Решение по дело №2412/2023 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във вр. с чл. 215, ал. 1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Образувано е по две жалби подадени от А. Х. М. и от С. И. М. срещу заповед № КС-225 А-23/16.08.2023г. на Кмета на район „Аспарухово“ при Община Варна.

Жалбоподателите сочат, че проверката на имотът им е инициирана от трето лице, поради наличието на противоречие относно собствеността и обема права, които жалбоподателите притежават по отношение на част от терена. Намират, че заповедта е нищожна, поради противоречие с целта на закона, т.к. вместо издаването й е следвало да бъде призната търпимост на строежа. Намират, че е издадена при съществено нарушение на процесуалните правила. Считат, че не е налице акт, възлагащ проверката на служителите от комисията, установила незаконния строеж. Сочат, че строежът е търпим като изграден преди 40 години, т.е. в сроковете определени от разпоредбата на §16 от ЗУТ. Иска се отмяна на заповедта.

В открито съдебно заседание и в писмени бележки с.д. 8845/19.06.2024г., чрез адв. Д. И. М., поддържат жалбата и излагат съображения по заключението на СТЕ. Сочат, че представеното в хода на съдебното производство разрешение е такова за гараж, първоначално за 10кв.м. и впоследствие за 16кв.м. Иска се отмяната на заповедта.

Ответникът, в придружително писмо с.д.№ 15393/31.10.2023г. оспорва жалбата. Чрез ст. юрисконсулт М. Д. в открито съдебно заседание поддържа оспорването на жалбата. В писмени бележки с.д. 8903/20.06.2024г. излага подробно съображения относно неоснователността на жалбата. При отхвърляне на жалбата, иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна Д. И. М. не изразява становище.

Съдът, като съобрази твърденията в жалбата, доказателствата събрани в хода на административното производство и при съдебното обжалване, самостоятелно и в тяхната съвкупност, съдържанието на административните актове, относимата нормативна уредба и чл.168 от АПК, намира следното от фактическа и правна страна:

Жалбите са подадени в срок, от лица с активна процесуална легитимация, поради което са допустими. Жалбите са подадени срещу един и същ административен акт, поради което следва да се разгледат в едно съдебно производство.

Предмет на проверка в настоящото производство е заповед № КС- 225А-23/16.08.2023г. издадена от Кмета на район „Аспарухово“ при Община Варна.

Заповедта е издадена от компетентен орган (предвид данните от: извадката за поземлен имот с кадастрален [идентификатор] от ПУП – ПУР на с. о. „Боровец - юг“, землище Галата, Община Варна, одобрен с решение № 2134-8 от Протокол № 21/24.03.2010г. на Общински съвет Варна; извадката за поземлен имот с кадастрален [идентификатор] от ОУП на [населено място] и Община Варна, одобрен със заповед № РД-02-14-2197/03.09.2012г. на министъра на МРРБ; специфични правила и нормативи към ОУП на [населено място], одобрени със заповед № РД -02-14-2200/03.09.2012г. на министъра на МРРБ и заповед № 2556/11.08.2021г. на Кмета на Община Варна) в предвидената форма, поради което е валиден акт, годен за съдебна проверка.

За да издаде заповедта административният орган е констатирал следното:

Извършена е проверка от длъжностни лица „Контрол по строителството“ при Район „Аспарухово“ при Община Варна, за резултатите от която, е съставен констативен акт № 5/24.01.2022г. за строеж: „Гараж“ изграден в поземлен имот с кадастрален [идентификатор], находящ се в с. о. „Боровец - юг“ [населено място].

Поземлен имот с кадастрален [идентификатор], находящ се в с. о. „Боровец - юг“ [населено място] е в урбанизирана територия с начин на трайно ползване: за ниско застрояване (до 10м.), площ на имота 701кв.м., стар номер 1633, съгласно Заповед за одобрение на КККР № РД -18-73/23.06.2008г. на Изпълнителния директор на АГКК. Имотът, съгласно данните в [НА], том ХІХ, дело № 5900 от 20.06.1975г. е собственост на И. Д. М.. Наследници на последния, съгласно служебно издаденото удостоверение за наследници са А. Х. М., Д. И. М. и С. И. М..

От представените, събрани и приложени по административната преписка доказателства е установено, че при проверката извършена от служителите на „Контрол по строителството“ при дирекция КСИД към район „Аспарухово“ на 24.01.2022г. в поземлен имот с кадастрален [идентификатор], находящ се в с. о. „Боровец - юг“ [населено място], на северната улична регулационна граница е изградена второстепенна постройка на допълващото застрояване „Гараж“. Строежът е изпълнен с паянтова конструкция, двускатен покрив, покритие от керемиди и ламарина и е с размери – дължина от около 4.60кв.м., ширина около 3.10м. и височина от около 2.30 до 3.60кв.м. Общата му квадратура е от около 14.5кв.м.

Констатирано е, че постройката е собственост и се използва от наследниците на И. Д. М..

Посочено е, че строежът „Гараж“, представлява второстепенна постройка на допълващото застрояване по смисъла на Глава трета, Раздел VІІ от ЗУТ и, че е строеж, съгласно §5, т.38 от ДР на ЗУТ. Направен е извод, че строежът е VІ категория, съгласно чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ и чл.12 от Наредба №1/2003г. за номенклатурата и видовете строежи. Съгласно чл.178, ал.2 от ЗУТ строежите от VІ категория не подлежат на въвеждане в експлоатация. Строежът е извършен без строителни книжа и документи – разрешение за строеж и без представено становище на инженер-конструктор с указания за изпълнението му.

При проверката е отправено запитване към Главния архитект на район „Аспарухово“ при Община Варна за изразяване на мотивирано становище относно търпимостта на строежа „Гараж“ изграден в поземлен имот с кадастрален [идентификатор], находящ се в с. о. „Боровец - юг“ [населено място]. Получен е отговор, съгласно който строежът „Гараж“ изграден в поземлен имот с кадастрален [идентификатор], находящ се в с. о. „Боровец - юг“ [населено място] не е търпим, поради това, че не отговаря на изискванията на §16, ал.1 от ПР към ЗИД на ЗУТ и §127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ, т. к. не е допустим по тогава действащите разпоредби (т.е. действащите преди 1987г., както и преди 2001г.), нито по сега действащите разпоредби.

Посочено е, че проверката е извършена в отсъствието на собствениците и възложители на строежа. Прието е, че собственици и възложители на строежа са А. Х. М., Д. И. М. и С. И. М..

Посочено е, че за установеното нарушение е съставен Констативен акт №5/24.01.2022г. от служителите на „Контрол по строителството“ при дирекция КСИД към район „Аспарухово“ при Община Варна, поставил началото на административно производство по реда на чл.225а, ал.1 от ЗУТ за премахването на незаконния строеж. Констативният акт е съобщен на заинтересованите лица, като в законоустановения срок е постъпило възражения от А. Х. М. и от Д. И. М.. Възраженията им са разгледани от административния орган, но не са уважени, на съображение, че не променят констатациите на административния орган по отношение на законността на строежа.

Направен е извод, че е безспорно установен незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, т.е. изпълнен строеж без разрешение, без представено становище на инженер – конструктор с указания за изпълнението му и без наличие на нотариално заверено писмено съгласие на собствениците на съседния урегулиран поземлен имот, в нарушение на разпоредбите на чл.148, ал.1, чл.147, ал.2 и чл.21, ал.5 от ЗУТ.

Със заповедта е наредено премахването на незаконен строеж „Гараж“ изграден в поземлен имот с кадастрален [идентификатор], находящ се в с. о. „Боровец - юг“ [населено място].

В хода на съдебното производство е допусната СТЕ, по искане на жалбоподателите.

Съгласно заключението на вещото лице, констатациите му са направени след запознаването с материалите по делото, с административната преписка образувана в район „Аспарухово“ и след извършен оглед на място. Вещото лице е констатирало, че по делото е представено разрешение за строеж № 701/05.12.1977г. издадено от завеждащ техническа служба към Варненски градски народен съвет. На И. Д. М., съгласно разрешението за строеж е разрешено „да построи нова дървена барака без железобетонни елементи, съгласно чл.108 от ППЗТСУ по одобрен типов проект №4/16.11.1977г., която да се безироса без бл. боядисване.“ Разрешената площ е 16 кв.м. На 09.04.1979г. е добавена бележка: „Разрешава се изграждане с тухлена зидария и външна мазилка на изба.“ На 27.03.1981г. е добавено: „Корекцията на 20 кв.м. се одобрява.“ При справка в район „Аспарухово“ при Община Варна е констатирано, че разрешението за строеж се съхранява в архива, но към него не е наличен одобрения типов проект. Вещото лице е посочило, че към делото е представен Констативен акт от 10.06.1989г. съставен от специалисти от Кметство „Галата“ и ОбНС за незаконно строителство, в който е констатирано, че е изградена масивна сезонна постройка, състояща се от изба, етаж и таван, застроена площ от 20кв.м., разрешение за строеж № 701/02.12.1977г. за 20 кв.м. по типов проект без таванско помещение, постройката е завършена. Вещото лице е посочило, че разрешение за строеж № 701/02.12.1977г. и приложените на л.33, л.34 и л.35 от съдебната преписка чертежи се отнасят до основната сграда в имота.

При направеният оглед на строежът, предмет на оспорената в настоящото производство заповед, вещото лице е констатирало, че е изграден на северната улична регулационна граница и на 3.00м. от западната улична регулационна граница съгласно действащия ПУП-ПУР на с. о. „Боровец - юг“, одобрен с решение № 2134-8 от протокол 21 от 24.03.2010г. на Общински съвет Варна. Строежът е постройка на допълващото застрояване „Гараж“. Постройката е с размери дължина 6.35м., ширина 3.15м. и височина 2.20 до 3.00м. Застроената площ е 20.00кв.м. Строежът е с дървена носеща конструкция, двускатен покрив, с покритие от керемиди и ламарина. Ограждащите стени са от талашит и дъски с вътрешно покритие от рабицова мрежа с мазилка. Източната стена е тухлена, с мазилка. В пода на помещението има изграден канал с размери 0.85/3.60м. Основите са ивичести, бетонни, с армирана стоманобетонна настилка на кота 0.00. Входът към гаража е разположен на западната фасада. На южната фасада има допълнително еднокрила врата. Вещото лице е посочило, че постройката е видимо стара.

Съгласно представената декларация, вещото лице е констатирало, че строежът е от 1978-1983г. Вещото лице е посочило, че към този период на м. „Боровец - юг“ е била с предназначение земеделска земя. Вещото лице е констатирало, че с решение № 322-4 в протокол 12 от 29.05.2000г. на Общински съвет Варна, публикувано в ДВ бр.59/21.07.2000г. „Боровец - юг“ става селищно образувание с местно значение.

Вещото лице е посочило, че в имотът на жалбоподателите има изградена сграда с разрешение за строеж № 701/05.12.1977г. и, че общата застроена площ на основната сграда и допълващата постройка гараж надвишава площта от 35.00кв.м. Вещото лице е посочило, че строежът „Гараж“ отговаря на изискванията на чл.42, ал.1-3 от ЗУТ по отношение на разположението и височината.

Вещото лице е констатирало, че със Заповед № РД – 02-14-2200/03.09.2012г. на Министъра на РРБ е одобрен ОУП на [населено място] и Правила и нормативи по прилагането му. Със Заповед № РД – 02-14-2197/03.09.2012г. на Министъра на РРБ са одобрени Специфичните правила и нормативи. От графичната част е направен извод от вещото лице, че ПИ с кадастрален [идентификатор], находящ се в с. о. „Боровец - юг“ попада в устройствена зона „Жм2“ – жилищна устройствена зона с ниско застрояване с допълнителни специфични изисквания – плътност на застрояване – мах.20%, КИНТ – мах.0.60, минимално озеленяване – 70%, кота корниз – 7.00м. и начин на застрояване – свободно. Вещото лице е посочило, че към момента на изготвяне на заключението по СТЕ за имота няма изработен ПУП-ПРЗ определящ параметрите на застрояване.

Заключението по СТЕ, съдът кредитира като обективно и компетентно дадено в частите, в които вещото лице е констатирало факти и не го кредитира в частите на направените правни изводи.

Страните не спорят по факта, че жалбоподателите са собственици на имота, в който е изграден строежът, предмет на оспорената заповед, поради което съдът го възприема. Същият се доказва и от представените писмени доказателства – нотариален акт и удостоверение за наследници.

Съдът констатира, че е призовал като заинтересована страна Д. И. М., без да го е конституирал по надлежния ред. В съдебното производство по оспорване на заповед, нареждаща премахване на незаконен строеж, няма заинтересовани страни. Страни са само оспорващият заповедта и органът, който я е издал. Всяко лице, което твърди, че има правен интерес от оспорването има право на самостоятелна жалба, чиято допустимост подлежи на съдебна преценка, но в случай, че такава жалба не е депозирана, съдът няма право да конституира трети лица като заинтересовани страни, позовавайки се на притежавани от тях вещни права върху строежа и/или имота, върху който е изграден. Съдът, като съобрази тълкуването на относимите разпоредби дадено в решението по административно дело № 4466/2022г. на ВАС, намира, че последният няма качеството на заинтересована страна в производството по обжалване на процесната заповед и следва да бъде заличен като такава страна от списъка за призоваване.

Предвид възраженията в жалбите, поддържани в открито съдебно заседание и в писмените бележки, чрез процесуален представител, се налага извод, че спорните въпроси между страните са два: първият е - валиден акт ли е оспорената заповед и вторият е - търпим ли е строежът, чието премахване е наредено с оспорената заповед.

Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал.1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, или на части от тях. Заповедта се публикува в Единния публичен регистър по устройство на територията по чл. 5а. Съгласно § 1, ал. 3 от ДР на ЗУТ, кметът на общината може да предостави свои функции по този закон /ЗУТ/ на заместниците си, на главния архитект на общината и на други длъжностни лица от общинската (районната) администрация. В случая с приложената на лист 303 – 302 от административната преписка, лист 40 от съдебната преписка Заповед № 2556/11.08.2021г., точка ІІ. 6. кметът на Община – Варна е предоставил на кметовете на райони в [населено място] функциите си по ЗУТ - да издават мотивирани заповеди по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. Цитираната заповед е издадена от и.д. кмет на Община Варна, съгласно Заповед №К-043/02.08.2021 г./л. 43 от адм. д. №2412/2023 г./, съгласно която кметът на Община Варна, поради ползване на платен годишен отпуск е наредил да бъде заместван от З.кмет на Община Варна и е представена справка от Община Варна за ползван платен годишен отпуск, съгласно която кметът на Община Варна е бил в платен годишен отпуск на 11.08.2024г..

Съгласно извадката за поземлен имот с кадастрален [идентификатор] от ПУП – ПУР на с. о. „Боровец - юг“, землище Галата, Община Варна, одобрен с решение № 2134-8 от Протокол № 21/24.03.2010г. на Общински съвет Варна; извадката за поземлен имот с кадастрален [идентификатор] от ОУП на [населено място] и Община Варна, одобрен със заповед № РД-02-14-2197/03.09.2012г. на министъра на МРРБ; специфични правила и нормативи към ОУП на [населено място], одобрени със заповед № РД -02-14-2200/03.09.2012г. на министъра на МРРБ, поземлен имот с кадастрален [идентификатор] към момента на издаване на оспорената заповед не е земеделска земя, същият е включен в територията на с. о. „Боровец - юг“, землище Галата, Община Варна, представляваща съгласно специфичните правила и нормативи към ОУП на [населено място], одобрени със заповед № РД -02-14-2200/03.09.2012г. на министъра на МРРБ урбанизирана територия включена в териториалните граници на Община Варна, поради което кметът на Община Варна има компетентност по чл.225а от ЗУТ по отношение на тази територия.

Заповедта предмет на проверка в настоящото производство е подписана от кмета на Р. А. при Община – Варна, в рамките на делегираните му с посочената по – горе заповед правомощия, поради което обжалваният административен акт се явява издаден от материално и териториално компетентен орган.

За да отговори на вторият спорен въпрос съдът съобрази следните решения на Върховният административен съд, които за яснота на изложението са посочени с номер, дата, дело, година на образуване на делото, отделение на ВАС и съдия докладчик, както и са възпроизведени изцяло в относимите им части: Решение № 12199 от 17.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5888/2015 г., II о., докладчик съдията Надежда Джелепова, съгласно което „Търпимостта има отношение към премахването на строеж, което от своя страна е релевантно за приложението на нормата на § 16, ал. 1 П. З. за съответствие с ПУП. Без да установи и обсъди фактите за търпимостта на строежа, с оглед новите писмени доказателства, съдът не може да се произнесе по въпроса за премахването му.“ и Решение № 7677 от 5.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4439/2014 г., II о., докладчик председателят Г. Ч., съгласно което „Процесното преустройството на мазе в гараж е извършено през 1984 г. ….В конкретния случай, за процесната пристройка не е установено да са налице одобрени проекти или да е издавано разрешение за строеж. При тези данни, приложение следва да намери разпоредбата на § 16, ал. 1, предл. 1 от ПР на ЗУТ, съгласно която строежи, изградени до 7 април 1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подобни устройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или по този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване.“

Основният спорен въпрос, поставен както в хода на административното производство, така и при проверката на заповедта от съда е - допустим ли е строежът по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ, а оттам и за търпимостта му, предвид липсата на доказателства за законност (напр. разрешение за строеж, др.).

Съгласно разпоредбата на чл.225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, на която административният орган е приел, че е осъществен фактическия състав, а именно: строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. Съгласно § 5, т.38 от ДР на ЗУТ "Строежи" са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.“ Съгласно разпоредбата на чл. 148, ал. 1 ЗУТ „строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон“. Според чл. 137, ал. 3 ЗУТ „строежите се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на този закон“. Съгласно чл.41, ал.2 от ЗУТ „Когато допълващо застрояване не е предвидено с действащия подробен устройствен план, то се допуска от главния архитект на общината с виза за проучване и проектиране по чл. 140, ако постройките се застрояват свободно или допрени до сгради на основното застрояване в урегулирания поземлен имот или свързано с постройки на допълващо застрояване само между два урегулирани поземлени имота. Допуснатото застрояване се отразява служебно в действащия подробен устройствен план.“

Не се спори между страните и съдът приема за установено обстоятелството, че гаражът предмет на заповедта е строеж на допълващото застрояване (т.к. попада в обхвата на понятието строеж по § 5, т.38 от ДР на ЗУТ) и, че не е издадено разрешение за строеж и не са одобрени инвестиционни проекти за този строеж, поради което същият се явява незаконен по чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Предвид установеният факт на незаконност на гаража, съдът следва да направи по арг. от §16 от ПР на ЗУТ и §127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ и в съответствие с цитираните по – горе съдебни актове, преценка за търпимост на строежа.

Съгласно §16 от ПР на ЗУТ „(1) (Доп. - ДВ, бр. 65 от 2003 г.) Строежи, изградени до 7 април 1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими.; (2) Незаконни строежи, започнати в периода 8 април 1987 г. - 30 юни 1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998 г.; (3) (В сила от 2.01.2001 г.) Незаконни строежи, започнати след 30 юни 1998 г., но неузаконени до обнародването на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали за посочения период или съгласно този закон, и ако бъдат декларирани от собствениците им пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародването на този закон.; (4) При отчуждаването на строежи по ал. 1 и на узаконени строежи по ал. 2 и 3 те се оценяват и за тях се дължи обезщетение на собствениците по общия ред.“

Съгласно §127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ „ Строежи, изградени до 31 март 2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими.“

Трайната съдебна практика на съдилищата (решение № 5769/19.05.2020 по адм.д. 8987/2019г. на ВАС) е в смисъл, че нормата на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, Обн. ДВ бр. 82 от 26.10.2012 г., в сила от 26.11.2012 г. е материално правна, поради което не изключва приложението на § 16 и в трите й хипотези от ПР за ЗУТ, като се явява нейно допълнение, като въвежда четвърти период за обявяване на строежите за "търпими".

От данните по съдебно техническата експертиза, предвид липсата на данни за период на завършване на строежа в заповедта, се констатира, че е извършен през 1978-1983г., поради което приложима към него е разпоредбата на §16, ал.1 от ПР на ЗУТ. В тази разпоредба са поставени две условия относно наличието на търпимост на строежите - първо, да са изградени до 7 април 1987 г., и второ, да са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или в алтернативност да са допустими съгласно този закон, т.е. съгласно ЗУТ.

Както беше посочено, в разпоредбата на чл.41, ал.2 от ЗУТ е регламентирано, че когато допълващо застрояване не е предвидено с действащия подробен устройствен план, то се допуска от главния архитект на общината с виза за проучване и проектиране по чл. 140 от ЗУТ, ако постройките се застрояват свободно или допрени до сгради на основното застрояване в урегулирания поземлен имот или свързано с постройки на допълващо застрояване само между два урегулирани поземлени имота. Допуснатото застрояване се отразява служебно в действащия подробен устройствен план. Нормата на чл.42, ал.1 от ЗУТ предвижда, че „ Постройките на допълващото застрояване се разполагат свободно или допрени до основното застрояване в урегулирания поземлен имот или свързано с допълващо застрояване в съседен имот.“. В разпоредбата на ал.2 на чл.42 от ЗУТ е разписано следното: „Постройки на допълващото застрояване, с изключение на гаражи, работилници и обекти за търговия и услуги, не могат да се разполагат на уличната регулационна линия или между нея и сградите на основното застрояване. Постройки на допълващото застрояване могат да се изграждат на вътрешната граница на урегулирания поземлен имот, ако калканните им стени покриват калканни стени на заварени или новопредвидени постройки в съседния урегулиран поземлен имот, или плътни огради.“

От представените доказателства се установява, че към момента на извършване на незаконния строеж, земята върху, която е изграден е била земеделска, но към момента на издаване на оспорената в настоящото производство заповед е урбанизирана територия – жилищна устройствена зона (съгласно чл.6 от Правилата и нормативите за прилагане на ОУП на Община Варна и извадката към графичната част на ОУП за имота), по-конкретно е Зона Жм2-плътност 20%, кинт – 0.6, мин.озеленяване 70%, кота корниз – 7 м. и начин на застрояване свободно, като освен, че е включена в ОУП на [населено място], за тази територия с. о. „Боровец - юг“ има действащ ПУП-ПУР, одобрен с Решение № 2134-8 в Протокол 21 от 24.03.2024г. на Общински съвет Варна.

От констатираните факти и цитираните норми на ЗУТ следва, че допълващото застрояване е допустимо по закон – чл.41, ал.2 от ЗУТ. „Съгласно цитираната разпоредба и да не е предвидено с действащия подробен устройствен план, допълващо застрояване се допуска с виза по чл.140 от ЗУТ, ако постройките се застрояват свободно или допрени до сгради на основното застрояване.“(Решение № 6287 от 12.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10208/2013 г., II о., докладчик председателят Г. Ч.). Т.к. разглежданата постройка е гараж по отношение на нейното разположение приложима е и разпоредбата на чл.42, ал.2 от ЗУТ, като гаражите попадат в допуснатото в нея отклонение от изискванията към другите постройки на допълващото застрояване, поради което гаражът (както и работилниците и обектите за търговия и услуги) може да бъде разположен на уличната регулационна линия или между нея и сградите на основното застрояване. Постройки на допълващото застрояване могат да се изграждат на вътрешната граница на урегулирания поземлен имот, ако калканните им стени покриват калканни стени на заварени или новопредвидени постройки в съседния урегулиран поземлен имот, или плътни огради.

Съдът след като съобрази, че от съвместното тълкуване на нормите на чл. § 127, ал. 1 П. З. З. 2012 г. вр. § 16 П. З. се извежда определението за търпим строеж - такъв е този, за който няма строителни книжа, но биха могли да бъдат издадени такива, както и че разпоредбата на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ допуска търпимост на гаража съгласно сега действащия Закон за устройство на територията, а нормите на чл.41, ал.2 вр. чл.42, ал.2 от ЗУТ допускат допълващото застрояване, като процесното и след като строежът на гаража е извършен преди 1987г., то незаконният строеж, представляващ "пристройка от допълващо застрояване - гараж", отговаря на кумулативно въведените, в § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, условия за неговата търпимост по сега действащият ЗУТ.

В аспектът на спазването на правата на притежание на жалбоподателите, за изследването на който е въведено служебно задължение по арг. от чл.4, ал.1 вр. чл.5, ал.4 от Конституцията на Република България, Съдът съобрази тълкуванията на правото на притежание по Протокол № 1 към Европейската конвенция за правата на човека дадени в съдебните актове на Европейския съд по правата на човека, обобщени в Ръководство по член 1 от Протокол № 1 към Европейската конвенция за правата на човека /Ръководството/ (достъпен на [интернет адрес]) и по-конкретно Съдът, първо направи проверка доколко предметът на оспорената заповед е насочен към притежанията на жалбоподателите, т.е. попада ли в обхвата на чл.1 от Протокол № 1 към Европейската конвенция за правата на човека,

Като съобрази т.57. В Hamer v. Belgium, в която е посочено „§ 76, процесната сграда, построена без разрешение за строеж, е съществувала двадесет и седем години преди националните власти да регистрират нарушението. Властите продължават да проявяват търпимост още десет години преди да наредят разрушаването . Съдът смята, че имущественият интерес на жалбоподателката от ползването на нейния ваканционен дом, за който жалбоподателката и преди това баща  са плащали данъци, е бил установен в достатъчна степен и сериозен, така че да представлява материален интерес и следователно „притежание“.“ и т. 58., в която е посочено, че „По подобен начин в Keriman Tekin and Others v. Turkey, §§ 40-43, Съдът смята, че къща, построена без разрешение, представлява „притежание“, като се има предвид, че жалбоподателят се е ползвал от нея в продължение на известно време, без де е бил обезпокояван по отношение на нейната незаконност.“, Съдът намира, че процесният гараж е притежание по смисъла на член 1 от Протокол № 1 към Европейската конвенция за правата на човека, т.к. е изграден от наследодателя на жалбоподателите преди повече от четиридесет години и е ползван от наследодателя и от наследниците му необезпокоявано от администрацията на Общината за период от над четиридесет години.

На следващо място, Съдът извърши анализ по „Подхода на трите правила“. В ръководството т.т.78 и 80 е посочено, че „Чл. 1 от Протокол № 1 съдържа три отделни правила. Първото правило, което е изложено в първото изречение на първия параграф и е от общ характер, определя принципа на мирно ползване на притежанията. Второто правило, съдържащо се във второто изречение на първия параграф, включва само лишаване от „притежания“ и го прави предмет на определени условия. Третото правило, изложено във втория параграф, признава, че Договарящите страни имат право, наред с другото, да контролират ползването на собствеността в съответствие с общия интерес (Sporrong and Lnnroth v. Sweden, § 61; Iatridis v. Greece GC, § 55; J.A. Pye (Oxford) Ltd and [интернет адрес] (Oxford) Land Ltd v. the United Kingdom GC, § 52; Anheuser-Busch Inc. v. Portugal GC, § 62; Alii and Others v. Bosnia and Herzegovina, Croatia, Serbia, Slovenia and the Former Yugoslav Republic of Macedonia GC, § 98; Immobiliare Saffi v. Italy GC, § 44; Broniowski v. Poland GC, § 134; и Visti and Perepjolkins v. Latvia GC, § 93).“ и „. За да се смята за съвместима с чл. 1 от Протокол № 1, намесата трябва да отговаря на определени критерии: тя трябва да е съобразена с принципа за законосъобразност и да преследва легитимна цел, чрез средства, разумно пропорционални на преследваната цел (Beyeler v. Italy GC, §§ 108-114).“

Подходът на трите правила представя в структуриран вид методът на Съда за разглеждане на дела, когато по отношение на последните е приложим чл. 1 от Протокол № 1. Подходът се състои от последователни етапи, в рамките на които Съдът разглежда въпросите относно наличието на намеса в правото на жалбоподателя на мирното ползване на неговите „притежания“? При положителен отговор се дава отговор на следващият въпрос - намесата представлява ли лишаване от собственост? Ако отговорът на първият въпрос е отрицателен, то тогава - отнася ли се за контрол върху ползването на собствеността? И на последно място се поставя въпроса „Ако мерките, които са засегнали правата на жалбоподателя, не могат да бъдат [жк], нито като контрол върху ползването на собственост, може ли Съдът да тълкува фактите по делото в светлината на общия принцип на зачитане на мирното ползване на „притежания“?“

В аспекта на разглежданите въпроси, поставени по-горе, Съдът съобрази, че предвиденото от оспорената заповед премахване на незаконния строеж обикновено /(И. и Ч. срещу България, § 69). В Saliba v. Malta, § 46, Съдът постановява, че ефектът от разпореждането за разрушаване на напълно незаконен строеж е да върне нещата в положението, в което биха били, ако изискванията на закона не са били пренебрегнати. Въпреки това, в редица случаи мярката за разрушаване представлява наказание и следователно попада под наказателния аспект на чл. 6 от Конвенцията, въпреки че не е имало наказателна присъда (Hamer v. Belgium, §§ 59-60) (така в т.102 от Ръководството)/ се разглежда като контрол върху ползването на собствеността, поради което следва да прецени намесата преследва ли легитимна цел, чрез средства, които са разумно пропорционални.

В този аспект в т.90 от Ръководството е посочено, че „Съдът, разбира се, ще прилага същите критерии за оценка, независимо от как класифицира намесата. Във всички случаи тя трябва да служи на обществения интерес (вж. главата за Намеса в обществен интерес по-долу), да отговаря на условията, предвидени в закона (вж. главата за Намеса съгласно условията, предвидени в закона, по-долу) и да преминава успешно проверката за справедлив баланс (вж. главата за Пропорционалност и свързаните с нея въпроси по-долу).“, поради което и настоящият съдебен състав следва да извърши посочената преценка, в изложената последователност: законност, обществен интерес и справедлив баланс.

Като съобрази указанията в т.113, т.115 и 116 от Ръководството, съгласно които: „Всяка намеса в правата, защитени от чл. 1 от Протокол № 1, трябва да отговаря на изискването за законосъобразност (Visti and Perepjolkins v. Latvia GC, § 95; Bln Nagy v. Hungary GC, § 112).“, т. 114. Принципът на законосъобразност е първото и най-важно изискване на чл. 1 от Протокол № 1. Второто изречение на първия параграф позволява лишаване от „притежание“ „съгласно условията, предвидени в закона“, а вторият параграф признава, че държавите имат право да регулират упражняването на правото на собственост чрез въвеждане на „закони“. Още повече, че върховенството на закона, един от основните принципи на едно демократично общество, е присъщо на всички членове на Конвенцията Leki v. Slovenia, § 94; Iatridis v. Greece GC, § 58; Former King of Greece and Others v. Greece GC, § 79; Broniowski v. Poland GC, § 147; Kurban v. Turkey, § 76).; „Наличието на правно основание във вътрешното право само по себе си не е достатъчно, за да се удовлетвори принципът за законосъобразност. Освен това правното основание трябва да има определено качество, а именно трябва да е съвместимо с върховенството на закона и да осигурява свобода от или гаранции срещу произвол (East West Alliance Limited v. Ukraine, § 167; nsped Paket Servisi SaN. Ve TiC.A.. срещу България, § 37; Visti and Perepjolkins v. Latvia GC, § 96; Yel and Others v. Turkey*, § 89)). В тази връзка трябва да се посочи, че когато говори за „закон“, чл. 1 от Протокол № 1 се позовава на същата концепция като тази, на която Конвенцията се позовава другаде, когато използва този термин – концепция, която включва както законовото право, така и съдебната практика (paek, s.r.o., v. the Czech Republic, § 54). Разнопосочна съдебната практика може да създаде правна несигурност, която е несъвместима с изискванията на върховенството на закона (Molla Sali v. Greece GC, § 153).“ и „Принципът за законосъобразност предполага също, че приложимите разпоредби на вътрешното право са достатъчно достъпни, точни и предвидими при прилагането им (Leki v. Slovenia, § 95; Beyeler v. Italy GC § 109; Hentrich v. France, § 42; Lithgow and Others v. the United Kingdom, § 110; Alii and Others v. Bosnia and Herzegovina, Croatia, Serbia, Slovenia and the Former Yugoslav Republic of Macedonia GC, § 103; Centro Europa 7 S.R.L. and di Stefano v. Italy GC, § 187; Hutten-Czapska v. Poland GC, § 163; Visti and Perepjolkins v. Latvia GC, §§ 96-97; Imeri v. Croatia, § 69).“

В т.118 от Ръководството е посочено, че „Друго изискване, произтичащо от израза „предвидено в закона“, е предвидимост. Съответният закон трябва да бъде формулиран с достатъчна точност, за да може гражданите да регулират поведението си, като предвиждат до степен, която е разумна при дадените обстоятелства, последиците, които дадено действие може да доведе. Подобни последици не трябва да се предвиждат с абсолютна сигурност, тъй като прекомерната негъвкавост в приложението е нежелателна (Centro Europa 7 S.r.1. and Di Stefano v. Italy GC, § 141). Съответно много закони са повече или по-малко неясни и тяхното тълкуване и прилагане са въпрос на практика (пак там, § 141). Нивото на точност, изисквано от вътрешното право – което в никакъв случай не може да предвиди всяка евентуалност – зависи в значителна степен от съдържанието на разглеждания закон, областта, която той е създаден да покрива, както и броя и правното положение на неговите адресати. (пак там, § 142).“

Анализът, в аспекта на посочените по-горе изисквания за законност формулирани в съдебните актове на ЕСПЧ и от там в Ръководството, които за яснота на изложението са възпроизведени по- горе изцяло, на предвиденото в заповедта премахване на незаконен строеж, налага извод, че заповедта е издадена на основание конкретно разписано в закона правило – чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ „Строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.“, като в §16, ал.1 от ПР към ЗИД на ЗУТ и §127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ са разписани условия, при наличието на които правилото на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ не следва да се прилага. Условията разписани в §16, ал.1 от ПР към ЗИД на ЗУТ и §127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ са бланкетни и общи, препращат към правила и нормативи и множество нормативни източници и разпоредби, действали в различни периоди от време, включително и към общо норми на ЗУТ, чрез които да се направи извод за търпимост на незаконните строежи, които подлежат на разнообразно вкл. и противоречиво тълкуване от административните органи и съдилищата, поради което може да се приеме, че в законодателната рамка относно търпимостта на незаконните строежи липсва конкретика и яснота.

В т.128., т.129. и т.130. от Ръководството е посочено, че „Всяка намеса на публичен орган в мирното ползване на „притежания“ може да бъде оправдана, само ако служи на легитимен обществен (или общ) интерес (Bln Nagy v. Hungary GC, § 113; (Leki v. Slovenia GC, § 105).“, че „Съдът констатира, че следните цели попадат в понятието за обществен интерес по смисъла на тази разпоредба: премахване на социалната несправедливост в жилищния сектор (James and Others v. the United Kingdom, § 45; Grozdani and GrkoviGrozdani v. Croatia, §§ 102-103 и 113); борба с последиците от кризата с чуждестранна валута, особено в контекста на предотвратяване на масовата бездомност (Bla Nmeth v. Hungary, §§ 42-45); национализация на конкретни индустрии (Lithgow and Others v. the United Kingdom, §§ 9 и 109); приемане на планове за териториално развитие и градско благоустройство (Sporrong and Lnnroth v. Sweden, § 69); Cooperativa La Laurentina v. Italy, § 94; осигуряване на земя във връзка с изпълнението на местния план за териториално развитие (Skibiscy v. Poland, § 86); предотвратяване на укриване на данъци (Hentrich v. France, § 39); мерки за борба с трафика на наркотици и контрабандата (Butler v. the United Kingdom (dec.); защита на интересите на жертвите на престъпление (eiko v. Lithuania, § 31); мерки за ограничаване на употребата на алкохол (Tre Traktrer AB v. Sweden, § 62); защита на морала (Error! Hyperlink reference not valid. § 62); контрол на законния произход на автомобилите, пуснати в обращение (Sildedzis v. Poland, § 50); конфискация на незаконно придобити парични средства (Honecker and Others v. Germany (dec.); предотвратяване на тайни практики, защита на публичните средства и насърчаване на лоялната конкуренция (Kurban v. Turkey, § 78); преход от социалистическа към свободна пазарна икономика (Leki v. Slovenia GC, §§ 103 и 105); и гладкото функциониране на правосъдната система, с допълнителни препратки към важността на правораздаването без забавяне, което може да застраши неговата ефективност и доверието в него (К. С. срещу България, § 64)“ и, че „Защитата на околната среда също се смята, че е в обществен интерес..“

Видно от съдържанието на спорната заповед, както и от установените в хода на съдебното производство факти, незаконният строеж не попада в обхвата на легитимния обществен интерес, както е очертан от съдебната практика на Европейския съд по правата на човека. В случая засягането на притежанията на жалбоподателите не е във връзка с осигуряване на земя във връзка с изпълнението на местния план за териториално развитие или във връзка с приемане на планове за териториално развитие и градско благоустройство (попадащи в обхвата на понятието „легитимен обществен интерес“), а за премахване на строеж – гараж, при условие, че в ОУП на [населено място] за територията, в която се намира незаконния гараж е предвидено, че е урбанизирана територия за жилищни нужди, т.е. в тази територия е допустимо изграждането на строежи като този и, че същият е изграден с допустимите по ЗУТ размери и положение в имота.

В т.140. от Ръководството е посочено, че „За да бъде съвместима с общото правило, изложено в първото изречение от първия параграф на чл. 1 от Протокол № 1, намесата в правото на мирно ползване на „притежания“, освен да е предвидена в закона и да е в обществен интерес, трябва и да постига „справедлив баланс“ между общия интерес на общността и изискването да се защитят основните права на конкретно лице (Beyeler v. Italy GC, § 107; Alii and Others v. Bosnia and Herzegovina, Croatia, Serbia, Slovenia and the Former Yugoslav Republic of Macedonia GC, § 108). 141. С други думи, по дела, свързани с твърдяно нарушение на чл. 1 от Протокол № 1, Съдът трябва да установи дали поради действието или бездействието на държавата, заинтересованото лице е трябвало да понесе непропорционална и прекомерна тежест. Извършвайки преценка дали това изискване е спазено, Съдът трябва да направи цялостна проверка на всички засегнати интереси, държейки сметка, че Конвенцията има за цел да защити права, които са „действителни и ефективни“. В този контекст трябва да се подчертае, че несигурността – била тя законодателна, административна или произтичаща от практики, прилагани от властите – е фактор, който трябва да се вземе предвид при оценката на поведението на държавата (Broniowski v. Poland GC, § 151).

При съобразяването на предмета на оспорената заповед в аспекта на последната цитирана съдебна практика на ЕСПЧ се констатира, че общинската администрация е позволила извършването на незаконния строеж и ползването му в продължение на изключително продължителен период от време (над 40 години – от 1987г. – 2024г.), че незаконният строеж е наследен от жалбоподателите от техният наследодател, че за жалбоподателите засягането на техния интерес от ползването на притежанието им към настоящия момент представлява непропорционална и прекомерна тежест – първо, като лишаване от собственост и разход на средства за събарянето на строежа и второ, предвид обстоятелството, че ако вложат средства и време за подаване на документи за одобряване на ПУП на имота и издаване на разрешение за строеж на същия по вид строеж, или за издаване на виза за същото строителство, с оглед предвижданията на ОУП и на ПУП на с.о. „Боровец - юг“, такива ще бъдат одобрени/ съответно издадени.

Налага се извод, че оспорената заповед преценена в светлината на изискванията към член 1 от Протокол 1 към ЕКПЧ е издадена при липсата на ясно разписани правила по отношение на търпимостта на незаконните строежи (липса на законност); при липсата на легитимна цел (доколкото правото на общинската администрация да издава заповеди за премахване на незаконни строежи не попада в обхвата на понятието „легитимен обществен интерес“) и при липсата на пропорционалност (лишаването от собственост за жалбоподателите и разходите по премахването на строежа представляват прекомерна тежест за жалбоподателите).

Предвид горното заповедта следва да бъде отменена, като постановена в противоречие с материалния закон и член 1 от Протокол 1 към ЕКПЧ.

Доводите в жалбата относно противоречията във връзка със собствеността върху част от имота на жалбоподателите между тях и трето лице (съсед) не следва да бъдат разглеждани в настоящия съдебен акт. Тези отношения, доколкото представляват спор за собственост върху част от имота на жалбоподателите, са от изключителната компетентност на гражданските съдилища.

При този изход на спора и с оглед своевременно заявеното искане от процесуалния представител на жалбоподателите за присъждане на сторените по делото разноски, ответникът следва да бъде осъден да заплати на сума в размер на 900 лева, представляваща възнаграждение за вещо лице.

Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Съдът

РЕШИ:

ОТМЕНЯ по жалбата на А. Х. М. и на С. И. М. заповед № КС-225 А-23/16.08.2023г. на Кмета на район „Аспарухово“ при Община Варна.

ОСЪЖДА Община Варна да заплати на А. Х. М. и от С. И. М. сумата от 900 (деветстотин лв.) лева разноски по делото (заплатен депозит за възнаграждение на вещо лице).

Заличава като заинтересована страна от списъка за призоваване Д. И. М..

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.

Препис от решението да се връчи на страните.