РЕШЕНИЕ
№ 163 дата 08 февруари 2021г. гр.Бургас
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – Бургас, ІХ-ти
състав,
в публично заседание на 18 януари
2021г., в следния състав:
Съдия: ПАВЛИНА СТОЙЧЕВА
Секретар: Кристина Линова
Прокурор: ………………..…...
разгледа адм. дело № 1277 по
описа за 2020г.
и за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от АПК, във вр. с чл.215 от ЗУТ.
Съдът е сезиран с протест подаден от
прокурор в Окръжна прокуратура Бургас за обявяване на нищожно на Разрешение за
строеж № 319/05.12.2019г. издадено от главния архитект на Община Несебър, с
което, на ВЕНИД ЕООД, гр.Свети Влас, е разрешено да извърши строителство на
строеж с наименование Комплекс „Венид еко вилидж“ Жилищни сгради и хотел –
етапно строителство, І етап – 36 броя къщи, Подетап – къща 5.2, в поземлен имот
с идентификатор **по КК на гр.Свети Влас, местност „Каскада“.
Протестиращият прокурор счита
издадения административен акт за нищожен поради допуснати съществени
процесуални нарушения в производството по издаването му, както и поради
противоречие с материалния закон. По-конкретно се позовава на липсата на
административен акт от директора на РИОСВ Бургас, дължим за прилагане към
инвестиционния проект на основание чл.144, ал.1, т.4 от ЗУТ, липса на
процедиран нов ПУП-ПЗ и нова виза за застрояване предвид промяната на характера
на застрояването, водещо до несъответствие на разрешеното строителство с
предвижданията на действащия ПУП-ПЗ. В допълнително становище са изложени и
доводи относно нарушение на чл.149, ал.6 от ЗУТ, поради което се иска отмяна на
разрешението за строеж на основание чл.168, ал.4 и ал.5 от АПК.
В съдебно заседание протестиращият
прокурор поддържа подадения протест, ангажира допълнителни доказателства,
претендира разноски, както и представя допълнителни подробни писмени бележки.
Ответникът – главен архитект на Община
Несебър се представлява от пълномощник, който оспорва основателността на
протеста и пледира за неговото отхвърляне, както и поддържа становището, че
дори и да са налице твърдените пороци на административния акт, те не
обосновават извод за неговата нищожност. Претендира разноски, също представя
подробно писмено изложение по същество.
Заинтересованата страна ВЕНИД ЕООД,
чрез представител по пълномощие, счита
протеста за неоснователен поради липса на твърдените в него нарушения при
издаване на разрешението за строеж. Претендира присъждане на разноските по
делото, представя писмени бележки.
Протестът е процесуално допустим за
разглеждане на основание чл.147, ал.2, във вр. с чл.16 от АПК и на основание
чл.149, ал.5 от с.к.
Разгледан по същество е неоснователен.
Заинтересованата страна ВЕНИД
ЕООД е собственик на поземлен имот с идентификатор **по КК на гр. Свети Влас,
придобит с НА № 162 от 24.07.2008г. по
описа на нотариус с рег. № 208 на НК.
Със Заповед № 595/07.08.2007г.
на кмета на Община Несебър е одобрен ПУП
- ПЗ на имота.
С Решение №
БС-218-ЕО/25.07.2007г. директорът на РИОСВ – Бургас е дал заключение да не се
извършва екологична оценка на плана.
След придобиването на имота,
заинтересованата страна ВЕНИД ЕООД е поискала изработването на изменение на
ПУП-ПЗ на процесния имот с идентификатор 11538.15.156, като за целта е издадена
Заповед № 7/18.01.2012г. на кмета на Община Несебър за одобряването му, при
което са били променени показателите на застрояване. Дружеството е уведомило РИОСВ – Бургас за
промените, като с писмо изх.№ 208/13.01.2012г. директорът на РИОСВ – Бургас е
дал становище, че измененията на устройствените показатели не попадат в обхвата
на чл.2, ал.1 от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта
на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите
на опазване на защитените зони, няма вероятност от въздействия върху най-близко
разположената защитена зона „Емине” от мрежата „Натура 2000“, поради което не
следва да се провежда процедура по реда на Наредбата за ОС. Отбелязано е, че
промените на плана не могат да бъдат отнесени към някоя от позициите на
Приложение № 1 и № 2 към ЗООС, с оглед на което не подлежат на законовите
процедури по преценяване на необходимостта от извършване на екологична оценка
и/или оценка на въздействие върху околната среда, задължителна екологична
оценка и/или оценка на въздействие върху околната среда.
