Р Е Ш
Е Н И Е
№ 166
гр. Бургас, 05.02.2020 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Бургас, ХХІІІ състав, в открито съдебно заседание на шести януари две
хиляди и двадесета година, в състав:
Председател: Галя
Русева
при
секретар К. Л., като разгледа докладваното от съдия Русева административно дело
№ 2845 по описа за 2019 г., за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на
чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано
е по жалба от Община Поморие, БУЛСТАТ *********, с адрес: град Поморие, Общ.
Поморие, ул. “Солна“ № 5, представлявана от кмета И. Г., срещу Решение № РД-02-36-1217/05.11.2019
г. на заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (УО на
ОПРР). С Решението е приключен сигнал за нередност с рег. № 1127, регистриран в
Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и
благоустройството на Република България (ГД „СППРР, МРРБ“), и на Община Поморие
е наложена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по
договор № BG16RFOP001-2.001-0142-C01-S-02 от 18.10.2017 г. с изпълнител „АЛПИН
БИЛДИНГ“ ЕООД, на стойност 660 721,67 лв. без ДДС (791 585,89 лв. с
ДДС). Според решението, финансовата корекция е в размер на 79 158,59 лв. с
ДДС и следва да се възстанови доброволно от бенефициента.
Жалбоподателят
счита оспореното решение за незаконосъобразно и поддържа становище, че от
страна на Община Поморие липсва извършено действие, което да се квалифицира
като нередност. Оспорва основата, върху която е изчислена финансовата корекция.
В
с.з. жалбоподателят се представлява от пълномощник, който поддържа жалбата,
моли за отмяна на оспорения акт и за присъждане на разноски. Ангажира
доказателства.
Ответникът
- ръководител на Управляващия орган на ОППР при МРРБ, редовно и своевременно
призован, в с.з. изпраща процесуален представител, който оспорва жалбата и
пледира за отхвърлянето й. Претендира разноски.
Административен
съд - Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото
доказателства и като съобрази закона, намира за установено от фактическа страна
следното:
Видно от представената по делото административна
преписка, между Министерство на регионалното развитие и благоустройството
(МРРБ) - Управляващ орган (УО) на
„Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР), представляваното от Д.Н.,
Ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж“ 2014-2020 –
Главна дирекция „Градско и регионално развитие“, от една страна, и Община
Поморие като бенефициент, от друга, е сключен Административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020, процедура за директно предоставяне
BG161RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“ № от ИСУН –
BG16RFOP001-2.001-0142-С01, № РД-02-37-214 от 20.10.2016 г., за изпълнение на
проектно предложение BG16RFOP001-2.001-0142 „Повишаване енергийната ефективност
на многофамилни жилищни сгради намиращи се в гр. Поморие – 2“ (л.107-115).
Въз връзка със сключения договор за безвъзмездна
финансова помощ, Община Поморие е провела открита процедура по Закона за
обществените поръчки (ЗОП), за обществена поръчка с предмет: „Възлагане на
дейности по изпълнение на инженеринг (проектиране; СМР и авторски надзор) и
изпълнение на мерки за енергийна ефективност в гр.Поморие“ по обособени
позиции: Обособена позиция № 1 „Жилищен блок град Поморие, Община Поморие, на ул.
„Морска“ № 14, 16, 18“; Обособена позиция № 2 „Жилищен блок град Поморие, Община
Поморие ул. „Солна“ № 13“ и Обособена позиция № 3 „Жилищен блок град Поморие,
Община Поморие, кв. „Свобода“ № 30“. Обществената поръчка е открита с Решение №
ОП-032/16.02.2017 г., публикувано в Регистъра на обществените поръчки на АОП с
уникален номер 00712-2017-0032 (л.18-23).
Видно от приложен по делото доклад за работата на
комисията по чл.103, ал.3 от ЗОП, в обявения срок за подаване на оферти по
откритата процедура е постъпила само една - от „Сити-Ка“ ЕООД с вх.№
1/28.03.2017 г. за обособена позиция № 1 и обособена позиция № 2 (л.25-30). Според доклада на комисията, утвърден от кмета на Община
Поморие на 29.08.2017 г., в който се съдържат и констатации на комисията от
протокол №1 и протокол №2, подалият оферта „Сити-Ка“ ЕООД е предложен на
основание чл.107, т.1 от ЗОП за отстраняване от провежданата процедура за
възлагане на обществената поръчка за обособена позиция № 1 и обособена позиция
№ 2 поради несъответствие на офертата с условията за кандидатстване. Предложено
е на възложителя да прекрати процедурата по възлагане на поръчката по тези
обособени позиции.
С Решение № Р-19/30.08.2017 г., възложителят – Община
Поморие е отстранил Участник №1 „Сити-Ка“ ЕООД от участие в процедурата за
обособени позиции № 1 и № 2 и е прекратил на основание чл. 110, ал.1, т.2 от
ЗОП процедурата по тези обособени позиции (л.31-35).
С Решение № ОП-053/29.09.2017 г. е открита процедура
по ЗОП – „договаряне без предварително обявяване“, с предмет „Възлагане на
дейности по изпълнение на инженеринг (проектиране; СМР и авторски надзор) и
изпълнение на мерки за енергийна ефективност в гр. Поморие на обект: „Жилищен
блок град Поморие, Община Поморие, на
ул. „Морска“ №14, 16, 18“ (л.55-60). Обществената поръчка е публикувана в
Регистъра на обществените поръчки на АОП с уникален номер 00712-2017-0025.
До „АЛПИН БИЛДИНГ“ ЕООД е изпратена изходяща от Община
Поморие покана за представяне на оферта за участие в процедура на договаряне
без предварително обявление по чл.18, ал.1, т.8 във вр. с чл.79, ал.1, т.1 от
ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Възлагане на дейности по
изпълнение на инженеринг (проектиране; СМР и авторски надзор) и изпълнение на
мерки за енергийна ефективност в гр. Поморие на обект: „Жилищен блок град
Поморие, Община Поморие, на ул. „Морска“
№14, 16, 18“ (л.45-54). Поканата е
получена на 29.09.2017 г. от управителя на поканеното дружество, видно от
нарочното за това отбелязване – л.54. По административната преписка е налично
копие на плик от подадените документи за участие в процедурата по възлагане на обществена
поръчка, изходящо от „АЛПИН БИЛДИНГ“ ЕООД (л.61), както и опис на приложените
към офертата документи – л.62-65.
Според утвърден на 06.10.2017 г. от кмета на Община
Поморие доклад от дейността на комисията, назначена със Заповед №
РД-16-2020/05.10.2017 г. на кмета на Община Поморие, за провеждане на процедура
на договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Възлагане на дейности по изпълнение на инженеринг (проектиране; СМР и
авторски надзор) и изпълнение на мерки за енергийна ефективност в гр. Поморие
на обект: „Жилищен блок град Поморие, Община Поморие, на ул. „Морска“ №14, 16,
18“, участникът „АЛПИН БИЛДИНГ“ ЕООД с оферта вх.№1/04.10.2017 г. е класиран на
първо място с комплексна оценка 100 точки (л.66-92).
С Решение № Р-26/06.10.2017 г. кметът на Община
Поморие, на основание чл.22, ал.1, т.6 и чл.108, т.1 от ЗОП и в съответствие с
изцяло възприетите констатации и мотиви на комисията, обективирани в протокола
на същата и в утвърдения от кмета доклад от работата на комисията, е обявил
класирането на участника в обществена поръчка с предмет „Възлагане на дейности
по изпълнение на инженеринг (проектиране; СМР и авторски надзор) и изпълнение
на мерки за енергийна ефективност в гр. Поморие на обект: „Жилищен блок град
Поморие, Община Поморие, на ул. „Морска“
№14, 16, 18“, като участникът „АЛПИН БИЛДИНГ“ ЕООД е определен за изпълнител на
поръчката (л.93-94).
Във връзка с проведената обществена процедура и
класирания на първо място участник е сключен Договор за инженеринг №
BG16RFOP001-2.001-0142-С01-S-02 от 18.10.2017 г. между Община Поморие като
възложител и „АЛПИН БИЛДИНГ“ ЕООД като изпълнител, с предмет на договора:
„Възлагане на дейности по изпълнение на инженеринг (проектиране; СМР и авторски
надзор) и изпълнение на мерки за енергийна ефективност в гр. Поморие на обект:
„Жилищен блок град Поморие, Община Поморие,
на ул. „Морска“ № 14, 16, 18“, с цена на договора – 660 721,67 лв.
без ДДС или 792 866 лв. с ДДС (л.180-186).
Във връзка с извършена проверка на процедурата за
обществена поръчка по така сключения договор за инженеринг с бенефициент Община
Поморие, в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност с рег. № 1127. С писмо
вх.№ 99-00-6-715/29.08.2019 г. (л.127), адресирано до началника на отдел
„КОПН“, ГД „СППРР“ към МРРБ, е изпратено копие на контролния лист – приложение
9-1Б от Наръчник за управление и изпълнение на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020, като се посочва, че в него се съдържат констатирани
съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние и водят до
съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансова
корекция. По делото е приложен и контролният лист от извършения предварителен
контрол, съгласно Наръчника (л.225-256). При извършване на проверката на
обществената поръчка с процедура „договаряне без предварително обявление“ е
установено, че възложителят Община Поморие е поканил само едно лице, като с
действията си е нарушил принципа на свободна конкуренция и задължението по
чл.2, ал.2 от ЗОП да не ограничава необосновано участието на стопанските
субекти в процедурата. Изразено е съмнение за нарушение на чл.2, ал.1, т.2 и
чл.2, ал.2 от ЗОП.
С писмо изх.№ 99-00-6-715(1)/11.09.2019 г.,
ръководителят на УО на ОПРР е уведомил кмета на Община Поморие за регистрирания
сигнал за нередност № 1127, както и за стартиране на процедурата по чл.73 от
ЗУСЕСИФ за нарушение по т.2. В писмото е указано, че в двуседмичен срок от
получаването му, адресатът има право да представи писмени бележки и възражения
по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и
писмени доказателства (л.155-157). С писмо с изх.№ 04-03-53/26.09.2019 г.,
вр.и.д кмет на Община Поморие е възразил писмено по регистрирания в УО на ОПРР
2014-2020 сигнал за нередност № 1127 и е изложил доводи за липса на извършено
нарушение при прилагане на ЗОП, респ. за липса на основание за налагане на
финансова корекция по сигнала (л.158-161).
На 05.11.2019 г. заместник-министърът на МРРБ и
ръководител на УО на ОПРР е издал оспореното Решение № РД-02-36-1217, с което е
приключен сигнал за нередност с рег.№ 1127. С решението е установена нередност
по т.11 от Раздел I „Обявление и
документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
/Наредбата/, приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г. Според мотивите на оспореното
решение, е налице нередност от Раздел I „Обявление и документация за обществена
поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, извършено от Община Поморие
нарушение – на чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т.4 и ал.2 от ЗОП във вр. с чл.79, ал.1,
т.1 от ЗОП и чл.64, ал.1 от ППЗОП, и е определена финансова корекция на Община
Поморие в размер на 79 158,59 лева с ДДС, представляващи 10 % от допустимите
разходи по Договор № BG16RFOP001-2.001-0142-C01-S-02 от 18.10.2017 г. с
изпълнител „АЛПИН БИЛДИНГ“ ЕООД, на стойност 660 721,67 лв. без ДДС.
При така установената фактическа обстановка, съдът от
правна страна намира следното:
Жалбата е ДОПУСТИМА като подадена в срок (решението е
с дата 05.11.2019 г., изпратено е електронно на 05.11.2019 г. чрез програмата
ИСУН 2020 и е отворено на същата дата – л. 175, а жалбата е депозирана до съда,
чрез зам.министъра и ръководител на УО на ОПРР на 14.11.2019 г. – л.5), против
подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси
на жалбоподателя, адресат на акта.
Разгледана
по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Предмет на оспорване в настоящото съдебно
производство е Решение РД-02-36-1217 от 05.11.2019 г. на заместник-министъра на
МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ за приключване на сигнал с рег.№ 1127 с установяване на нередност и
определяне на финансова корекция на Община Поморие на стойност 79 158,59 лв. с
ДДС, представляващи 10 % от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-2.001-0142-C01-S-02 от 18.10.2017 г. с
изпълнител „АЛПИН БИЛДИНГ“ ЕООД.
В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо
съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се
предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения
правилник на МРРБ, Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ
орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и
всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал.
1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник
на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган,
който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл.
последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице.
Това е направено със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. (л.106).
От изложеното следва, че оспореният административен
акт е издаден от компетентен орган - заместник-министър на МРРБ и Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ в кръга на
неговите правомощия, съобразно разпоредбата на с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, във
връзка със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г., която отменя Заповед №
РД-02-36-902/25.08.2017 г., изменена със Заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017 г.
и Заповед № РД-02-36-27/15.01.2018 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството (л.106).
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от
закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени
както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспореният
акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа
обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите;
цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на
административния акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл.59, ал.2 от АПК реквизити.
В производството по издаване на акта не са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на
заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя
им налага. В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал
специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по
основание и размер. Съгласно
чл.69, ал.2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност започва по
инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В
конкретния случай, тя е започнала по сигнал, регистриран под № 1127 в Регистъра
на сигналите за нередности (л.176).
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване
на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на
Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по
делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и че
същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са подробно обсъдени
в процесния акт, поради което изложени в обратния смисъл възражения биха били
неоснователни. Спазен е и изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за
издаване на решението .
По
приложението на материалния закон, съдът намира за установено следното:
Основанията за определяне на финансова корекция са
нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като в конкретния случай от
ръководителя на УО се сочи наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по
ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя
видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн.,
ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017
г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от
23.08.2019 г. /Наредбата/.
Редът за налагане и извършване на финансови
корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение намира и
НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за
верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество.
Приложими актове от законодателството на ЕС са
Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и Директива 2004/18/ЕО, в хипотезата на неправилното
й, неясно или неточно приложение. Приложение намира и Решение от 26.05.2016 г.
на Съда на ЕС, постановено по обединени дела С-260/14 и С-261/14.
В настоящия случай страните не спорят относно
установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното
приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в
конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване
на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието
на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното
решение по силата на чл. 170 от АПК. Финансовата корекция се определя като
отмяна на всичкия или част от публичния принос за дадена операция или
оперативна програма - чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция
се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност.
Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на
Европейския съюз и на Съвета, легалното определение за нередност е: „всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.“
Видно от съдържанието на нормата на чл.2(36) от
Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на три предпоставки, които
следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице нередност. Първата
предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това нарушение да
произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата
предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.
В случая няма спор относно качеството на
жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по делото е на първо
място дали е налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на
вътрешното (национално) право, изразяващо
се в непоканване на повече от един икономически оператор за участие в
процедурата, като по този начин с действието си е нарушен принципът за свободна
конкуренция, ограничено е необосновано участието на стопански субекти в процедурата,
като необосновано е дадено предимство на поканения икономически оператор без
правно основание - нарушение на чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т.4, и ал.2 от ЗОП
във вр. с чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП и чл.64, ал.1 от ППЗОП, както и дали същото
съставлява нередност по т.11, буква „а“ от Раздел I „Обявление и документация
за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“ към Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата.
В т.11, буква „а“ на Раздел І от Приложение 1 е посочено следното
нарушение: Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква „а“:
нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но
водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до
конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.
Такива са например следните случаи:
– минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са
свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални;
– използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите;
– изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който
характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или
конкретен произход, или производство, без да са добавени думите "или
еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания са
свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета
на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово влияние).
В конкретния случай претендираното от страна на
административния орган нарушение на националното право е свързано с нарушаване
на основните принципи, заложени в ЗОП. Ръководителят на УО е приел, че отправянето на покана само до един участник е незаконосъобразно
и в противоречие с основния принцип на ЗОП за свободна конкуренция. В тази
връзка е посочил, че предметът на доставката позволява обществената поръчка да
се изпълни от повече от един икономически оператор, като отправянето на покана
от възложителя само до един такъв е необосновано и незаконосъобразно, в
нарушение на основни принципи в ЗОП за публичност и прозрачност,
равнопоставеност и свободна конкуренция и по-конкретно принципът за свободна
конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, изискващ при възможност да се отправя покана до повече от един
икономически оператор за участие в процедурата. Преценено е, че с отправянето
на покана само към „АЛПИН БИЛДИНГ“ ЕООД, възложителят Община Поморие е дал на
този икономически оператор необосновано предимство, поставил го е в
по-благоприятно положение от други икономически оператори, които имат
капацитета и възможността да изпълнят поръчката, като му е предоставил
възможност при необоснована липса на конкуренция да бъде определен за
изпълнител по поръчката за строителство. Посочено е и че самият избор да бъде
поканен за изпълнител само това дружество е немотивиран и не е ясно защо покана
е отправена именно до него.
В крайна сметка от ръководителя на УО на ОПРР е прието, че обществената
поръчка „договаряне без предварително обявление“ е проведена при ограничаване
на участието на неопределен кръг икономически оператори и понижена възможност
за избор на по-конкурентна оферта. Така дефинираното нарушение е квалифицирано
като нередност, доколкото произтича от действията на бенефициента, нарушена е
конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство; нарушението
има финансово отражение - нанесена вреда на средства от ЕСИФ, тъй като при
неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП Община Поморие е ограничила участието на
неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори,
с което сериозно е понижила възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Посочено е, че по този начин е нарушен чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом)
2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018
г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, съответно на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, като нарушението представлява нередност по т.11 „Използване на основания
за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, буква „а“ нередността се отнася до
критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
След
преценка на доказателства по делото, на становищата и възраженията на страните,
настоящата инстанция намира, че са били налице предпоставките по чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП за прекратяване на
предхождащата „открита“ процедура по възлагане на обществена поръчка, в частта
й по Обособена позиция № 1, с предмет идентичен на този по процесната
процедура.
Според
чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП публичните възложители могат да прилагат процедура на
договаряне без предварително обявление, когато при открита или ограничена
процедура не са подадени оферти или заявления за участие, или всички подадени
оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия
на поръчката не са съществено променени.
Не е
спорно обстоятелството, че с Решение № Р-19/30.08.2017 г. на кмета на Община
Поморие е прекратена процедурата по възлагане на обществената поръчка по
Обособена позиция №1 и че същото, като необжалвано, е влязло в сила преди
датата на откриване на процедурата по „договаряне без предварително обявление“.
Не се спори и че Община Поморие не е променяла първоначално обявените в
откритата процедура условия на поръчката. При това положение няма съмнение, че
правилно възложителят е открил процедура за „договаряне без предварително
обявление“, в съответствие с чл.79, ал.1, т.1 от ЗОП.
В
глава четвърта от Закона за обществените поръчки, чл. 18, ал. 1 са уредени
процедурите за възлагане на обществени поръчки. Разпоредбата на чл. 18, ал. 7
от ЗОП предвижда при процедурите на
договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13 възложителят да провежда преговори за
определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица.
Процесната процедура попада в обхвата на цитираната разпоредба, тъй като е
установена в чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Законодателят в чл. 18, ал. 7 ЗОП е
създал възможност възложителят да провежда преговори с едно или повече точно
определени лица. Този избор действително
е в границите на неговата оперативна самостоятелност, която обаче не е
безконтролна. Съдебният контрол върху предоставената от закона
самостоятелна преценка на органа да се произнесе е допустим по отношение на
неговите външни граници. Такъв е и конкретният случай. Проведената процедура по
договаряне без предварително обявление не попада механично в обхвата на
изключението по чл. 18, ал. 7, пр. първо от ЗОП, а възложителят не е обосновал
решението си в тази част.
Предметът
на поръчката е „Възлагане на дейности по изпълнение на инженеринг (проектиране;
СМР и авторски надзор) и изпълнение на мерки за енергийна ефективност в гр.
Поморие на обект: „Жилищен блок град Поморие, Община Поморие, на ул. „Морска“ №14, 16, 18“ С този предмет,
поръчката може да бъде изпълнена от повече от един оператори. Същата не попада
в нито една от хипотезите, предвидени в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП - нито се създава
или придобива уникално произведение на изкуството или творчески проект; нито
има някакви технически причини за отсъствие на конкуренция; нито се отнася до
наличие на изключителни права, вкл. и по интелектуалната собственост, които да
обосновават отправяне на поканата към един конкретен изпълнител. Липсват и
хипотези на неотложност или изключителни обстоятелства, специфична цел или
друга особена хипотеза, която да мотивира обосновано избора на възложителя за
насочване на поканата само към един изпълнител. Дори и чл. 79, ал. 1 от ЗОП във
връзка с чл. 18, ал. 7 от същия нормативен акт, във връзка с чл. 18, ал. 1, т.
8 от ЗОП да се чете в насока съществуваща възможност възложителят да отправи
покана само към един изпълнител, то тази
възможност следва да бъде обоснована при максимална гаранция за спазване на
принципа за свободна конкуренция и воля на възложителя максимално да намали
ограничаването й. В конкретната хипотеза това не е сторено.
В много от съдебните си решение
ВАС при тълкуване на разпоредбите на ЗОП във
връзка с чл.70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕСИФ и чл.73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ посочва, че оперативната самостоятелност на
възложителя да избира между нормативно предоставени му възможности не следва да
нарушава принципите на свободна конкуренция, като не трябва и необосновано да
ограничава същата (Решение № 15984 от
25.11.2019 г. на ВАС, постановено адм. д. № 8810/2019 г., Решение № 337 от
10.01.2020 г. на ВАС, постановено по адм. д. №13297/2019 г.).
Обосноваността може да бъде предвидена в нормативен акт. Такива са изричните
хипотези на чл.79, т.3 от
ЗОП
например, представляващи изключенията по Закона за обществените поръчки /т. е.
нормативно регламентираните хипотези/, при които поръчката може да бъде
възложена на определен изпълнител и в този случай поканата се отправя именно до
него. В останалите случаи оперативността на възложителя да прецени във всички
случаи трябва да следва принципите за конкурентна среда. Разпоредбата на чл. 18, ал. 7 от
ЗОП
разглежда общата възможност в рамките на процедури по договаряне
без предварително
обявление; по договаряне без предварителна покана за участие; по договаряне без
публикуване на обявление за поръчка; по пряко договаряне
възложителят да провежда преговори с едно или повече точно определени лица.
Конкретно условията за прилагане на процедурата на договаряне
без предварително
обявление обаче са регламентирани в чл. 79 от ЗОП, като
прилагането на хипотезата на чл. 79, ал. 1,
т. 1 от същия нормативен акт с отправяне на покана към само
един икономически оператор, без
конкретната обстановка по поръчката да го налага, безспорно ограничава в
максимална степен необосновано принципа за свободната конкуренция в
процедурата.
Съгласно чл. 160, § 2 от Регламент № 2018/1046 ЕС /на който се позовават страните/ при
всички договори се осигурява конкуренция на
възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, § 1, буква г) - процедура на договаряне
без предварително
обявление. Прочитът на нормата не обосновава еднозначен извод, че при
прилагането на посочената процедура във всичките й хипотези, във всички случаи
законът допуска покана само до един икономически оператор без спецификите на обстановката и
предметът на конкретната поръчка да налагат това. Прочитът на нормата не налага
и еднозначен извод, че във всички случаи и във всички хипотези на чл. 79, ал. 1 от ЗОП законът допуска пълното ограничаване на конкурентна
среда, без да се интересува от обстоятелствата,
които го налагат. Цялостният прочит на хипотезите на чл. 79, ал. 1 от ЗОП обосновава друг извод: Принципът на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, съгласно който обществените поръчки се
възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на
стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на свободна конкуренция, е
относим към всички процедури по възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 160, § 2 от Регламент № 2018/1046 ЕС при всички договори
се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа. Изключението на член 164, § 1, буква г) - процедура на договаряне
без предварително
обявление, не означава механично пълно ограничаване на конкурентната среда във
всички хипотези на чл. 79, ал. 1 от ЗОП, а значи предвидена възможност за ограничаване на
конкуренцията съобразно обосновани предпоставки за това. Ето защо, оперативната
самостоятелност на възложителя да избере между един или повече изпълнители, към
които да отправи поканата си, зависи от конкретиката по поръчката, целта на
същата, възможността да бъде изпълнена от повече изпълнители, липсата на
конкуренция, наличието на изключителни права и прочие. Съгласно разпоредбата на
чл. 79, ал. 6 от ЗОП, с решението за откриване на процедурата,
възложителят мотивира приложимото основание.
Целта на ЗОП, в
съответствие с целите на цитирания Регламент, е осигуряване на свободна конкуренция на най-широка
основа. Възможността за ограничаването й в действителност е нормативно предвидена,
но при избора на една от двете възможности в рамките на оперативната си
самостоятелност възложителят трябва да аргументира какво налага пълното й
ограничаване. В случая такава аргументация и доказване не е проведено, поради
което настоящият съдебен състав намира за правилен извода на органа за
реализирано нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В този смисъл е Решение № 337 от 10.01.2020
г. на ВАС, постановено по адм. д. № 13297/2019 г. От изложеното следва, че е налице
и другата предпоставка – наличие на нарушение на правото на Съюза или на
националното право.
На следващо място следва да се
посочи, че така извършеното нарушение представлява нередност по т.11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2 от
Наредбата за посочване на нередности., доколкото процесната хипотезата попада именно в т.
11, съобразно редакцията на Наредбата след изменението й ДВ бр. 67/2019 г., с
оглед на това, че нарушението засяга конкуренцията чрез отправянето на поканата
до точно определен изпълнител, т. е. чрез изключително и необосновано
стесняване на подбора на възложителя до това единствено лице.
Финансовото отражение на нарушението
върху бюджета на общността се изразява в необосновано ограничаване на
конкуренцията и препятстване възможността за избор на изпълнител, сред
по-голяма кръг лица, който изпълнител ще постигне най-високо ниво на обем и
качество на изпълнението. Съгласно т. 11, буква „а“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за предвидените
нередности по тази
точка се налага финансова корекция в размер на 10 %, за поръчки по чл.20, ал.1
от ЗОП, каквато е процесната. В случая
процентният показател се определя не по прогнозната стойност на проведената
процедура, а съобразно нейния вид. В решението на УО са изложени ясни и
конкретни съображения за определянето на съответния размер на финансовата
корекция, а освен това същата е в предвидения фиксиран от наредбата размер.
Основата, върху която е наложена финансовата корекция, е законосъобразно
формирана от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по
засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1 и ал.2, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
Предвид гореизложеното, решението на
ръководителя на управляващия орган е законосъобразно като издадено от
компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по
издаването му и при правилно приложение на материалния закон.
С оглед на изложеното, жалбата на
Община Поморие против Решение за налагане на финансова корекция №
РД-02-36-1217/05.11.2019 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020, е неоснователна и следва да бъде отхвърлена, на основание чл. 172,
ал.2, предл.пето от АПК.
Процесуалният представител на
ответника своевременно е направил искане за присъждане на сторените по делото
съдебно-деловодни разноски, които съобразно представените доказателства
/фактура № 879/02.12.2019 г., Анекс към Договор № РД-02-29-328/10.11.2017 г. и
Договор № РД-02-29-328/67/29.11.2019 г., отчет по сметка и списък на разноските
/л.276-л.279/ са в размер на 3 485,71 лв. с ДДС и представляват адвокатско
възнаграждение, за което има доказателства, че е договорено между страните по
конкретното дело и че е реално заплатено от ответника на процесуалния му
представител по банков път. Ето защо, тази сума следва да се присъди в полза на
МРРБ като разноски, на основание чл. 143, ал.4 от АПК.
Мотивиран от горното и на
основание чл. 172, ал.2 от АПК Административен съд -
Бургас, XXIII състав:
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
жалбата
на Община Поморие, БУЛСТАТ *********, с
адрес: град Поморие, Общ.Поморие, ул. “Солна“ № 5, представлявана от кмета И.
Г., срещу РЕШЕНИЕ № РД-02-36-1217/05.11.2019 г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с което е приключен сигнал за нередност
с рег. № 1127, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“,
Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България,
и на Община Поморие е наложена финансова корекция в размер на 10 % върху
допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-2.001-0142-C01-S-02 от 18.10.2017
г. с изпълнител „АЛПИН БИЛДИНГ“ ЕООД, на стойност 660 721,67 лв. без ДДС (791
585,89 лв. с ДДС), в размер на 79 158,59 лв. с ДДС.
ОСЪЖДА Община
Поморие, БУЛСТАТ *********, с адрес: град Поморие, Общ. Поморие, ул. “Солна“ №
5, представлявана от кмета И. Г., да заплати на Министерството на регионалното
развитие и благоустройството разноски по делото за настоящата съдебна инстанция
в размер на 3 485,71 лева.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: