Р Е Ш Е Н И Е
№ 196
град Велико Търново,3.05.2018 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд -
град Велико Търново, VІІІ - ми състав, в съдебно заседание деветнадесети април
две хиляди и осемнадесета година в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: Диана Костова
при участието на секретаря П.И.разгледа докладваното от съдия Костова
административно дело № 487/2017
година по описа на съда, и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл от
Административно –процесуалния кодекс /АПК/ във вр чл.171 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България /ЗОВС/ .
Образувано е по жалба на В.И.Д. *** против Заповед №
РД-08-59/27.04.2017 г. на Началника на НВУ „Васил Левски“ за прекратяване на
договор за военна служба, освобождаване от длъжност и от военна служба и
зачисляване в запаса. С оспорваната заповед е прекратен
договор за военна служба между В.И.Д. и НВУ „Васил Левски на основание чл. 165,
ал. 1, т. 7 от ЗОВС - поради отнемане на разрешението за достъп до
класифицирана информация на Д.. Съгласно ал. 2 на чл. 165, договорът за военна
служба се прекратява и военнослужещият се освобождава от военна служба по ал.
1, т. 7 само ако откаже да заеме друга предложена му длъжност, за която не се
изисква достъп до класифицирана информация, или ако няма друга такава длъжност,
подходяща за него. Тъй като ответникът отрича наличието на свободна длъжност,
за която не се изисква достъп до класифицирана информация и която да е
подходяща за Д., съдът счита, че на последния трябва да се укаже, че той носи
тежестта да докаже твърдените от него обратни положителни и изгодни за него
факти - наличието на свободна длъжност при ответника, за която не се изисква
достъп до класифицирана информация, или друга такава длъжност, подходяща за
него.
Жалбоподателят
оспорва издаденият административен акт с доводи за незаконосъобразност,то в
същата липсват мотиви, и същата е издадена в несъответствие с целта на закона. Намира,
че законовата уредба за прекратяване на
договор с военнослужещ, поради отнемане на достъпа му до квалифицирана
информация, изисква съгласно чл.165, ал2 от ЗОВС да същият да бъде предложена
друга служба, за която не се изисква достъп до класифицирана информация и той
откаже да я заеме или яко няма друга такава длъжност, подходяща за него. След
като не е доказал наличието на вторият кумулативно изискуем юридически факт,
адмвинистративният орган е постановил един материално- незаконосъобразен акт,
чиято отмяна се иска от настоящата инстанция. Моли за присъждане на разноските по воденето
на делото.Представя писмени бележки.
Ответната
страна, Началника на НВУ „Васил Левски“ чрез
процесуалния си представител юрисконсулт П. заема становище за неоснователност
и недоказаност на така подадената жалба. Счита, че са налице всички материално-
правни и процесуално- правни предпоставки за издаване на заповедта. Същата е
издадена от компетентен орган, в изискваната от закона форма. След като
жалбоподателят не е получел изискващия се по закон и съгласно представеното
допълнително разписание достъп до класифицирана информация и университетът за
притежаваната от него квалификация не е имал незаета длъжност, за която не се изисква такъв достъп и която да предложи
на жалбоподателя. Посоченото второ обстоятелство е удостоверено с представените
по делото протоколи и длъжностни характеристики. Представя подробна писмена
защита в указания от съда на основание чл. 149, ал 3 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК срок.
С
оглед на така изложеното моли жалбата да бъде отхвърлена. Не претендира
присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение.
След като
разгледа оплакванията, изложени в жалбата, доказателствата по делото, становищата
на страните и в рамките на задължителната проверка по чл.168 от АПК, административният съд приема за установено от
фактическа и правна страна следното:
Жалбата
е подадена от лице с активна процесуална легитимация, в преклузицвия
четиринадесет дневен срок от връчването на заповедта за прекратяване на
военната служба срок и в предвидената форма, поради което се явява процесуално
допустима.
Предмет
на оспорване е Заповед
№ РД-08-59/27.04.2017 г. на Началника на НВУ „Васил Левски“ за прекратяване на
договор за военна служба, освобождаване от длъжност и от военна служба и
зачисляване в запаса.
С
оспорената заповед е прекратен договора за военна служба и е освободен от
военна служба жалбоподателят на
основание чл.165, т.7 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Р България
/ЗОВСРБ/ вр. чл. 7, т.5 от Договора за военна служба вр. чл. 73, ал.1 и чл.94, ал.1 от Правилника
за прилагане на ЗОВСРБ.
Няма
спор по делото, че жалбоподателят е сключил договор за военна служба с
НВУ“Васил Левски“ факултет Долна Митрополия за длъжността главен инструктор-
специалист в отделение „Авиационно- технически специалности“ на секция
„Военновъздушни сили“ от Професионален сержантски колен към НВУ“В. Левски“. С
решение № 297/11.1.2017г. е постановен отказ за достъп до класифицирана
информация за жалбоподателя от ДАНС, че в следствие на подадена жалба по чл.62
от ЗЗКИ и на основание чл.66, ал.2 от ЗЗКИ е потвърден с
решение № 29II-14/11.04.2017г. на ДИКСИ. По делото е представен протокол
от заседание на комисия за определяне на възможността за предложение на подходяща
вакантна длъжност на военнослужещ от НВУ“В. Левски“ с получен отказ за достъп
до класифицирана информация с рег. № 1874/26.04.2017г и в който е
установено че към момента на издаване на
оспорената заповед, във НВУ „В. Левски“ има четири вакантни длъжности с военно
звание „старшина“, за които не се изисква достъп до класифицирана информация:
главен сержант в рота в Курсантска рота на факултет „Авиационен“ , командир на
отделение „Автотракторна техника“ във взвод „Осигуряване на учебния процес“ на
рота „Осигуряване на военни процес и логистика“
командир на отделение“ специална техника“ във взвод „Осигуряване на
учебния процес в рота „Осигуряване на
учебния процес и логистика“ и командир
на отделение „Съхранение“ във взвод „Съхранение ,осигуряване и евакуация“ на
рота „Осигуряване на учебния процес и логистика с посочени кодове на тези
длъжности. Същите се съдържат и в представения по делото и приет като
доказателство стр 51 и сл. От делото извлечение от длъжностно разписание на НВУ
към 27.04.2017г, заверено копие на заповед на министъра на отбраната № ОХ
39124.4.2017г. относно обявяване на вакантни длъжности за приемане на лица на
военна служба, които се заемат чрез провеждане на конкурс. За посочените
вакантни длъжности са представени и съответни длъжностни характеристики стр15
до стр.18 включително. Съгласно тези длъжностни характеристики и съответната
трудова функция за длъжности номера 2 и 3 се изисква допълнителна професионална
квалификация, курс за инструктор на АТТ и свидетелство за управление на МПС
категория Д и Д плюс Е и курс за механичен водач на БТТ и свидетелство за
управление на МПС, категория С, каквито определено жалбоподателят не притежава.
За останалите две длъжности 1 и 4 с оглед установените задължения по контло на
правилното използване ,съхранение и опазване на числящото се въоръжение,
комисията е намерила, че с оглед мотивите на отказа за достъп до класифицирана
информация чл. 40, ал 1 т. 7 и чл. 42, ал 1 т. 4 от ЗЗКИ, то същите също се
явяват неподходящи за заемане от жалбоподателя.
Последният
твърди и е изискал писмени доказателства за проведен медицински преглед ,но
както правилно посочва процесуалният представител на ответник жалба, посочения
медицински преглед е бил във връзка с процедурата по предоставяне или отказ на
достъп до класифицирана информация, а не в посочената процедура по прекратяване
на военната служба. Жалбоподателят не е признат за негоден от медицинска гледна
точка за носене на военна служба, поради което посоченото доказателство е
ирелевантно за настоящия спор. Въпреки това, след като комисията се е позовала
на неговото психическо заболяване, за да откаже назначаването му на две от
свободните ваканции, е представено и експертно решение 0 004 от 004 от
26.1.2017г. на МВА ЦВМК София общ Телк, с която е потвърден обжалвания болничен
лист за 44 дни на жалбоподателя и е потвърдена дадената му диагноза и продължителността на временната
нетрудоспособност.
Въз
основа на горепосочения протокол от заседание на комисията, надлежно утвърден
от Началник НВУ „В. Левски“ е издадена процесната заповед, с която е прекратен
договора за военна служба, освободен от длъжност и от военна служба
жалбоподателят. В административната преписка се съдържа кадрова справка досежно
кариерното развитие на жалбоподателя,Посочената заповед е издадена в сроковете
по чл. 94, ал.2 от ППЗОВС.
Отделно
от това е представена и заповед на Началник НВУ „В. Левски“ от 16.01.2018г. с
която се приема на военна служба, обявява се военно звание „Старшина и се назначават на длъжност считано от
1.02.2018г. Старшина П.за командир на отделение „Специална техника“ във взвод
„Осигуряване на учебния процес и логистика“ и старшина М.за главен инструктор
специалист в отделение „Авиацинно- технически специалисти“ в секция ВВС гр.
Долна Митрополия на Професионален сержантски колеж в НВУ „В. Левски“.
Представена е инвентаризационен опис и сравнителна ведомост на ДМА, от която се
вижда, че жалбоподателят е сдал поверените му активи.
Съгласно
чл. 5, т.5 от Раздел ІІІ от представеният Договор за военна служба сключен
между Министерството на отбраната на Р България, представлявано от Началник
НВУ“В. Левски“ съгласно Заповед –№ ОХ -703/7.09.2017г. на министъра на
отбраната договорът се прекратява при
отказ или отнемане на разрешението за достъп до квалифицирана информация.
От
гореизложеното съдът установява, че страните не спорят обстоятелството, че на жалбоподателя е отнето
разрешението за достъп до класифицирана информация, че актът за отнемане на
разрешението е обжалван и е потвърден от компетентния орган- ДКСИ.
В
срок след връчване на посочената заповед е подадена жалба до компетентния за
това Административен съд Велико Търново.
При
така установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:
Административният акт е издаден от компетентния орган съгласно чл.146, ал.2 и чл.161, т.2 от ЗОВС, в предвидената форма, Съгласно правилото на чл. 94, ал. 1 ППЗОВСРБ, договорът за военна служба се прекратява и военнослужещият се освобождава от военна служба на основание чл. 165, т. 7 ЗОВСРБ със заповед на командира (началника) на военното формирование или на ръководителя на съответната структура в 5-дневен срок от получаване на документа за отнемане на разрешение за достъп до класифицирана информация. Нормата на чл. 94, ал. 2 ППЗОВСРБ регламентира, че в случаите, когато военнослужещият обжалва отнемането на разрешението за достъп до класифицирана информация в законоустановения срок, срокът за издаване на заповедта по ал. 1 започва да тече след получаването на решението по жалбата. Като този посочен срок не е инструктивен, а задължителен и при неговото неспазване се приема , че е налице съществено нарушение на процесуалните норми в този смисъл Решение № 2234 от 17.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7021/2013 г., Видно от вх. № в деловодството на ответник жалба е , че посоченото решение на ДИКСИ е че същото е получено от него на 20.4.2017г. и в съответния десетдневен срок от получаването е издадената оспорваната в настоящото производство заповед. Жалбоподателят е бил уведомен за започването на производството съгласно изискванията на чл. 26 от АПК, но въпреки това е налице съществено нарушение на административно процесуалните норми, доколкото на последния не е бил връчен протокола от заседанието на определената комисия, като по този начин същият е бил лишен да направи възражения, да представи доказателства и по този начин правото му на защита е било съществено накърнено. Само това нарушение и това на нормата на чл. 35 от АПК, която повелява административният орган да постанови своя акт след като изясни фактическата обстановка, води до незаконосъобразност на акта поради съществено нарушение на процесуалните норми. Ответник жалба е следвало да назначи допълнителна проверка , да събере доказателства дали жалбоподателят с оглед неговото психическо състояние може да заеме двете горепосочени свободни длъжности, за които не се изискват както достъп до класифицирана информация така и допълнителна професионална квалификация.
Приложимата
разпоредба съгласно оспореният административен акт е на чл.165, т.7 от ЗОВС.
Тази разпоредба предвижда при отказ за издаване, при отнемане на разрешението
за достъп до класифицирана информация или при отказ на военнослужещия да подаде
документи за проучване при условията по реда на Закона за защита на
класифицираната информация договорът му за кадрова военна служба да бъде
прекратен без предизвестие от административния орган. Видно от установените
факти в конкретния случай посочената предпоставка – отнемане на разрешението за
достъп до класифицирана информация по отношение на жалбоподателя е налице.
Съгласно
чл.165, т.7 от ЗОВС при наличие на една от визираните предпоставки
административният орган действа при обвързана компетентност и е длъжен да
прекрати договора за кадрова военна служба и да освободи кадровия военнослужещ
от военна служба, предвид наличието на обективна невъзможност кадровият
военнослужещ да изпълнява служебните си задължения по длъжностна
характеристика, поради отнемани на разрешението му за достъп до класифицирана
информация. Обективната невъзможност по смисъла на цитираната разпоредба
произтича от следните обстоятелства – 1. Да е създадена нова фактическа
обстановка, 2. Новата фактическа обстановка да води до невъзможност за
изпълнение от военнослужещия на задълженията за съответната длъжност и 3.
Причините за тази невъзможност да не зависят от волята на страните по договора
за кадрова военна служба. В случая данните по административната преписка
обосновават извод, че са осъществени елементите на фактическия състав на
разпоредбата на чл.165, т.7 от ЗОВС, посочена като основание за издаване на
процесната заповед. Отпадането на възможността за работа със секретни
материали, която е част от длъжностната характеристика, функции и дейности,
присъщи за длъжността предопределя поставянето на военнослужещия в обективна
невъзможност за осъществява поставените му задачи. Създадената обективна
невъзможност произтича от обстоятелства, които са извън волята на страните по правоотношението и не може да бъде
субективно преодоляна.
Въпреки изпълнението на горния фактически
сътав, нормата на чл. 165, ал2 от ЗОВС изисква да е налице и втората
предпоставка, която съдържа две алтернативхи хипотеза. Първата е на
военнослужащия да е предложена друга свободна длъжност, за която не се изисква
достъп до класифицирана информация и същият откаже да я заеме . Втората, да
няма такава свободна длъжност. Изцяло в тежест на ответник жалба на основание
чл. 154, ГПК във вр.с чл.144 от АПК да
докаже, че е налице и това второ задължително условие за законосъобразност на
оспорената заповед. От представените по делото доказателства безспорно се
установява, че към момента на издаване на заповедта 27.04.2017г. има четири
свободни длъжности, като за две от тях се изисква допълнителна квалификация,
именно свидетелство за правоуправление категория С и Д поради което същите са
неподходящи за заемане от страна на жалбоподателя. Но останалите две свободни
длъжности, за които не се изисква достъп до класифицирана информация със звание
старшина е следвало да бъдат предложени на жалбоподателя, и една при отказ да
бъдат заети, да се постанови оспорваната заповед. Както твърди, процесуалният
представител на ответник жалба, жалбоподателят не е освободен поради установена
по надлежния ред от съответна медицинска комисия към ВМА медицинска
непригодност за заемане на военна длъжност. След като това е така, то
преценката за такава непригодност на жалбоподателя е извършена от
некомпетентната за това комисия по прекратяване на военната служба, а не от
медицинска такава към ВМА, което от своя страна води до незаконосъобразност на
атакуваната заповед за прекратяване на военната служба. Освен това
обстоятелството, че същият страда от психическо заболяване е било взето предвид
при постановяване на отказа за достъп на информация на основание чл. 40, ал 1
т. 7 от ЗККИ, и не може повторно да утежнява положението на жалбоподателя.
Освен това ако е искал административният орган е могъл да прекрати договора,
поради непригодност, а не да използва формата за отказан достъп до
класифицирана информация, което се явява превратно приложение на материалния
закон ли по точно заобикаляне на същия и представлява пряко негово
нарушение.
Фактът и доказателствата, че на заеманото
от жалбоподателя място е назначено друго лице е неотносим към настоящия спор и
не променя горните изводи на съда.
С оглед на така изложеното, съдът намира,
че макар спорната заповед да е издадена от компетентен орган, същата е порочна
като постановено при съществено нарушение на административно- процесуалните
правила, както и на материалния закон.
Същата следва да бъде отменена и преписката върната на административния
орган.
При този изход на спора, доколкото
жалбоподателят не е направил искане за присъждане на разноски и не е доказал
заплащането на адвокатски хонорар, съдът намира ,че не следва да се произнася
по въпроса за разноските.
Водим от горното и на основание чл.172 от АПК, осми състав на Административен съд Велико Търново
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на В.И.Д. *** против Заповед №
РД-08-59/27.04.2017 г. на Началника на НВУ „Васил Левски“ за прекратяване на
договор за военна служба, освобождаване от длъжност и от военна служба и
зачисляване в запаса.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на Република
България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на страните по реда
на чл. 137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: