Решение по дело №620/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на реда на чл.145 и следващите от АПК, във връзка с чл.27 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ. бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, с ЕИК ********, със седалище и адрес на управление: град Бургас, кв. Победа, ул.“Ген. Владимир Вазов“ №3 със законен представител Г.Т., чрез адв. С. от САК срещу Решение от 14.03.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ и Главен директор на Оперативна програма околна среда, с което е определяна финансова корекция в размер на 5 на сто от стойността на засегнатите от нарушението разходи по сключен договор № ЗОП-79/29.12.2022г. с изпълнител ДЗЗД „Пиргос 2021“ с предмет „Инженеринг –проектиране и строителство на обект „Реконструкция на линията за утайки ПСОВ Бургас“.

Жалбоподателят намира решението за незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материално правните разпоредби и целта на закона. Сочи се липса на обсъждане на възраженията на възложителя. Твърди, че въведената методика за оценка е законосъобразна, като с нея възложителят в рамките на оперативната си самостоятелност е определил изискванията към потенциалните участници и е заложил гаранция за минимизиране на рискове, които е оценил като значителни. Според жалбоподателя за да достигне до извод за допуснато нарушение на ЗОП, УО на ОПОС неправилно и противно на съдържанието на методиката за оценка интерпретирал заложените показатели за оценка самостоятелно и изолирано от изискванията на възложителя. Иска се отмяна на решението като незаконосъобразно. Претендират се разноски.

В съдебно заседание, жалбоподателят редовно уведомен, не се представлява. Представено е становище от процесуален представител, в което се поддържа жалбата. Иска административният акт да бъде отменен и претендира разноски по представен списък.

Ответникът – Ръководител на Управляващия орган на програма „Околна среда 2014-2020“, редовно уведомен, в съдебно заседание, чрез процесуален представител оспорва жалбата и прави искане да бъде отхвърлена и да се присъдят направените по делото разноски.

Административен съд-Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Съдът намира за необходимо да уточни, че онези документи от административната преписка, които са представени по делото, заверени на хартиен носител ще бъдат посочвани с номера на съответния лист от делото. Онези, които не са посочени с номер на лист, се намират на представения с преписката диск CD-R (CD) или на https://app.eop.bg/today/160117.

Между Министъра на околната среда и водите, като ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и началник отдел „Финансова дейност” в главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда” и „ВиК“ ЕАД, гр. Бургас като бенефициент е сключен административен договор № Д-34-58/17.06.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС за изпълнение на проект BG16М1ОР002-1.016-0011 „Интегриран воден обект за област Бургас“ (CD).

Въз връзка със сключения договор и по реда на чл. 132, вр. с чл. 18, ал. 1, т. 1 и чл. 20, ал. 1, т. 3, буква „а)“ от ЗОП, „ВиК“ ЕАД е провело процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг – проектиране и строителство на обект „Реконструкция на линията за утайки на ПСОВ Бургас“. Процедурата е открита с решение изх. № ОП-59-2/15.09.2021 г. на изпълнителния директор на „ВиК“ ЕАД (CD). С решението е одобрена документацията за обществената поръчка (CD), методиката за определяне на оценка, показатели, относителна тежест (CD), техническо предложение (CD).

Обявлението за обществената поръчка с изх. № ОП-59-2/15.09.2021 г. (CD)е публикувано в Регистъра за обществените поръчки, администриран от АОП https://app.eop.bg/today/160117.

Със заповед №PД-09-716-2/02.11.2021г., изпълнителният директор на „ВиК“ ЕАД назначил комисия с поименно посочен състав, която да разгледа офертите на участниците, които отговарят на изискванията за лично състояние и на критериите за подбор, и да провери за съответствието на предложенията с обявените условия.

С доклад, утвърден на 11.11.2022 г. за дейността на назначената комисия, утвърден от изп. директор на „ВиК“ ЕАД (https://app.eop.bg/today/160117) и протоколи, неразделна част от него (https://app.eop.bg/today/160117), били установени 5 постъпили оферти, като до разглеждане на ценовите оферти били допуснати всички оферти.

Въз основа на критерий за възлагане „Оптимално съотношение качество/цена“ комисията класирала участниците по комплексна оценка, като на първо място с 93,36 т. е класиран участникът – ДЗЗД „Пиргос 2021“. Комисията направила предложение за изпълнение на обществената поръчка да бъде сключен договор с участника, класиран на първо място.

С решение №РД-09-716-3/14.11.2022 г. (https://app.eop.bg/today/160117) за определяне на изпълнител на обществена поръчка е обявено крайното класиране и е определен за изпълнител на обществената поръчка - ДЗЗД „Пиргос 2021“.

Въз основа на класирането е сключен договор № ЗОП-79/29.12.2022 г. между „ВиК“ ЕАД Бургас възложител и обединение – изпълнител ДЗЗД „Пиргос 2021“ (CD).

Във връзка с регистриран сигнал за нередност №1169 и в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената открита процедура са установени нарушения, които отговарят на определението за нередност.

За резултатите от проверката бенефициентът „ВиК“ ЕАД бил уведомен с писмо изх.№ 1-016-0011-2-63/03.02.2023 г. (CD) по реда чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ за констатирана незаконосъобразна методика, представляваща нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП вр. чл.2, ал.2 от ЗОП.

На основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ на дружеството е даден двуседмичен срок да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В срока било депозирано възражение с изх. № МП-03-ПК-1/2/17.02.2023 г. (CD).

С решение от 14.03.2023 г. (л.19) на ръководителя на УО на ОП „Околна среда 2014-2020г.“ на „ВиК“ ЕАД, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и на основание т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., за допуснатите нарушения по чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, по сключения Договор № ЗОП-79/29.12.2022 г. с изпълнител ДЗЗД "Пиргос 2021", с предмет: "Инженеринг – проектиране и строителство на обект „Реконструкция на линията за утайки на ПСОВ Бургас“, финансиран по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020”.

За да определи финансовата корекция, УО обсъдил възраженията, депозирани от бенефициента и приел, че процесната обществена поръчка се възлага въз основа на „икономически най - изгодната оферта“.

Съгласно утвърдената от Възложителя методика: „оценяването и класирането на офертите по предмета на процедурата следвало да се извършва „по комплексна оценка (КО), съдържаща четири показателя, изчислена по следната формула: КО = П1 + П2 + ПЗ + П4. Максималната възможна стойност на КО е 100 точки. Относителната тежест на всеки показател от комплексната оценка е равна на максималния брой точки, които могат да бъдат присъдени.

Показател 1 (П1) - Професионална компетентност:

На оценяване по показател П1 според условията подлежал специфичният професионален опит, придобит при извършването на съответните дейности, описани в табличен вид в Таблица №1 от Методиката за оценка, на следните експерти:

А - Проектант по част „Технологична“;

Б - Проектант по част „Електрическа“;

В - Проектант по част „КИП и Автоматика“;

Г - Проектант по част „ВиК“

Д - Технически ръководител;

Е - Инженер „ВиК“.

До оценяване било предвидено да бъде допуснат всеки експерт със специфичен професионален опит за съответната позиция (или еквивалентна позиция за чуждестранни лица), придобит при изпълнение на минимум 1 (една) от дейностите, посочени в Таблица №1 от Методиката за оценка. Оценката по този показател се изчислява като сбор от получените точки за всеки експерт по следната формула: П1= А + Б + В + Г + Д + Е. Максималната оценка, която може да бъде получена, е 24 точки.

По отношение на Проектант по част „Технологична“, Проектант по част „Електрическа“, Проектант по част „КИП и Автоматика“ и Проектант по част „ВиК“, се изисквало да притежават „Опит на идентична позиция (или еквивалентна позиция за чуждестранни лица), придобит при изготвяне на инвестиционен проект (независимо от фазата на проектиране) за изграждане и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на ПСОВ за минимум 10 000 е. ж. (строежи минимум втора категория).“ При изпълнени/извършени 2 на брой дейности от всеки от проектантите кандидатът получавал 2 точки, при 3 и повече – 4 точки.

По отношение на Техническия ръководител условията изискват „Опит на идентична позиция (или еквивалентна позиция за чуждестранни лица), придобит при осъществяването на строителни дейности, свързани с изграждане и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на ПСОВ за минимум 10 000 е. ж. (строежи минимум втора категория).“ При изпълнени/извършени 2 на брой дейности кандидатът получавал отново 2 точки, при 3 и повече – 4 точки.

По отношение на Инженер „ВиК“ условията отново изискват „Опит като Технически ръководител или като лице, осъществяващо специализирано техническо ръководство (или еквивалентна позиция за чуждестранни лица), придобит при изпълнение на строителни дейности, свързани с изграждане и/или рехабилитация, и/или реконструкция, и/или основен ремонт на ПСОВ за минимум 10 000 е. ж. (строежи минимум втора категория). Отново, „при изпълнени/извършени 2 на брой дейности кандидатът било предвидено да получи 2 точки, при 3 и повече – 4 точки.

Според предвидена забележка строителството се считало за изпълнено, когато за обекта е съставен и подписан минимум Констативен акт обр. 15 (Приложение №15 - Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, съгласно Наредба №3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството) или друг еквивалентен документ.“

Показател 2 включвал – Мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти и за извършване на входящ контрол за качество:

За присъждане на точки по този показател, участникът е следвало в подточки 2.7.1 и 2.7.2 от Образец „Техническо предложение“ да е предложил една или няколко от следните мерки:

А. Мярка/Мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж – участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж, било предвидено да получи оценка 6 точки;

Б. Мярка/Мерки за извършване на входящ контрол за качество за съответствие на доставяните строителни продукти с изискванията на възложителя и нормативните изисквания - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за извършване на входящ контрол за качество за съответствие на доставяните строителни продукти с изискванията на възложителя и нормативните изисквания, било предвидено да получи оценка 6 точки.

Всяка една от мерките следвало да съдържа минимум: същност и обхват на мярката; систематизиран план за прилагане на мярката (конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение); експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката (ако лицата са поведе от едно - кой коя дейност ще изпълнява), с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от съответните дейности; очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване контрола по доставката и гарантиране качеството и съответствието на материалите съобразно изискванията на Възложителя и на нормативната уредба.

Всички предложени мерки следвало да отчитат спецификата на строежа, предмет на поръчката, и да са насочени към настоящата обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са приложими за всеки строеж, без значение на неговия обхват и специфични особености.

За целите на методиката за оценка Възложителят посочил, че следва да се има предвид следната дефиниция:

„Навременно“ - от предложението на участника се обосновава извод за гарантирано спазване на предложения/те срок/ове.

Предложенията на участниците по този показател щели да се оценяват по формулата: П2 = А + Б, като максималната оценка, която можело да бъде получена, е 12 точки.

Показател 3 (ПЗ) включва мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности:

Технологията на изпълнение на строителните дейности предполагала възможно засягане на обществената инфраструктура, като минимизирането и ограничаването на отрицателното въздействие върху аспектите на ежедневието на крайните получатели на ВиК услуги на база предвидените в техническите спецификации дейности било определено като съществена част от управлението на изпълнението и организацията на строителството. С оглед изложеното, за присъждане на точки по този показател, участникът следвало в подточка 2.8.1 от Образец „Техническо предложение“ да е предложил:

А. Мярка/Мерки при аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от ВиК (електрически кабели, проводи на кабелни оператори и други) - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на съответната авария било предвидено да получи оценка 4 точки.

Тази/тези мярка/мерки следвало да съдържа/т минимум: същност и обхват на мярката; систематизиран план за прилагане на мярката (конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение); експерт и/или служител, ангажиран е изпълнението на дейностите по прилагане на мярката (ако лицата са поведе от едно - кой коя дейност ще изпълнява), с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от съответните дейности; очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка.

Показател 4 (П4) бил предлаганата цена:

Максимален брой точки - 60 точки следвало да получи участникът, предложил най-ниска цена за изпълнение на поръчката, а предложенията на другите участници щели да се оценяват реципрочно по формулата: П4 = (П4min/П4n)*60, където:

• П4min е най-ниската предложена цена за изпълнение на поръчката;

• П4n е предложената цена от съответния участник (n).

Участник подлежал на отстраняване от участие в обществената поръчка, ако предложел цена за изпълнение на поръчката, която е по-висока от определената обща прогнозна стойност.“

В оспореното решение УО на ОПОС е приел, че текста в „забележката“, а именно: „Строителството се счита за изпълнено, когато за обекта има съставен и подписан минимум Констативен акт обр. 15 (Приложение №15 - Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, съгласно Наредба №3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството) или друг еквивалентен документ“, водел до неяснота и объркване, за кого се отнася и как експертите проектанти например ще докажат същото, за да получат дори и минимален брой точки.

Така заложеното изискване в забележка е определено от УО като неотносимо към Показател 1 и имащо възпиращ ефект спрямо потенциалните участници, които е разубедило, поради логичното неразбиране на така разписаното условие към всички експерти, подлежащи на оценка. Също така УО на ОПОС е отбелязал, че е възможна хипотеза, в която експертите на даден участник не доказват заложеното изискване, тъй като макар и неотносимо, същото е задължително, доколкото документацията е влязла в сила в този си вид.

Предвид горното УО на ОПОС е приел, че е налице нарушение на чл.70, ал.5 във вр. чл.2, ал.2 от ЗОП. Същото е нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, попадащо в т.11, б. „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г. - използване на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на участниците поради наличието на възпиращ ефект, доколкото са налице 5 броя оферти, всички от които са преминали критериите за подбор.

По отношение на Показател П2 „Мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти и за извършване на входящ контрол за качество“ УО на ОПОС е заключил, че в методиката за оценка липсват елементи, по които ще се оценява надграждащият ефект на предложените мерки А и Б от показателя П2, тъй като изначално възложителят е предвидил в т.8.2 от Документацията за участие (ДУ), максимално допустим срок за изпълнение в размер от 640 к. д., включващ максимален срок за проектиране от 100 к. д. и срок за изпълнение на СМР до 540 к. д. Т.е. участници, оферирали по-голям срок, изобщо не се допускат до оценяване по методиката. От друга страна, срокът за изпълнение не подлежал на оценяване. Според процесното решение неясно оставало и това по какъв начин описанието на мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите за строителния процес продукти, които ще се влагат в строителството, ще допринесат за навременното изпълнение. В раздел 4.5 Изисквания към строителството, т.4.5.1 на техническите спецификации (ТС) са дадени общите изисквания, като там е записано задължението да се влагат в строителството качествени материали, строителни изделия, продукти и др., само с предварително доказани качества, отговарящи на нормативните изисквания, стандарти и условия на проектната документация. Съгласно същата част от ТС материалите следва да се доставят със Сертификат за качество и декларация за съответствие. В този смисъл от участниците се изисквало в повествователен вид да опишат конкретни действия /мерки/ за осигуряване на навременна доставка, въпреки, че този срок сам по себе си не е надграждащо обстоятелство, съгласно методиката, тъй като осъществяването на навременни доставки е в пряка и неразривна връзка с оферирания срок за изпълнение на строителството, а последният не фигурира като показател за оценка. При това положение УО на ОПОС е посочил, че на оценяване по показател А фактически подлежи описанието и начинът на представяне на информацията в тази част на ТС. Също така по отношение на мярката по т. Б е отбелязано, че в описателен вид се изисквало описване на мерки /конкретни действия/ с необходимия обем и съдържание на информация, които да обосноват контрол на качество на строителни продукти, които ще се влагат в строежа, без това по някакъв начин да бъде отчетено като надграждащо обстоятелство, именно защото изначално в ТС се изисква да се влагат само качествени материали, отговарящи на нормативните изисквания, стандарти и проектна документация, придружени със сертификат за качество и декларация за съответствие.

Предвид изложеното според УО на ОПОС неясно оставало как с извършване на описание по компонент А и Б ще се гарантира „навременно“ изпълнение. Видно от използваното от възложителя понятие и даденото пояснение, същото отново се явявало неясно и би могло да се интерпретира по различен начин от членовете на комисията, респ. за участниците няма яснота и увереност какво точно допълнително изисква възложителя, за да получат увереност, че ще се сдобият с максимален брой точки по показател П2 и сформиращите го елементи с пълно и детайлно разписване и описване на конкретни мерки, а не общи такива.

Според констатациите на УО не било ясно как и по какви критерии ще се оценява това, че мерките съдържат „надграждащи елементи“, доколкото указани в ТС и в ДУ такива липсват. Не бил определен резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовката на техническите им предложения, за да е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка А и/или Б. В тази част от своите технически предложения от участниците се изисквало да извършат описание с конкретно минимално съдържание, но тази повествователна част по никакъв начин не може според да гарантира по-високо качествено изпълнение, доколкото изначално участниците знаят за максимално допустимия срок за изпълнение на строителството до 540 к. д. Оферирането на срок под посочения максимум, схематично обозначен и припокриващ се по линейния график, който не подлежи на оценка, дава на възложителя увереност за срочност на изпълнението. Според ответния орган наличието/липсата на мерки по никакъв начин не би могло да промени нито оферирания срок за изпълнение, нито да увеличи/намали отговорността на изпълнителя.

УО на ОПОС е приел, че не е ясно какво ниво на техническото предложение би се приело за надвишаващо изискванията на възложителя и при какви предварително определени качествени особености, последното ще се оцени като надграждащо, за да се присъдят съответните точки поради наличие на мерки по А и/или съответно по Б от подпоказател П2, освен описанието, пълнотата и начина на представяне на техническото предложение в тази му част.

Във връзка с Показателя П3 „Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности“ УО на ОПОС е посочил, че в методиката е указано, че освен задължителното съдържание на техническото предложение е необходимо да се предложи Мярка/мерки при аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от ВиК /електрически кабели, проводи на кабелни оператори и др. Съгласно утвърдената методика в този показател следвало да се предложат конкретни действия за предотвратяване и намаляване на времето за отстраняване на съответната авария, като е дадено минимално изискуемо съдържание на мярката: същност и обхват, систематизиран план за прилагане на мярката /конкретни действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение, експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката /ако лицата са повече от едно - кой коя дейност ще изпълнява/, с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от съответните дейности, очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка. При така поставените условия, според органът отново на оценка била подложена пълнотата и начинът на представяне на информацията в офертите.

Според УО на ОПОС начинът на разписване на методиката, описан по-горе, не съответства на волята на законодателя по чл.70, ал.7, т.3, б. „б“ от ЗОП. Същият според него е в противоречие с чл.70, ал.5 от ЗОП, тъй като възложителят изисквал от участниците предложение за „конкретни действия (мерки) за намаляване на времетраенето“, без да е уточнено в какво се изразява намаляването на времетраенето и как комисията ще прецени, че предложените от участника конкретни действия ще постигат въпросното намаляване на времетраенето, с оглед достигане на желания резултат. Органът е поставил под съмнение и това дали във всички случаи, в които са оферирани мерки с изискуемото съдържание, ще се приеме, че кандидатът ще получи точки по показателя, или на преценка на комисията ще стои въпросът дали въпреки наличието на минимално изискуемото съдържание на мерките, ще се преценя и конкретиката на всяка от тях с оглед на това дали действията са конкретни именно за предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на съответната авария.

В този смисъл, УО на ОПОС е счел, че не става ясно за кои от предложените от участниците действия ще се приеме, че покриват поставеното условие от възложителя за получаване на точки и за кои не, с оглед на факта, че липсва основа, върху която да изградят своите предложения. Безспорно по този начин се създава и нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, поради факта, че не се предоставя възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците.

Предвид направените констатации, в оспореното решение е достигнато заключение, че методиката за оценка, в частта, в която се оценяват надграждащите елементи от техническите предложения по показател П2, елементи А и Б и по показател П3, елемент А се явяват неясни, подлежащи на различна интерпретация и предполагат субективизъм при оценяването.

УО на ОПОС не е възприел аргумента на бенефициента за липса на обжалване на решението за откриване на процедурата, като е посочил, че обжалването е възможност, дадена на икономическите оператори, а не е тяхно задължение и в този смисъл липсата на подадена жалба не води автоматично до заключение, че не са налице нарушения в изискванията/ условията по поръчката.

По отношение на анализа на бенефициента, касаещ разписаните подробни указания към оценителната комисия по присъждане на точките на методиката, УО на ОПОС е посочил, че няма констатация по самото прилагане на същите. Изведеното нарушение касае подлежащото на интерпретация съдържание на методиката, което именно я прави субективна за прилагане, а също така създава пречки на потенциалните участници при подготовка на офертите им.

Във връзка с аргументите на бенефициента, касаещи разписаната „забележка“ към Показател 1, УО на ОПОС е отбелязал, че е съгласен с логиката на бенефициента по отношение на строителния процес и участващите в него лица, както и поредността на действията, но това, че за възложителя е било ясно какво иска да укаже с въпросната „забележка“ не означава, че е успял да го интерпретира ясно и точно в методиката. Доколкото са изброени шест на брой експерти, след което е описано пояснение, касаещо строителството и начина на доказване, то не би могло по косвен път да се извлече какво точно е имал предвид възложителят, колкото и ясно да е за самия него това. Оттук УО на ОПОС извежда и извода, че едно изискване води ли до неяснота и/или различно тълкуване от различните участници в процеса, то същото е в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Наличието или липсата на постъпили запитвания според него не е достатъчен белег за нередовности или обратното и същото не би могло да се приеме за аргумент в тази посока. Според органа необходимостта от тълкуване и интерпретация на дадено изискване определено води до извода за наличие на нередовност в същото. Методиката за оценка не може да отчита субективното разбиране и тълкуване на възложителя.

В анализа си, УО на ОПОС е посочил, че е неясно какво ниво на техническото предложение ще се приеме за надвишаващо изискванията на възложителя и при какви предварително определени качествени особености, последното ще се оцени като надграждащо, за да се присъдят съответните точки поради наличие на мерки по А и/или съответно по Б от показател П2, освен описанието, пълнотата и начина на представяне на техническото предложение в тази му част.

Доколкото възложителят изисква от участниците предложение за „конкретни действия (мерки) за намаляване на времетраенето“, за органът е останало неясно в какво се изразява намаляването на времетраенето и как комисията ще прецени, че предложените от участника конкретни действия постигат въпросното намаляване на времетраенето, с оглед достигане на желания резултат. В този смисъл в процесното решение е възприето, че не става ясно за кои от предложените от участниците действия ще се счита, че покриват поставеното условие от възложителя за получаване на точки и кои не, с оглед на факта, че липсва основа, върху която да изградят своите предложения.

Във връзка с направените констатации УО на ОПОС е приел, че е извършено е нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП вр. чл.2, ал.2 от ЗОП. Като това дало основание да приеме за изпълнен фактическия състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, съгласно който финансова корекция се налагала за нередност/и, съставляваща/и нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица, нанасянето на вреда на средства от Европейски структурни и инвестиционни фондове (ЕФСУ). УО на ОПОС е анализирал и финансовия ефект на констатираното нарушение, отчитайки фактът, че чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ приема като основание за определяне на финансова корекция, наличието на нередност/и съставляваща нарушение на приложимото национално законодателство, което би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

В резултат на описаното УО на ОПОС е решил, че констатираното нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, представлява нередност по т. 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., доколкото от подадените пет броя оферти, всички от които са преминали критериите за подбор, и в този смисъл предвиденият процентен показател за посочената нередност се равнява на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по сключения Договор № ЗОП-79/29.12.2022 г. с изпълнител ДЗЗД "Пиргос 2021".

Решението на ръководителя на Управляващия орган на програма „Околна среда 2014-2020“ е издадено на 14.03.2023 г. и обжалвано с жалба вх. № Ж-55/29.03.2023 г. (л.7), изпратена чрез куриерска фирма на 28.03.2023г. (л. 33) поради което съдът приема, че жалбата е в срока по чл.149, ал.1 от АПК.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта.

Според чл.9, ал.5, изр.второ и трето от ЗУСЕФСУ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

Съгласно чл.5 от Устройствения правилник на МОСВ, министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и проекти.

Със заповед № РД-913/10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите (CD), Г. Симеонова – Главен директор на Главна дирекция Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ е оправомощена за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., поради което обжалваното решение, се явява издадено от компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия.

Съдът не констатира допуснати, в хода на административното производство, съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да са довели до незаконосъобразност на решението.

Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал.1, управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

По делото е приложено писмо изх. № 1-016-0011-2-63/03.02.2023 г. (CD) по реда чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, с което, във връзка с осъществен контрол за законосъобразност на открита процедура по ЗОП, за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг – проектиране и строителство на обект „Реконструкция на линията за утайки на ПСОВ Бургас“, „ВиК“ ЕАД е уведомено за установено нарушение с финансов ефект. В писмото изрично е посочено, че е идентифицирано нарушение, което обосновава налагане на финансова корекция на основание т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и в съответствие с изискванията на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ е предоставен четиринадесет дневен срок за представяне на писмени възражения и доказателства по основателността и размера на финансовата корекция. В определения срок е постъпило писмено възражение от бенефициента с изх. № МП-03-ПК-1/2/17.02.2023 г. (CD), като в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ било издадено обжалваното решение, в което възраженията на жалбоподателя са обсъдени от административния орган.

Обжалваното решение е издадено в предвидената писмена форма, при наличието на предвидените материалноправни предпоставки. Същото е мотивирано с оглед изложените фактически и правни основания.

Настоящият състав не споделя твърденията, че УО на ОПОС не е обсъдил и анализирал направените от възложителя възражения. Същите са обсъдени в процесния акт, поради което изложените в обратния смисъл възражения са неоснователни.

Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (сега ЗУСЕФСУ – Наредбата).

За да е приложима хипотеза на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ, е необходимо кумулативно да са налице следните предпоставки:

1. нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента

2. да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Наличието на предпоставките следва да бъде доказано от административния орган, което в случая е сторено.

Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., към която препраща нормата на чл.69, ал.1 от сега ЗУСЕФСУ, дава определение на понятието „нередност“. Toвa e всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

В Наредбата, се посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на финансова корекция.

В случая няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.

Административният орган е приел, че в случая са налице нарушения, квалифицирани като нередност по т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което се установява съставомерност, поради нарушение на следните разпоредбите чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Според Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, т.11, б.“б“, с която УО е обосновал естеството на нарушенията, вид нередност е използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, с описание на нередността – случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.

Според разпоредбата на чл. 2, ал.2 от ЗОП, при възлагане на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Според ал.7 от същата разпоредба, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва:1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

При възприетата по-горе фактическа обстановка и след установяване на приложимите към производството и спора норми, по приложението на материалния закон съдът намира за установено следното:

1. По отношение на нарушението на чл.70, ал.5, вр. с чл.2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в поставено изискване в показател П1, което има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници поради неразбиране на разписаното условие към всички експерти, подлежащи на оценка съдът намира следното:

В настоящия случай следва да се съобрази, че според чл. 70, ал. 1 от ЗОП във вр. с чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, като в ал. 2 на същата разпоредба са посочени критериите, въз основа на които се определя икономически най-изгодната оферта. Законът дава възможност на възложителя, в рамките на неговата оперативна самостоятелност, да избере критерия, въз основа на който ще определи икономически най-изгодната оферта, както и да определи показателите, включени в него, относителната им тежест и начина на определяне на оценката по всеки показател.

В чл. 70, ал. 5 от ЗОП се сочи, че в документацията за участие възложителят посочва методиката за определяне на комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател. Начинът следва да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начина на тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Нормата на чл. 70, ал. 5, изр. 3 от ЗОП поставя изискване показателите за оценка да бъдат определени по такъв начин, че да не се дава неограничена свобода на избор и да се гарантира реалната конкуренция. Следователно методиката за комплексна оценка следва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Същата трябва да е предвидима и ясна, за да може участниците в обществената поръчка да са наясно още при подаване на офертите си колко точки биха могли да получат, както и да преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател. Само при спазване на тези изисквания се гарантира от една страна публичност и прозрачност на процедурата, а от друга страна равенство на участниците и недопускане на дискриминация (в този смисъл Решение № 16159 от 27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8275/2019 г., VII о.).

В утвърдената от Възложителя методика за определяне на оценка в показател 1 Професионална компетентност по отношение на експертите, чийто специфичен професионален опит подлежи на оценяване, е посочено в „Забележка: Строителството се счита за изпълнено, когато за обекта има съставен и подписан минимум Констативен акт обр. 15 (Приложение №15 - Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, съгласно Наредба №3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството) или друг еквивалентен документ.“ С така формулираната забележка възложителят-жалбоподател е целял даване на разяснение какви документи следва да се представят за доказване на професионалния опит на експертите. Не посочването за кои експерти е относимо изискването за съставен и подписан минимум Констативен акт обр. 15 води до извода, че същото е приложимо както по отношение на проектантите, така и по отношение на техническия ръководител и инженера „ВиК“.

Направеното в жалбата възражение, че заложеното в забележката изискване е относимо към показател П1, не може да бъде споделено. Предвид факта, че четири от търсените видове експерти са проектанти, за тях не би могло да се изисква завършено строителство, то поставеното изискване е неотносимо по отношение на този показател.

Така поставеното условие въпреки своята неотносимост, е задължително за потенциалните участници в обществената поръчка и като такова безспорно има разубеждаващ и възпиращ ефект, поради липса на яснота за кои експерти какви документи би приел възложителя за доказване на опит. Неизпълнението на изискването от страна на участниците може да доведе до тяхното отстраняване от участие в обществената поръчка на основание чл. 107 от ЗОП.

С поставянето на това изискване в показател 1 се нарушава нормата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП по отношение на факторите, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, тъй като проектирането и строителството са отделни етапи от изграждането на един обект, за които е следвало възложителят да предвиди различни документи за доказване на опит на експертите.

Недопустимо е преценката дали това изискване важи за всички експерти или само за техническия ръководител и инженера „ВиК“ да се прави от участниците при подаване на офертите. В този смисъл е неоснователно направеното възражение в жалбата, че във връзка с обявената обществена поръчка не е постъпило запитване за това изискване. Отправянето на запитвания от страна на потенциални участници в обществена поръчка е правна възможност по арг. на чл. 33 от ЗОП, която не е задължителен етап в провеждането на обществената поръчка и не е способ за контрол на нейната законосъобразност.

Настоящият състав не възприема и твърдението, че в подадените за участието в процедурата 5 оферти, по отношение на опита на проектантите, участниците не са представили констативен акт образец 15, този факт не може да неутрализира ефекта на поставеното незаконосъобразно изискване за представяне на документ за доказване на специфичен професионален опит, а единствено може да бъде индиция за допуснато и друго нарушение, което обаче не е предмет на настоящото производство.

Не може да бъде възприето твърдението на жалбоподателя, че методиката е ясно формулирана, поради което същата не е оказала възпиращ ефект спрямо потенциалните участници. Факт е, че поставеното изискване е неотносимо по отношение на експертите проектанти, но същевременно това изискване има задължителен характер и за потенциални участници, разполагащи с търсените експерти, но неразполагащи с търсения документ за доказване на опита, което обстоятелство безспорно има разубеждаващ ефект.

На следващо място обстоятелството, че са подадени оферти за участие в процедурата, не опровергава само по себе си извода на административния орган, за наличие на изискване, което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата, защото обективно невъзможно е да се установи колко на брой оферти биха били подадени за участие в конкретната обществена поръчка, ако този критерий не беше формулиран по конкретния разколебаващ участниците начин. Броят на подадените оферти не оборва извода за ограничителния ефект на формулираното условие.

В съответствие с принципите за свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, прокламирани в чл.2, ал. 2 от ЗОП, възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Същевременно законодателят е предоставил възможност на възложителя свободно да определя условията и изискванията към кандидатите, които смята, че ще му гарантират точно изпълнение на поръчката при съобразяване спецификата на нейния предмет и неговите потребности, но при зачитане на основните принципи на чл.2 от ЗОП и при спазване на забраната условията или изискванията да не дават предимство на даден кандидат или необосновано да ограничават участието на лица. Следователно тази възможност не е неограничена, а напротив, обвързана е със задължение за достатъчна обоснованост на конкретно въведеното условие, каквато в настоящия случай не се доказва от жалбоподателя.

2. По отношение на нарушението на чл.70, ал.5 и чл.70, ал. 7 от ЗОП вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в неясни, подлежащи на различна интерпретация и предполагащи субективизъм при оценяването надграждащи елементи от техническите предложения по показател П2, елементи А и Б и по показател ПЗ, елемент А, установено е, че в методиката е указано, че освен задължителното съдържание на техническото предложение, точки се присъждат при наличието на една или няколко от следните мерки, отразени в т.2.7.1 и 2.7.2 от същия раздел на ТП. Мерките са:

А. Мярка/мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж - участник, предложил конкретни действия /мярка/мерки/ за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж, получава оценка 6т. и

Б. Мярка/Мерки за извършване на входящ контрол за качество за съответствие на доставяните строителни продукти с изискванията на възложителя и нормативните изисквания - участник, предложил конкретни действия /мярка/мерки/ за извършване на входящ контрол за качество за съответствие на доставяните строителни продукти с изискванията на възложителя и нормативните изисквания, получава оценка 6т.

Така направеното описание води до неяснота на условията, като участникът в процедурата, по своя преценка и разбиране следва да включи в офертата си допълнителни по вид и предложение елементи. Освен това резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовка на техническите им предложения не е определен, за да се приеме, че е налице ефект от изпълнението на конкретните мерки. По този начин е предоставена свобода на преценка на участниците в рамките на предварително зададените общи параметри, поради което същите са поставени в невъзможност да разберат как конкретно избраните от тях елементи ще се конкурират с тези, предложени от другите участници, и съответно как конкретно ще бъдат оценени от комисията. Така оценяването на офертите е оставено на свободната и субективна преценка на комисията. В случая неяснотата се дължи и на обстоятелството, че не е определен резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовката на техническите им предложения, за да е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка.

Предлагането на мерки за осигуряване на своевременна доставка и мерки за осигуряване на качеството на доставяните материали реално не представлява надграждащ показател за оценка на качественото изпълнение. Като надграждащо обстоятелство е поставено изискване за посочване на мерки за извършване на входящ контрол за качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива. Съгласно чл.166, ал.1, т.2 от ЗУТ, строителният надзор е този, който извършва проверка и контрол на доставените и влагани в строежа строителни продукти, с които се осигурява изпълнението на основните изисквания към строежите в съответствие с изискванията на наредбата по чл. 9, ал. 2, т. 5 от Закона за техническите изисквания към продуктите. Затова предложените мерки и лица от страна на строителя, които да осъществяват този контрол, не биха послужили като гаранция за качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива, а представянето на нормативното изискване с нищо не би допринесло за оценка на качеството на изпълнението (Решение № 4217/20.04.2023 г. по адм. д. № 9694/2022 г. на ВАС).

Неоснователни са изложените в жалбата възражения, че показател П2 е качествен показател, който следва да е съобразен със спецификата на конкретния строеж. Факт е, че възложителят е определил максимално допустимия срок за изпълнение на поръчката, а с коментирания показател се иска представянето на мерки за навременна доставка, като последната е обвързана със спазването на предложените от участника срокове. Дори да се приеме тезата на жалбоподателя, че с предлагането на тези мерки би могло да се подобри качеството на изпълнението, ще се изпадне в хипотезата на оценяване на срока на изпълнение, което е недопустимо.

В т. 4.5 Изисквания към строителството, 4.5.1 Общи изисквания в утвърдените от възложителя изисквания (представляващи технически спецификации) е посочено, че „изпълнителят е със следните задължения при изпълнение на работите: да влага в строителството качествени материали, строителни изделия, продукти и др., само с предварително доказани качества, отговарящи на нормативните изисквания, стандарти и условия на проектната документация. Материалите се доставят със Сертификат за качество и Декларация за съответствие“. Същевременно с коментирания показател се изисква входящ контрол на качеството и съответствието на доставяните строителни продукти с изискванията на възложителя и нормативните изисквания. По този начин се поставя едно и също базово и надграждащо обстоятелство, и като оценява пълнотата на изложението, нито едно от надграждащите обстоятелства не оценява качеството на изпълнението и в тази насока не се оценява стойността на техническото предложение (ТП) като качество и ниво на изпълнение, а единствено като "конкретно описание", което в действителност поставя участниците в ситуация при която с по-голям брой точки може да се окаже оферта конкретно описваща задачи и ресурси, без оценка на тяхната значимост за качественото изпълнение на поръчката. (Решение № 3525/04.04.2023 г. по адм. д. № 9698/2022 г. на ВАС).

Направеното в жалбата твърдение, че в Показател 2 са заложени минималните критерии, при които съответният участник ще получи предвидените точки, поставя въпроса, какви точки биха получили участници, които надвишават поставените минимални критерии и как назначената от възложителя комисия ще оцени тяхното предложение.

Липсата на яснота относно какви мерки следва да се предложат от участниците несъмнено води до възможност за тяхната различна интерпретация и субективизъм при оценяване, още повече че тези предложени мерки не са гаранция за качеството и съответствието на материалите, които са нормативно определени и не зависят от направените от участниците предложения или преценката на оценителната комисия, назначена от възложителя.

По отношение на показател П3„Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности“, в утвърдената методика е предвидено, че трябва да се предложат конкретни действия за предотвратяване и намаляване на времето за отстраняване на съответната авария, като е дадено минимално изискуемо съдържание на мярката: същност и обхват, систематизиран план за прилагане на мярката /конкретни действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение, експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката /ако лицата са повече от едно - кой коя дейност ще изпълнява/, с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от съответните дейности, очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка.

Настоящият състав намира, че посоченият минимум определя какво най-малко следва да съдържат предложените мерки, като на оценка подлежи пълнотата и начинът на представяне на информацията в офертите, без да се дава информация как и по какви критерии ще бъде оценяван и сравняван действителния им ефект. Твърденията в жалбата, че съобразно заложената методика няма да се оценява конкретна времева стойност изцяло противоречи със същността на предлаганите мерки, които целят максимално намаляване на времетраенето на нарушеното водоподаване и намаляване на времето за отстраняване на авария. Налице е вътрешно противоречие между търсеното най-кратко времетраене и твърденията, че същото не подлежи на оценка, като според жалбоподателя на оценка подлежат план за действие и готовност за реакция, които обаче е напълно неясно как ще бъдат оценявани и са предоставени изцяло на субективната преценка на комисията, назначена да разгледа и оцени офертите.

Не могат да бъдат споделени твърденията на процесуалния представител на жалбоподателя, че показател П3 предоставя възможност техническите предложения и оферти на участниците да бъдат оценени обективно. Фактът, че от участниците се иска да се докаже, че са запознати с предмета на поръчката, че имат необходимия капацитет и ресурс за нейното изпълнение при минимизиране и ограничаване на отрицателното въздействие на строителните дейности не може да преодолее липсата на информация и яснота за начините на оценяване на предложените мерки. Самото използване от страна на възложителя на израза „мярка/и“ предполага допустимостта на една или повече мерки, което повдига въпроса какво би се приело за минимално ниво на предложена мярка за получаване на посочения брой точки и как би се оценило техническо предложение на участник предложил мерки над минималното ниво.

Направеното твърдение, че определянето на относителната тежест на показателите е в оперативната самостоятелност на възложителя, тъй като само той може да прецени какво е очакваното качество на изпълнението, е принципно вярно, но не следва да нарушава основните принципи при възлагането на обществените поръчки. Законодателят е поставил определени граници, в които възложителите на обществени поръчки могат да поставят изисквания към участниците и да въвеждат условия за провеждане на процедурата и изпълнението на поръчката, чрез които да проверява капацитета на участниците да изпълнят и да задоволят по най-адекватния за нуждите си начин възникналата потребност от поръчката. Тези граници представляват ограничение на оперативната самостоятелност на възложителите и гарантират проявлението на въведените в ЗОП принципи при възлагането на обществените поръчки на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Гарант на тези принципи е и общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП да не се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и всички специфични правила на закона, едно от които е това по чл. 70, ал. 5, изр. 2 ЗОП – показателите за оценка, съобразно избрания от възложителя критерий за възлагане, да не дават неограничена свобода на избор и да гарантират реална конкуренция. Именно това ограничение в настоящия случай не е спазено от възложителя-бенефициер.

Съгласно чл.33, ал.1 от ППЗОП, възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат. Съдът намира, че в конкретния случай, на оценка по процесния показател би подлежало именно описанието на информацията, което е недопустимо с оглед посочената правна норма. Неяснотата на въведените изисквания за присъждане на точки по мерките по показатели П3 създава възможност за субективизъм при тълкуването на тяхното съдържание и при преценката относно тяхното изпълнение, което пък безспорно създава предпоставки за неравно третиране на участниците. Процедирайки по този начин, възложителят е предоставил свобода на помощния орган при тълкуването и прилагането на методиката и поставянето на съответните оценки на офертите. Преценката дали предложената допълнителна мярка ще се счете за такава подпомагаща постигането на по-високо качество остава изцяло за сметка на личностните и професионални възприятия на всеки член на комисията.

Липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по посочените показатели би могла да доведе до отказ от подаване на оферта от потенциални кандидати, поради което е ограничено участието на неопределен кръг заинтересовани лица, съответно – ограничена конкуренция.

Методиката за оценка, в частта, в която се оценяват надграждащите елементи от техническите предложения по показател П2, елементи А и Б и по показател ПЗ, елемент А се явяват неясни, подлежащи на различна интерпретация и предполагат субективизъм при оценяването, от където следва извода, че е извършено нарушение на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП вр. чл.2, ал.2 от ЗОП.

Посочените характеристики на нарушението по категоричен начин го квалифицират като нередност по смисъла на т.11, б. “б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно която за нередност е определена случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. За така установената нередност е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по засегнатия договор, каквото е наложена в конкретния случай.

Гореизложеното по отношение констатираното нарушение доказва наличието на изискването досежно елемента от фактическият състав на нередностите - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза. Това нарушение само по себе си би представлявало нередност единствено и само ако „има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза“.

Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопанския субект е основен елемент от понятието "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета.

Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност.

Конкретните нарушения безспорно имат финансово отражение, както правилно е приел и УО. Макар да не е доказана като нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатите нарушения в обявената обществена поръчка ограничават конкуренцията.

Настоящият състав на съда намира за установено, че определянето на размера на разглежданата финансова корекция е правилно и съобразено с относимите нормативни разпоредби.

Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕФСУ при определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕФСУ, като според ал. 2 размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи. В конкретния случай, финансовият ефект от разгледаните нарушения се изразява в това, че поради ограничителното си влияние (ограничава участниците, които имат капацитет за изпълнение на поръчката), нарушенията водят до подаване на по-малко оферти от кандидати за обществената поръчка при което се стеснява кръга от участници в поръчката и като краен резултат средствата от ЕСИФ се изразходват неефикасно, т. е. така установените нарушения имат негативно финансовото отражение. Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.

Правилни са мотивите, изложени в оспорения административен акт, досежно начина на определяне на финансовата корекция. Установеното отклонение представлява нередност, за която съгласно т. 11 „Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква „б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба, се предвижда определянето на 5 на сто финансова корекция. Предвид спецификата на установеното от УО нарушение, органът е приел, че не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага пропорционалния метод спрямо засегнатите от нарушението разходи (чл. 5, ал. 1 от Наредбата). При избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция органът правилно избрал пропорционалния подход, предвид характера на нарушението и невъзможността да бъде определено конкретно финансово отражение. Самата т.11, буква „б“ Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата определя корекцията да бъде "5 на сто". Т.е. правилно и законосъобразно при установяване на финансовото отражение на нарушението, УО на ОПОС е взел предвид, че нарушението е предвидена твърда санкция.

В смисъла на изложените мотиви е и следната най-нова практика на ВАС – Решение №6901/23.06.2023г. по адм.д. 2558/2023г. по описа на ВАС; Решение №3525/04.04.2023г. по адм.д. 9698/2022г. по описа на ВАС; Решение №4217/20.04.2023г. по адм.д. № 9694/2022г. по описа на ВАС и др.

Предвид изложеното жалбата на ВиК ЕАД против решение от 14.03.2023 г. на ръководител на Управляващия орган на програма „Околна среда 2014-2020“, е неоснователна и на основание чл.172, ал.2 от АПК следва да бъде отхвърлена, а в полза на ответника да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение в размер от 540 лв., определено по реда на чл.37, ал.1 от ЗПП, във вр. с чл.25, ал.2 от НЗПП.

Предвид изложеното, Административен съд – Бургас, III-ти състав

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД Бургас с ЕИК: ********, със седалище и адрес на управление гр.Бургас, ул.“Ген. Владимир Вазов“ № 3, представлявано от Г.Й.Т., срещу решение от 14.03.2022 г. на ръководител на Управляващия орган на програма „Околна среда 2014-2020“, изпратено на жалбоподателя с писмо изх.№1-016-0011-2-130/14.03.2023г.

ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД Бургас с ЕИК: ********, със седалище и адрес на управление гр.Бургас, ул.“Ген. Владимир Вазов“ № 3, представлявано от Г.Й.Т. да заплати в полза на Министерството на околната среда и водите разноски по делото за настоящата съдебна инстанция в размер на 540 лв.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба в 14 -дневен срок, от съобщаването на страните пред Върховен административен съд.

	Съдия: