „***“ в ***, за фирма „Маказа 68” ЕООД, с работно време от 12.00 до
20.00 часа, при месечно трудово възнаграждение в размер на *** лв., с един
почивен ден по график, и почивка в работния ден половин час. В декларацията
отразил също, че няма сключен трудов или граждански договор и не е получил
копие от заверено уведомление и екземпляр от сключен писмен трудов договор.
Проверката продължила и по документи в Д”ИТ” гр.Кърджали, като контролните
органи изискали от ОД МВР-Кърджали информация относно статута на пребиваване на
С. Л.. В отговор от ОД МВР-Кърджали постъпило писмо,
УРИ:292000-16008/27.10.2021 г., с което Д”ИТ” гр.Кърджали била уведомена, че на
20.10.2021 г. в група „Миграция“ при ОД МВР-Кърджали за С. Л., гражданин на ***,
роден на *** г., паспорт № ***, е подадено заявление № 1520 за издаване на
разрешение за продължително пребиваване и работа тип „Единно разрешение за
пребиваване и работа“. До момента на изготвяне на справката – 27.10.2021 г.,
лицето не било подавало други заявления за издаване на разрешение за
пребиваване в Република България и не му било издавано разрешение за
пребиваване в страната. След получаване на тази информация от ОДМВР – Кърджали
контролните органи приели, че към 08.10.2021 г. – когато бил нает на работа в
„Маказа 68“ ЕООД, С. Л. нямал законно пребиваване в Република България.
При така установената
фактическа обстановка РС – Кърджали направил извод, че описаното нарушение на
чл.13 от ЗТМТМ е доказано, както и че не са извършени съществени процесуални
нарушения в административнонаказателното производство
по установяване на нарушението и издаване на наказателното постановление.
Настоящият състав на
АС – Кърджали приема, че оспореното решение е валидно и допустимо, но неправилно поради следните съображения:
Съгласно посочената като нарушена разпоредба на чл.13, ал.1 от ЗТМТМ, Не
се разрешава наемането на работа на незаконно пребиваващи на територията на
Република България граждани на трети държави.
Според §1, т.4 от ДРЗТМТМ, "Гражданин на трета държава" е лице,
което не е гражданин на Република България и не е гражданин на държава – членка
на Европейския съюз, или на държава – страна по Споразумението за Европейското
икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария.
В § 1, т.14 от ДР ЗТМТМ
е пояснено, че "Незаконно
пребиваващ" е лице по смисъла на § 1, т. 3б от допълнителните разпоредби
на Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ).
От своя страна в § 1,
т. 3б от ДР на ЗЧРБ е посочено, че "Незаконно пребиваващ чужденец" е
всеки чужденец - гражданин на трета държава, който се намира на територията на
Република България и не отговаря или е престанал да отговаря на условията за
престой или пребиваване.
От цитираните норми
става ясно, че за да се реализира административнонаказателна
отговорност на работодател за нарушение на разпоредбата на чл.13, ал.1 от ЗТМТМ
е необходимо да се установи дали наетото лице (работник/служител) е „незаконно
пребиваващ на територията на Република България гражданин на трета държава“.
Правната уредба на
влизането и пребиваването на чужденците в Република България се съдържа в Закон
за чужденците в Република България, приложим за нарушението по чл.13, ал.1 от
ЗТМТМ съгласно препращането в § 1, т.14 от ДР ЗТМТМ.
В чл.8, ал.1 от ЗЧРБ
е посочено, че Чужденец може да влезе в Република България, ако притежава
редовен паспорт или заместващ го документ за пътуване, както и виза, когато
такава се изисква.
В ал.2 и ал.3 на чл.8
от ЗЧРБ са посочени случаите, когато не се изисква виза. Съгласно чл.8, ал.3, Не
се изисква виза и когато чужденецът притежава валидно разрешение за
продължително, дългосрочно или постоянно пребиваване в Република България.
Според чл.9 от ЗЧРБ, Визата
е разрешение за влизане и пребиваване или летищен транзит. А в чл.9а, ал.2 от
същия закон са изброени видовете визи:
1. за летищен транзит
(виза вид "А");
2. (отм. - ДВ, бр. 9
от 2011 г.);
3. за краткосрочно
пребиваване (виза вид "C");
4. за дългосрочно
пребиваване (виза вид "D").
В чл.14, ал.1 от
ЗЧРБ, е посочено, че Виза за краткосрочно пребиваване може да бъде издадена на
чужденец, който има намерение да премине транзит през територията на Република
България или да пребивава краткосрочно на нейна територия за срок до 90 дни в
рамките на всеки 180-дневен период.
В чл.22, ал.1 от ЗЧРБ
е предвидено, че Пребиваването на чужденците в Република България се
осъществява въз основа на:
1. (изм. - ДВ, бр. 29
от 2007 г., изм. и доп., бр. 97 от 2016 г.) виза по чл. 9а, ал. 2, т. 3 и 4;
2. (изм. и доп. – ДВ,
бр. 97 от 2016 г.) международни договори или договори на Европейския съюз с
трети държави за безвизов режим;
3. (нова – ДВ, бр. 97
от 2016 г.) актове на правото на Европейския съюз, които са в сила и се
прилагат от Република България;
4. (предишна т. 3 –
ДВ, бр. 97 от 2016 г.) разрешение на службите за административен контрол на
чужденците.
От своя страна в чл.
23, ал.1 от ЗЧРБ е предвидено, че Чужденците пребивават в Република България:
1. (изм. и доп. - ДВ,
бр. 23 от 2013 г., изм., бр. 97 от 2016 г.) краткосрочно – до 90 дни в рамките
на всеки 180-дневен период от датата на влизането в страната;
2. (доп. – ДВ, бр. 97
от 2017 г.) продължително - с разрешен срок до една година, освен в случаите,
предвидени в този закон;
3. дългосрочно - с разрешен
първоначален срок 5 години и възможност за подновяване след подадено заявление;
4. постоянно - с
разрешен неопределен срок.
Съгласно цитираните
разпоредби от Закона за чужденците в Република България, чужденци по смисъла на
чл.2, ал.1 и ал.2 от закона, могат да влизат и пребивават на територията на
Република България ако притежават виза, вид С – за краткосрочно пребиваване или
в случаите на разрешено
продължително, дългосрочно, съответно – постоянно пребиваване. Изключения се
допускат за лица със статут по Закона за убежището и бежанците, който е
неприложим в настоящия казус поради липсата на информация, че лицето С. Л.
попада сред лицата по ЗУБ.
Посочената уредба на
влизането, престоя и пребиваването на чужденците в Република България, отнесена
към ангажиране отговорност на работодател за нарушение на чл.13, ал.1 от ЗТМТМ
в конкретния случай, означава, че за да се приеме че съществува такова
нарушение следва да се докаже, че лицето – *** гражданин: не притежава виза,
вид С – за краткосрочно пребиваване, която му дава възможност да пребивава
краткосрочно на територията на Република България за срок до 90 дни в рамките
на всеки 180-дневен период или, че този срок е изтекъл. Като в последната
хипотеза на изтекъл 90-дневен срок, в рамките на всеки 180-дневен период, се
установи, че на *** гражданин не е издавано разрешение за продължително,
дългосрочно или постоянно пребиваване на територията на Р България. В случая,
от цитираното в оспореното решение и НП, писмо УРИ:292000-16008/27.10.2021 г.
на ОДМВР – Кърджали става ясно, че на 20.10.2021 г. в група „Миграция“ при ОД
МВР-Кърджали за С. Л., гражданин на ***, роден на *** г., паспорт № ***, е
подадено заявление № 1520 за издаване на разрешение за продължително
пребиваване и работа тип „Единно разрешение за пребиваване и работа“. Съответно,
че до момента на изготвяне на справката – 27.10.2021 г., лицето не било
подавало други заявления за издаване на разрешение за пребиваване в Република
България и не му било издавано разрешение за пребиваване в страната. Т.е. от
писмото става ясно, че на *** гражданин С. Л. не е издавано разрешение за
пребиваване (продължително, дългосрочно или постоянно) в страната ни. От този
документ на ОДМВР – Кърджали не се установява дали *** гражданин не отговаря на
другото условие за пребиваване на територията на Република България, посочено
по-горе в мотивите на настоящото решение – наличие на виза, вид С.
АС – Кърджали приема,
че при наличните доказателства, конкретно писмо УРИ:292000-16008/27.10.2021 г.
на ОДМВР – Кърджали, не може да се направи обоснован извод, че *** гражданин С.
Л. не е притежавал виза, вид С – даваща му право на краткосрочно пребиваване на
територията на Република България.
От изложеното следва,
че не е доказано по безспорен начин, че това лице е незаконно пребиваващ на
територията на Република България гражданин на трета държава. Т.е.
незаконосъобразно е ангажирана отговорност на дружеството-касатор
за извършено нарушение на чл.13, ал.1 от ЗТМТМ, като е издадено наказателно
постановление от директора на ДИТ – Кърджали. Обжалваното решение, с което това
наказателно постановление е потвърдено, следва да се отмени като неправилно,
като се постанови решение по същество, с което да се отмени, като
незаконосъобразно, наказателното постановление на директора на ДИТ – Кърджали.
При този изход на
спора е основателно искането в касационната жалба за присъждане на деловодни разноски
в полза на касатора. Съгласно ДПЗС с бл. № *** с дата
*** г. доказани са деловодни разноски в размер на 500 лв. с ДДС, представляващи
реално заплатено възнаграждение на упълномощения адвокат по настоящото дело. Възражението
за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно тъй като
изплатеното такова по ДПЗС е към минимума по чл.18, ал.2 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г.
за минималните размери на адвокатските възнаграждения, във връзка с §2а от ДР
на същата Наредба.
На основание чл.63д,
ал.3 от ЗАНН, във връзка с чл.143, ал.1 от АПК разноските следва да се възложат
в тежест на Изпълнителна Агенция „Главна инспекция по труда“, град София като
юридическо лице, към което принадлежи административнонаказващият
орган, издал НП.
Ето
защо и на основание чл. 221, ал.2, предл.2-ро от АПК,
във вр. с чл.63в от ЗАНН, Административният съд
Р Е
Ш И :
Отменя Решение № 104/ 04.05.2022 г., постановено по а.н.д. № 173/ 2022 г. по
описа на РС – Кърджали, вместо което постановява:
Отменя Наказателно постановление № 09-2100021 от 20.12.2021 г., издадено от
Директор на Дирекция „Инспекция по труда” гр.Кърджали, с което на „Маказа 68”
ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление:***, в качеството му на
работодател, за нарушение на чл.13, ал.1 от Закон за трудовата миграция и
трудовата мобилност, на основание от чл.79, ал.4, във вр.
чл.77, ал.2 от Закон за трудовата миграция и трудовата мобилност, е наложено
административно наказание „имуществена санкция” в размер на 3 000 лв.
Осъжда Изпълнителна Агенция „Главна инспекция по труда“, град София да заплати
на „Маказа 68” ЕООД, с ЕИК ***, със седалище и адрес на управление: ***, деловодни
разноски в размер на 500 лв. с ДДС (петстотин лева с ДДС).
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.