С уведомление вх. №
2916/24.04.2014г., подадено на основание чл.4 от Наредбата за условията и реда
за извършване на оценка на въздействието върху околната среда, ВЕНИД ЕООД
уведомил директора на РИОСВ – Бургас относно инвестиционно предложение за изграждане на комплекс от жилищни сгради в ПИ
**по КК на гр.Свети Влас, конкретно описани, в отговор на което е изпратено писмо изх.№ 2916/15.05.2014г.,
видно от което, директорът на РИОСВ – Бургас
уведомил заинтересованата страна, че се касае за дейности, вече разглеждани
и с приключила процедура по реда на глава шеста от ЗООС, без да са декларирани нови промени, като се
позовал на предходно издадените Решение № БС-218-ЕО/25.07.2007г. и писмо изх.№
208/13.01.2012г. Посочено е също, че имотът, предвиден за реализация на ПУП-ПЗ,
одобрен със Заповед № 7/18.01.2012г. на кмета на Община Несебър, не попада в
защитена територия или защитена зона от екологичната мрежа Натура 2000, както и
в него няма пясъчни дюни.
Въз основа на одобрени и
съгласувани инвестиционни проекти за реализиране на инвестиционното намерение,
в полза на ВЕНИД ЕООД са били издадени
Разрешение за строеж № № 481, 482 и 483, всички от дата 27.11.2014г.
На 10.10.2019г. ВЕНИД ЕООД
подал декларация до главния архитект на Община Несебър, видно от която, посочил
е, че поради промяна на инвестиционните
си намерения се отказва от издадените разрешения за строеж, като за новите намерения ще бъде разработен нов
инвестиционен проект.
На 11.10.2019г. дружеството
подало молба вх. № H2-УТ-6289/11.10.2019г., въз основа на която и на основание
чл.140 от ЗУТ, главният архитект на
Община Несебър издал скица-виза № 254/22.10.2019г. за проучване и проектиране
на Жилищни сгради и хотел в в процесния имот с идентификатор 11538.15.156, при
конкретно посочени устройствени показатели.
С писмо вх. №
ПД-2988/26.11.2019г. ВЕНИД ЕООД уведомил директора на РИОСВ – Бургас за новите
си инвеститорски намерения, като вместо изграждането на високи жилищни сгради
по одобрения ПУП-ПЗ ще бъдат изградени самостоятелни еднофамилни къщи и хотел.
С писмо изх.№
ПД-2988/2/28.11.2019г. директорът на РИОСВ Бургас уведомил дружеството, че
предвидената промяна не представлява изменение по смисъла на чл.93, ал.1, т.2
от ЗООС, което да доведе до значително отрицателно въздействие върху околната
среда и не подлежи на регламентираните с глава шеста от ЗООС процедури по преценяване
необходимостта от извършване на екологична оценка и/или оценка на въздействието
върху околната среда, задължителна екологична оценка и/или задължителна оценка
на въздействието върху околната среда, както и на процедури по реда на глава
втора от Наредбата за ОС.
Със заявление до главния
архитект вх. № Н2-УТ-7165/27.11.2019г. ВЕНИД ЕООД поискал съгласуване и
одобряване на инвестиционен проект за строеж – къща 5.2, представляваща част от
обект Комплекс „Венид Еко вилидж” Жилищни сгради и хотел – етапно строителство
I етап – 36 броя къщи, Подетап – къща 5.2 в ПИ **по КК на гр.Свети Влас, м.
„Касада“.
Въз основа на заявлението
главният архитект на общината издал процесното Разрешение за строеж №
319/05.12.2019г. с предмет – строителство на Комплекс „Венид Еко вилидж”
Жилищни сгради и хотел – етапно строителство I етап – 36 броя къщи, Подетап –
къща 5.2 в ПИ **по КК на гр.Свети Влас, м. „Касада“.
Разрешението за строеж не е
нищожно.
В административното правораздаване
преценката за незаконосъобразност на административния акт, в смисъл на
унищожаемост и преценката за нищожност, е конкретна, в зависимост от тежестта
на констатирания порок, изключая случаите, когато определени пороци по
дефиниция водят до нищожност на акта. Следователно, следва да бъдат преценявани
всяко едно от изискванията за законосъобразност на издадения административен
акт, така както те са регламентирани в нормата на чл.146 от АПК и в случай, че
се констатира нарушение на някое от изискванията, тежестта на нарушението
следва да бъде от степен на същественост достатъчна, за да обоснове извод за
нищожност на административния акт.
В конкретния случай, протестираното разрешение
за строеж би било нищожно на основание материална незаконосъобразност (т.е. по
същество), ако издаването му е напълно лишено от законово основание, т.е., ако
акт с подобно съдържание не би могъл да бъде издаден въз основа на никакъв
закон. Подобна хипотеза в случая не е налице. Разрешението за строеж е издадено
на основание чл.148, ал.1, ал.2, ал.4 и чл.152, ал.1 от ЗУТ и е с предмет
напълно допустим и в този смисъл налице
е годно правно основание, респ. актът не е лишен от законова опора.
При издаването му
протестиращият прокурор счита за нарушена нормата на чл.144, ал.1, т.4 от ЗУТ, съгласно която
инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се съгласуват
и одобряват след писмено заявление на възложителя и след представяне на: ……..4.
влезли в сила административни актове, които в зависимост от вида и големината
на строежа са необходимо условие за разрешаване на строителството по Закона
за опазване на околната среда, Закона за биологичното разнообразие, Закона
за културното наследство или друг специален закон, и съответствие на
инвестиционния проект с условията в тези актове. Възражението съдът счете за
неоснователно. Видно от разрешението за строеж, при неговото издаване органът
се е позовал на писмо изх. № 2988/2/28.11.2019г. на директора на РИОСВ Бургас,
видно от което, както се посочи по-горе в мотивите, този орган е уведомил
възложителя ВЕНИД ЕООД, че предвидената промяна, за която го уведомява – вместо
изграждане на високи жилищни сгради в имота да се изградят самостоятелни
еднофамилни къщи и хотел не представлява изменение по смисъла на чл.93, ал.1,
т.2 от ЗООС, което да доведе до значително отрицателно въздействие върху
околната среда и не подлежи на регламентираните с глава шеста от ЗООС процедури
по преценяване необходимостта от извършване на екологична оценка и/или оценка
на въздействието върху околната среда, задължителна екологична оценка и/или
задължителна оценка на въздействието върху околната среда, както и на процедури
по реда на глава втора от Наредбата за ОС. Този административен акт е влязъл в
сила, поради което съдът счете за изпълнено изискването на чл.144, ал.1, т.4 от ЗУТ. Дали този административен акт е законосъобразен или не, в каквато насока
са част от възраженията на протестиращия прокурор, съдът няма да обсъжда, не
само защото актът е влязъл в сила и следва да бъде зачетен, но и защото е
недопустим косвен съдебен контрол за законосъобразност. Изводът не се променя и
от заключението на съдебно-геодезическата експертиза, която сочи, че процесният
имот е извън защитената зона „Емине“, а част от него, в т.ч. и процесният
строеж, попада в защитената зона „ЕИ“, поради което, според прокурора, за него
е била дължима процедура на основание чл.93, ал.1, т.1 от ЗООС и квалифициране
на предложението като такова по Приложение № 2, т.10, б.“б“ от ЗООС. Това
становище съдът също няма да обсъжда поради наличието на влязло в сила решение
на компетентния орган, който е счел, че промяната на инвестиционното
предложение не попада в никоя от хипотезите на приложение №№ 1 и 2 към чл.92 и
чл.93 от ЗООС, поради което, възражението, като такова по своя характер
оспорващо законосъобразността на административния акт на директора на РИОСВ
Бургас, остава извън предмета на настоящия съдебен контрол.
Неоснователно съдът счете и
възражението, че разрешението за строеж е било издадено без да е бил процедиран
нов ПУП-ПЗ и издадена виза в хипотезата на чл.134, ал.8, във вр. с ал.6 от ЗУТ,
предвид обстоятелството, че характерът на застрояване е бил променен от средно
в ниско. В тази връзка, назначеният по делото архитект по съдебно-техническата
експертиза посочи, че в случая не се касае за промяна характера на застрояване,
тъй като с одобрения ПУП-ПЗ е предвидено средноетажно застрояване – до 15м, в
което разрешеното строителство с височина до 10м попада и в този смисъл то
съответства на действащия ПУП-ПЗ, т.е. не е налице необходимост от одобряването
на нов ПУП-ПЗ, след като инвестиционното предложение попада в нормативите на
действащия план и е съобразено с него като плътност на застрояване, коефициент
на интензивност, плътност на озеленяване и височина на застрояване. Аналогично
вещото лице посочва и относно визата за проектиране № 254/22.10.2019г.,
издадена въз основа на действащия ПУП-ПЗ, поради което и тя отразява неговите
показатели.
Неоснователно съдът счете и
възражението, че административния орган не е зачел предходно издадените
разрешения за същия имот, които все още не са били загубили правното си
действие. Видно от предмета на издадените през 2014г. разрешения за строеж и
предмета на процесното, същите не са идентични като разрешен вид, обем, вкл. и
категория на строителството, поради което не е налице идентичност.
Възражението, че не са били
изготвени съответните планове по чл.108, ал.2 от ЗУТ, съдът не обсъжда поради
неговата неотносимост, тъй като плановете по посочената разпоредба са изискуеми
в производството по одобряване на ПУП, а не в това по издаване на разрешение за
строеж.
Всяко от коментираните по-горе
възражения не обосновава извод за нищожност на издаденото разрешение за строеж
на материалноправно основание, а ако би било налице някое от сочените нарушения
на материалния закон, то би обосновало само извод за незаконосъобразност, респ.
унищожаемост на акта.
Липсват основания за нищожност, свързани
с формата – разрешението за строеж е обективирано в изискуемата писмена форма.
Не се констатират и основания за
нищожност, свързани с нарушаване на административнопроизводствените правила,
която хипотеза води до нищожност на административния акт в редки и изключителни
случаи, като в настоящия съдът не констатира наличието на тежки нарушения в
хода на процедурата, влияещи върху действителността на административния акт.
Възражението, че не е била спазена процедурата по чл.149, ал.6 от ЗУТ е неотносимо към
административнопроизводствените правила по издаване на административния акт,
тъй като от една страна това е процедура, която е последваща акта, а не го
предхожда като част от неговото издаване, за да бъде обсъждана в
административнопроизводствен контекст, а от друга страна не е налице нито едно
от съдържащите се там основания за провеждането й. Нормата няма и уведомителен
характер, който да е свързан с правото на жалба, в каквато насока са част от
доводите в протеста, а и упражняване правото на жалба/протест е неотносимо към
преценката за законосъобразност на акта.
Заповедта е издадена от компетентен
орган съобразно нормата на чл.148, ал.2 от ЗУТ.
Не е налице и нетърпимо противоречие с
целта на закона, като друга възможна хипотеза на нищожност.
С оглед изложеното, следва да се
приеме, че не са налице пороци по смисъла на чл.146 от АПК, с тежест, която да
обоснове извод за нищожност на процесното Разрешение за строеж №
319/05.12.2019г. издадено от главния архитект на Община Несебър, протестът против
което следва да се отхвърли като неоснователен. Съобразно този изход на
процеса, в полза на ответника следва да се присъдят разноските по делото в
размер на 600лв., както и на заинтересованата страна ВЕНИД ЕООД следва да се
присъдят разноските по делото в размер на 1750лв.
Така мотивиран и на основание чл.172,
ал.2 от АПК, Бургаският административен съд, ІХ-ти състав,
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ протест на прокурор в Окръжна
прокуратура Бургас против Разрешение за строеж № 319/05.12.2019г. издадено от
главния архитект на Община Несебър.
ОСЪЖДА Окръжна прокуратура Бургас да
заплати на Община Несебър, гр.Несебър, ул.“Еделвайс“ № 10 сумата от 600лв.
разноски по делото.
ОСЪЖДА Окръжна прокуратура Бургас да
заплати на ВЕНИД ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр.Свети Влас,
хотел „Лагуна“, с ЕИК ********* сумата от 1750лв. разноски по делото.
Решението може да се обжалва пред
Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: