РЕШЕНИЕ
№ 312
гр. Враца, 25.08 2023 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВРАЦА, шести
състав, в публично заседание на 27.07.2023г. / двадесет и седми юли две хиляди двадесет
и трета година/ в състав:
АДМ.
СЪДИЯ: ТАТЯНА КОЦЕВА
при секретаря Стела Бобойчева и с участието
на прокурора Николай Лалов, като разгледа докладваното от съдията адм. дело №292 по описа на АдмС – Враца за 2023г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл.
145 и сл. , вр. чл.
73, ал.4 от Закона за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.
Образувано по жалба на С.д.п.
ДП, ЕИК по Булстат *********,
със седалище и адрес на управление:***, представлявано от * В.М.Н., чрез * П.С. против РЕШЕНИЕ от 02.05.2023 г.
на Ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020, с което е наложена
финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението
и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи,
представляващи средства по см. на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, от стойността на
сключения договор за ОП 1 № 21/31.01.2023 г. с изпълнител „Т. – А.“
ЕООД на стойност 16 356,00 лв. без
ДДС, сключения договор за ОП 2 № 18/27.01.2023г. с изпълнител „К.“ ЕООД на
стойност 141 300,00 лв. без ДДС, сключения договор за ОП 3 № 17/27.01.2023
г. с изпълнител „Г.“ ЕООД на стойност 16 581,60 лв. без ДДС, сключения
договор за ОП 4 № 19/27.01.2023 г. с
изпълнител „К.“ ЕООД на стойност 48 267,00 лв. без ДДС, сключения договор
за ОП 5 № 22/31.01.2023 г. с изпълнител "Т. – А.“ ЕООД на стойност
130 247,00 лв. без ДДС и сключения договор за ОП 6 № 23/31.01.2023 г. с
изпълнител Т. – А.“ ЕООД на стойност 55 615 лв. без ДДС. Иска се отмяна на
обжалваното решение, като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на
административнопроизводствените правила
и несъответствие с целта на закона - отменителни основния по см. на чл.146 АПК,
за което се навеждат подробни доводи. Представено е и писмено становище от * С. с изложени
съображения по съществото на спора. Претендират се разноски, съгласно
представен списък, ведно с доказателства
за заплащане на адвокатско възнаграждение.
В с.з. оспорващият, чрез процесуалния си
представител поддържа подадената жалба и оспорва решението на УО на ОПОС по
съображения подробно изложени в жалбата. Излагат се и допълнителни аргументи в
подкрепа на направеното оспорване. Иска се отмяна на решението, като неправилно
поради материална незаконосъобразност, съществено нарушение на
административнопроизводствените парвила и
несъответствие с целта на закона. Претендират се разноски, съгласно представения списък и
доказателствата за тяхното изплащане.
Ответникът – Ръководител
на УО на ОПОС към МОСВ в с.з., чрез процесуалния си представител моли за отхвърляне на жалбата на оспорващото държавно
предприятие, като неоснователна и да се потвърди решението на УО на ОПОС, като
издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на
административнопроизводствените правила и спазвайки материалноправните
разпоредби, както и целта на закона. Навеждат се съображения по отношение на
установените нарушения. Претендират се разноски, съгласно списък. Прави се
възражение за перкомерност на адвокатското възнаграждение.
Представителят на
Окръжна прокуратура - Враца, прокурор Лалов дава
заключение за основателност на жалбата. Макар и да има отклонения в
процедурата за възлагане на обществената поръчка, счита че те са незначителни и
не водят до порочност на цялата процедура. В този смисъл моли за решение.
По делото са събрани
писмени доказателства. Приложена е административната преписка
по оспореното решение на
електронен носител и частично
на хартиен носител.
Настоящият съдебен
състав, като се запозна с доводите на страните и доказателствата в
административната преписка и след служебна проверка съгласно разпоредбата на
чл.168 АПК, намира за установено от
фактическа и правна страна следното:
Между Министерство на околната
среда и водите, чрез неговите представители, в качеството
на Ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма“Околна среда 2014-2020г.“ от една
страна и
С.Д.П. ДП, ЕИК по Булстат *********, със седалище и адрес на
управление:***, чрез неговите представители, наричано Бенефициент е сключен и подписан Административен договор № Д-34-65/23.12.2022г.
за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС
2014-2020г., съфинансирана от ЕФ за
регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура BG16М1ОP002-3.035 „Подобряване природозащитното
състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните
услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и
залесяване“ от ОПОС 2014-2020, на конкретен бенефициент „С.д.п.“ ДП, с
рег.номер на договора BG16М1ОP002-3.035-0003-С01. По силата на така сключения договор Ръководителя на УО предоставя на
бенефициента безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 9 956 304,94 лв. по процедура BG16М1ОP002-3.035 „Подобряване природозащитното
състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните
услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и
залесяване“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ на ОПОС
2014-2020г., съфинансиране в размер до
85% от ЕФ за регионално развитие за изпълнение на проект ИСУН BG16М1ОP002-3.035-0003 „Подобряване
природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на
екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски
практики и залесяване на територията на С.д.п. ***“, като максималния размер на
безвъзмездната финансова помощ по
процедурата за конкретния бенефициент възлиза на 9 998 197.00 лева. Неразделна
част от договора са и съответните приложения,
приложени към него и по преписката /л.62-87/.
Във връзка със сключения договор е открита обществена поръчка с възложител „С.д.п. ДП ***
с предмет:
„Залесяване
на държавни горски територии в териториалния обхват на „С.д.п.“ ДП, финансирани
със средства по процедура BG16M1OP002-3.035: „Подобряване природозащитното
състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните
услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и
залесяване“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие” на оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“. публикувана в регистъра на обществените поръчки на 20.10.2022г., видно от
приложеното обявление и решение по чл.22,ал.1 ЗОП. В обявлението на
обществената поръчка от 20.10.2022г. възложителя е описал наименованието,
предмета на поръчката, обособените 7 позиции,
наименованието по всяка една от тях, мястото
на изпълнение, прогнозната стойност, продължителността на изпълнение, правна,
икономическа, финансова и техническа информация, допълнителна информация,
процедура по обжалване. В допълнителната информация на обявлението,т.7 е
посочено, че гаранцията за изпълнение е в размер на 3% от стойността на
договора без ДДС по съответната обособена позиция.
Приложена е и одобрената от директора
на СЗДП ДП документация за участие в открита процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Залесяване на държавни горски територии в
териториалния обхват на „С.д.п.“ ДП, финансирани със средства по процедура
BG16M1OP002-3.035: „Подобряване природозащитното състояние на горски природни
местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите,
чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по приоритетна ос 3 „Натура
2000 и биоразнообразие” на ОПОС 2014-2020г.“., ведно с
приложенията и образците към нея. Приложен е и проекто-договор-Приложение №6, в
който в т.12 е посочено, че гаранцията за изпълнение е в размер на 5%. Приложени
са и техническите спецификации за обособените позиции, както и попълнените от
участниците предложения за изпълнение на обществената поръчка по съответните
обособени позиции, Приложения № 4.1,
4.2,4.3,4.4,4.5 и 4.6.
Подадените предложения от участниците по обявената обществена поръчка са разгледани от комисия, за което са съставени
и съответните протоколи №1/08.12.2022г. за разглеждане на документите за
съответствие с изискванията за личното състояние и критериите за подбор,
Протокол №2/20.12.2022г. за разглеждане на техн.предложения на участниците по
съответните обособени позиции и същите
са допуснати до следващия етап в процедурата, видно от протокола и Протокол
№3/21.12.2022г. на комисията, с който е извършено класирането на участниците по
съответните обособени позиции. За работата комисията е изготвила и доклад, в
който подробно е отразила резултатите от проведената обществена поръчка по
съответните позиции и класирането, който доклад е
одобрен от директора на СДП на 23.12.2022г.
С решение за определяне на изпълнител
на обществената поръчка № РД 21-23/23.12.2022г. на
директора на СДП ДП е обявено класирането на участниците в откритата
процедура и са определени изпълнителите на обществената поръчка
„Залесяване на държавни горски територии в териториалния обхват на „С.д.п.“ ДП,
финансирани със средства по процедура BG16M1OP002-3.035: „Подобряване
природозащитното състояние на горски природни
местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от
горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по приоритетна ос 3
„Натура 2000 и биоразнообразие” на оперативна програма „Околна среда 2014-2020
г.“, по обособени позиции, както следва: 1. Обособена позиция № 1 – „Залесяване
на държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение „Д.г.с. ***“ към „С.д.п.“
ДП“, участника, класиран на първо място: "Т.-А." ЕООД, ЕИК *********;
2. Обособена позиция № 2: „Залесяване на държавни горски територии в
териториалния обхват на Териториално поделение „Д.г.с.***“ към „Северозападно
държавно предприятие“ ДП“, участника, класиран на първо място: „К.“ ЕООД, ЕИК *********;
3. Обособена позиция № 3: „Залесяване на държавни горски територии в
териториалния обхват на Териториално поделение „Д.г.с. ***“ към „С.д.п.“ ДП“,
участника, класиран на първо място: "Г." ЕООД, ЕИК *********; 4.
Обособена позиция № 4: „Залесяване на държавни горски територии в териториалния
обхват на Териториално поделение „Д.г.с. ***“ към „С.д.п.“ ДП“, участника,
класиран на първо място: „К.“ ЕООД, ЕИК *********; 5. Обособена позиция № 5:
„Залесяване на държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално
поделение „Д. г.с. ***“ към „С.д.п.“ ДП“, участника, класиран на първо място:
"Т.-А." ЕООД, ЕИК ********* и 6. Обособена позиция № 6: „Залесяване
на държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение
„Д.г.с. ***“ към „С.д.п. ДП“, участника, класиран на първо място: "Т.-А."
ЕООД, ЕИК *********. С решението е прекратена обществената поръчка с предмет: „Залесяване
на държавни горски територии в териториалния обхват на „С.д.п.“ ДП, финансирани
със средства по процедура BG16M1OP002-3.035: „Подобряване природозащитното
състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги,
предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по
приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие” на оперативна програма „Околна
среда 2014-2020 г.“, в частта ѝ относно Обособена позиция № 7:
„Залесяване на държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално
поделение „Д.г.с. ***“.
Въз основа на определените изпълнители
по съответните обособени позиции от директора на СДП ДП са сключени и договори,
а именно: Договор за ОП 1 №
21/31.01.2023 г. с изпълнител „Т. – А.“ ЕООД
на стойност 16 356,00 лв. без ДДС, Договор за ОП 2 №
18/27.01.2023г. с изпълнител „К.“ ЕООД на стойност 141 300,00 лв. без ДДС,
Договор за ОП 3 № 17/27.01.2023 г. с изпълнител „Г.“ ЕООД на стойност
16 581,60 лв. без ДДС, Договор за ОП 4 №19/27.01.2023г. с изпълнител „К.“
ЕООД на стойност 48 267,00 лв. без ДДС, Договор за ОП 5 № 22/31.01.2023 г.
с изпълнител "Т. – А.“ ЕООД на стойност 130 247,00 лв. без ДДС и Договор
за ОП 6 № 23/31.01.2023 г. с изпълнител „Т. – А.“ ЕООД на стойност 55 615 лв. без
ДДС.
С
Писмо изх.№ 3-035-0003-2-141/21.03.2023г. на
Ръководителя на УО на ОПОС/л.88/ е уведомен директора на Северозападно държавно
предприятие ДП-Враца, относно осъществен последващ контрол за законосъобразност
на проведена процедура по ЗОП с предмет „Залесяване на държавни горски
територии в териториалния обхват на „С.д.п.“ ДП, финансирани със средства по
процедура BG16М1ОP002-3.035 „Подобряване природозащитното
състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните
услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и
залесяване“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ на ОПОС
2014-2020г. със седем обособени позиции: ОП 1 „ Залесяване на държавни горски
територии в териториалния обхват на Териториално поделение „Д.г.с. ***“ към „С.д.п.“
ДП; ОП 2 „ Залесяване на държавни горски
територии в териториалния обхват на
Териториално поделение „Д.г.с. ***“ към „С.д.п.“ ДП; ОП 3 „Залесяване на
държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение „Д.г.с.
***“ към „С.д.п.“ ДП; ОП 4„ Залесяване на държавни горски територии в
териториалния обхват на Териториално поделение „Д. г.с. ***“ към „С.д.п.“ ДП;
ОП 5 „ Залесяване на държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение
„Д.г.с. ***“ към „С.д.п.“ ДП; ОП 6 „ Залесяване на държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално
поделение „Д.г.с. ***“ към „С.д.п.“ ДП и
ОП №7 „Залесяване на държавни горски територии в териториалния обхват на
Териториално поделение „Д.г.с. ***“ към „С.д.п.“ ДП и сключени договори: 1. Договор
за ОП 1 № 21/31.01.2023 г. с изпълнител „Т. – А.“ ЕООД на стойност 16 356,00 лв. без ДДС,
Договор за ОП 2 № 18/27.01.2023г. с изпълнител „К.“ ЕООД на стойност
141 300,00 лв. без ДДС, Договор за ОП 3 № 17/27.01.2023 г. с изпълнител „Г.“
ЕООД на стойност 16 581,60 лв. без ДДС, Договор за ОП 4 № 19/27.01.2023 г.
с изпълнител „К.“ ЕООД на стойност 48 267,00 лв. без ДДС, Договор за ОП 5
№ 22/31.01.2023 г. с изпълнител "Т. – А.“ ЕООД на стойност 130 247,00
лв. без ДДС и Договор за ОП 6 № 23/31.01.2023 г. с изпълнител „Т. – А.“ ЕООД на стойност 55 615 лв. без ДДС. Посочено
е, че във вр. с предмета и сключените договори са установени две на брой нарушения с финансов ефект за
обособена позиция №1,2,4,5 и 6 и едно нарушение за обособена позиция №3. Налице
е нарушение на чл.107,т.2,б.“а“ ЗОП и чл.2,ал.1,т.1 и т.2 ЗОП по отношение на
обособени позиции № 1,2,4,5 и 6, като е
посочено в какво точно се изразяват нарушенията. По отношение на второто нарушение
за обособени позиции №1,2,3,4,5 и 6 е
прието нарушение на чл.112, ал.4 вр. чл.2,ал.1,т.1 ЗОП, като също е посочено в
какво се изразява. Нарушенията са
квалифицирани по т.14 и т.17,б.“б“ от Приложение №1 към чл.2,ал.1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основния за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, като същата се определя в размер на
25%. С писмото е дадена възможност на
оспорващия за запознаване с констатациите, както и да се направят възражения по
основателността и размера на финансовата корекция в 14-дневен срок от
получаване на съобщението и при необходимост да се приложат доказателства, съгласно
чл.73,ал.1 от ЗУСЕФСУ. В срока е постъпило от СДП възражение срещу констатациите в писмото, изх.№ СЗДП 893-1/03.04.2023г., с което се оспорва основателността и размера на
първоначално определената финансова корекция.
Към възражението не са представени доказателства.
С Решение от 02.05.2023г. на Ръководител на управляващия орган на ОПОС е
определена обща финансова корекция в размер на 25 % от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства по см. на чл.1,ал.2 от
ЗУСЕФСУ, от стойността на сключения договор за ОП 1 № 21/31.01.2023 г. с изпълнител „Т. – А.“
ЕООД на стойност 16 356,00 лв. без
ДДС, сключения договор за ОП 2 №
18/27.01.2023г. с изпълнител „К.“ ЕООД на стойност 141 300,00 лв. без ДДС,
сключения договор за ОП 3 № 17/27.01.2023 г. с изпълнител „Г.“ ЕООД на стойност
16 581,60 лв. без ДДС, сключения договор за ОП 4 № 19/27.01.2023 г. с
изпълнител „К.“ ЕООД на стойност
48 267,00 лв. без ДДС, сключения договор за ОП 5 № 22/31.01.2023 г.
с изпълнител "Т. – А.“ ЕООД на стойност 130 247,00 лв. без ДДС и
сключения договор за ОП 6 № 23/31.01.2023 г. с изпълнител „Т. – А.“ ЕООД на стойност 55 615 лв. без ДДС.
В решението е посочено, че съгласно писмо изх. № 3-035-0003-2-141 от 21.03.2023 г. на УО на ОПОС, са установени: 2 на брой нарушения с финансов ефект за обособена
позиция №1- 2 на брой нарушения с финансов ефект за обособена позиция № 2- 1 на брой нарушение с финансов ефект за
обособена позиция № 3; 2 на брой нарушения с финансов ефект за обособена
позиция № 4; 2 на брой нарушения с
финансов ефект за обособена позиция № 5 и 2 на брой нарушения с финансов ефект за
обособена позиция № 6, както следва:
1/ Нарушение на разпоредбата на чл. 107, т. 2,
буква „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, по обособена позиция №
1, 2, 4, 5 и 6 – категория нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017 г., изменена с
ПМС № 35/04.03.2020 г. – 25 % предложена финансова корекция по сключените
договори за обособени позиция 1, 2, 4, 5 и 6 и 2/ Нарушение на разпоредбата на чл.112, ал.1, т. 3 от ЗОП във връзка с чл.
116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, по обособена позиция № 1, 2, 3, 4, 5 и 6 –
категория нередност по т. 17, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017 г., изменена с ПМС
№ 35/04.03.2020 г. – 25 % предложена финансова корекция по сключените договори
за обособени позиция 1, 2, 3, 4, 5 и 6. По отношение на така установеното нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“ във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, УО на ОПОС
поддържа първоначалната си констатация, изложена в писмо с изх. № 3-035-0003-2-141 от 21.03.2023 г., съгласно която възложителят по обособена позиция №№1, 2, 4, 5 и 6 е определил за изпълнител, участник
който не отговаря на заложените изискванията.
По отношение на установеното нарушение на чл.112, ал. 4 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.1, т 1 от ЗОП, УО на ОПОС също
поддържа първоначалната си констатация, изложена в писмо с изх. № 3-035-0003-2-141 от 21.03.2023 г., съгласно която по обособена позиция №№1, 2, 3, 4, 5 и 6 са допуснати промени в
първоначалните условия на поръчките, които са съществени, тъй като изменението
води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници
и по този начин са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация.
В
решението АО по всяка една обособена
позиция, за които са сключени съответните
договори с изпълнители е изложил мотиви, които са идентични по своето
съдържание. Обсъдени са и направените възражения от бенефициента, като е
изведен извод за тяхната неоснователност, както и че нарушенията изпълват
фактическия състав на чл.2,т.36 от Регламент №1303/2013 и чл.70, ал.1,т.9 ЗУСЕФСУ, същите имат финансово
отражение-нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ. При спазване на принципа за
некумулиране е определена обща финансова корекция в размер на 25% върху
засегнатите от нарушението разходи по договорите, сключени с изпълнителите по шест
обособени позиции.
Приложени
са по преписката и заверени копия на
сигнали за нередност №1194,1195,1196,1197,1198 и 1199.
Със
заповед №РД-913/10.10.2022г. на Министъра на ОСВ, е оправомощена Г.С. - ** на главна дирекция
ОПОС в МОСВ за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020, като са й възложени да
изпълнява функциите на ръководител на УО в пълен вид и обем, определен в
нормативната уреда без изключения/л.128/.
При
така установената фактическа обстановка, която не се оспорва от страните и след
проверка на оспорвания административен акт съобразно чл.168,
ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата
е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна-адресат на оспорения
акт, в установения срок по чл.149,
ал.1 АПК, видно от данните по преписката и против административен акт,
който подлежи на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, съгласно чл.73,
ал.4 ЗУСЕФСУ. Разгледана по същество
жалбата е основателна
по следните съображения:
Съгласно чл.73, ал.1
ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Административният договор е сключен с Министерство
на околната среда и водите, чрез
неговите представители, като със заповед №РД-913/10.10.2022г. на Министъра на
ОСВ е оправомощена Г.С. -*** на Главна дирекция ОПОС в МОСВ за ръководител на
УО на ОПОС 2014-2020, вкл. и да издава актове от вида на оспорения, поради
което решението е издадено от компетентен орган. Същото е в писмена форма и
съдържа реквизитите по чл.59,
ал.2 АПК, като са изложени
фактически и правни основания за издаване на акта.
По тези съображения решението не е и нищожно.
Законодателят
е регламентирал специална процедура по
определяне на финансова корекция, която ответникът е спазил – чл.73, ал.2 ЗУСЕФСУ.
Бенефициента е уведомен за започналото производство по налагане на
финансова корекция с писмо изх.№3-035-0003-2-141/21.03.2023г.,
осигурена му е възможност
в 14-дневен срок от датата на уведомлението да представи
писмени възражения и доказателства по констатираните нарушения, основателността и размера на финансовата
корекция, каквито е депозирал в срок
пред Ръководителя на УО с изх. № СЗДП 893-1/03.04.2023г., обсъдени са от
органа в решението, като са приети за неоснователни. Предвид изложеното, съдът приема, че в хода
на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В
тази насока възраженията на жалбоподателя за съществени нарушения на
административнопроизводствените правила
са неоснователни.
Относно
съответствието на оспорения акт с материалния закон съдът намира следното:
Съгласно чл.69, ал.1 ЗУСЕФСУ, Управляващите органи
провеждат процедури по администриране на нередности, като според ал. 2 от същия член, процедурата по
администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал. В конкретния случай процедурата по администриране
на нередност е започнала по сигнал за нередност.
Съгласно чл.143 т.1 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, държавите
членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на
необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми.
Дефиницията за нередност е дадена в чл.2, т.36 от цитирания Регламент, според
която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Чл.2, т.37 определя като „икономически оператор“ всяко
физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на
помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава
- членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая
СДП ДП участва като бенефициент в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, същото несъмнено се явява икономически
оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т.36 от Регламент 1303/2013г.
Съгласно
разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от
ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕФСУ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се
извършват финансови корекции по ал.1, т. 9, се посочват в нормативен акт на
Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ
(Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
Съгласно
чл.2,
ал.1 ЗОП - Обществените поръчки се възлагат
в съответствие с принципите на Договора
за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция,
пропорционалност и публичност и прозрачност.
По
отношение на първото нарушение–
нарушение на разпоредбата на чл.107, т. 2, буква „а“ във връзка с чл.2,
ал.1, т.1 и т. 2 от ЗОП, по обособена позиция №№ 1, 2, 4, 5 и 6 – категория
нередност по т. 14 от насоките за определяне на финансова корекция върху
разходите, финансирани от ЕС при несъответствие с правилата за възлагане на
обществени поръчки, приети с решение на ЕК от 14.05.2019г., съответно т.14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017 г., изменена с ПМС
№ 35/04.03.2020г. - 25 % финансова корекция по сключените договори за обособени
позиции №1,2,4,5 и 6.
За обособена позиция №1 „Залесяване на държавни горски
територии в териториалния обхват на Териториално поделение „Д.г.с. ***“ към „С.д.п.“
ДП и сключен договор №21/31.01.2023г. с
„Т.А.“ ЕООД на стойност 16 356 лв. без ДДС. В решението е прието, че
изпълнителя не отговаря на всички изисквания на възложителя. В техническото
предложение, Приложение 4.1 са посочени под формата на конкретен текст
задълженията на бъдещия изпълнител. При проверка на техническото предложение на
избрания участник „Т. А.“ ЕООД е
установено, че в т.8 участника е посочил следната техника: трактор -1 брой,
тракторен свредел/ямкокопател/-1 брой, като от посочената информация е прието,
че участника не покрива минималните изисквания за възложителя да декларира 1
брой трактор, регистриран в КТИ. Участника избран за изпълнител не е
посочил дали трактора е регистриран в КТИ. Също така в т.13 участника не е декларирал нищо,
във вр. с което е прието, че в тази част предложението на участника не отговаря
на изискванията на възложителя. Участникът не е описал конкретни предложения за
изпълнение на обособената позиция. Във вр. с посоченото органа е счел, че потенциалните участници са били ограничени и
дискриминирани, тъй като не са равнопоставени спрямо избрания за изпълнител
участник. Ако потенциалните участници са били наясно, че ще се прилагат
различни критерии за допустимост от първоначално обявените, то най–вероятно
биха подали оферти по обособена позиция №1. Налице е неравно третиране на
участниците. Помощният орган на възложителя не е установил изложените пропуски
и несъответствия в техническото предложение на участника. В резултат на това до
оценка е допусната техническа оферта, която не отговаря на изискванията, с
което е допуснато неравно третиране на участниците. Нарушен е чл.107, т.2, б
„а“ във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от
ЗОП. Нарушението представлява нередност по т.14 от Насоките за определяне на
финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Европейския
съюз, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети
с решение на Европейската комисия от 14.05.2019г./Насоки за определяне на
финансови корекции/, съответно по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ/Наредба за посочване на нередности/, за
която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по
сключения договор.
Същите нарушения са установени и посочени в
решението и за Обособена позиция №5
„Залесяване на държавни горски територии в
териториалния обхват на Териториално поделение „Д.г.с. ***“ към „С.д.п.“
ДП и сключен договор № 22/31.01.2023г.
с „Т. А.“ ЕООД на стойност 130 247 лв. без ДДС –Техническо предложение
–Приложение №4.5 –т.8–участника избран за изпълнител не е посочил дали трактора
е регистриран в КТИ и т.13 – участника не е посочил нищо и не е описал конкретни предложения за
изпълнение на обособената позиция, както и за Обособена позиция №6
„Залесяване на държавни горски територии в
териториалния обхват на Териториално поделение „Д.г.с. ***“ към „С.д.п.“ ДП и сключен договор №
23/31.01.2023г. с „Т.А.“ ЕООД на стойност 55 615 лв. без ДДС – Техническо
предложение-Приложение №4.6 - т.8 – участника избран за изпълнител не е
посочил дали трактора е регистриран в КТИ и т.13
– участника не е посочил нищо и не е описал конкретни предложения за изпълнение
на обособената позиция.
Съгласно
чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП - възложителят отстранява участник, който е
представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за
изпълнение на поръчката.
В т.8
на техническото предложение на участника „Т.А.“ ЕООД по ОП №1, ОП №5 и ОП №6-
Приложение № 4.1, Приложение №4.5 и Приложение № 4.6 е посочено следното: в
случай, че бъдем определени за изпълнител при възлагане на изпълнение на
дейностите по договора, ще разполагаме за целия му срок със следната техника, която е регистрирана и технически изправна
съгласно законодателството на държавата, в която сме установени: 1. Трактор-1
брой и 2. Тракторен свредел/ямкокопател/-1 брой. Тоест в т.8
за ОП №1, ОП №5 и ОП №6- Приложение № 4.1, Приложение №4.5 и Приложение
№ 4.6 участника изрично е посочил, че ще разполага с техника, която е
регистрирана. Непосочването изрично, че
е регистрирана в КТИ, както е приел органа не може да се приеме, че участника
не отговаря на изискванията на възложителя. Отделно от това възложителя в т.8
изрично е посочил, че участниците са длъжи да опишат техниката, с която ще
разполагат при изпълнение на договора, ако бъдат избрани за изпълнители, като
техниката следва да покрива минималните изисквания като брой и вид, съгласно
Техническата спецификация, което условие е изпълнено от избрания изпълнител за
ОП №1,5 и 6. Следвало е органа да
установи дали участника е представил документ
при сключване на договора за регистрация на техниката в КТИ и да прецени това
обстоятелство във вр. с цялата документация по проведената обществена поръчка
за съответните обособени позиции. Това
изискване не може да се преценява само и единствено с попълненото от участника
приложение, а в цялост с цялата документация по проведената обществена поръчка. Също така в техническата спецификация изрично
е посочено изискване, съгласно което при сключване на договор за възлагане на
дейностите, участникът избран за изпълнител следва да представи на възложителя
доказателства, че разполага с посочената от него техника вкл. и относно нейната
регистрация.
На следващо място от документацията по проведената
обществена поръчка е видно, че действително
в проекта на техническото предложение
т.13 е посочено да се опишат „конкретните предложения
на участника за изпълнение на обособената позиция в свободен текст“. От
представеното техническо предложение на участника „Т. А.“ ЕООД по ОП №1, ОП №5
и ОП №6 - Приложение № 4.1, Приложение №4.5 и Приложение № 4.6 в т.13
на същите е видно, че участника „Т. А.“ ЕООД не е посочил нищо. В същите приложения т.12 е видно, че е налице информация относно предложените дейности на изпълнение,
като в т.13, която следва да се попълни от участника
повтаря т.12. Непопълване на т.13 с
конкретни предложения на участника, както е приел органа не води до нарушение
на чл.107,т.2,б.“а“ ЗОП. Конкретните предложения които следва да се попълнят в
т.13 се изразяват в изпълнение на
дейностите предвидени в техническата спецификация и същите са посочени и се
съдържа информация по отношение на тях в т.12, която припокрива по съдържание и
т.13. Непопълването с конкретни предложения на т.13 няма да доведе до нищо по
различно от вече определения за изпълнител участник, като същото е формално,
видно от данните по преписката и не води до нарушение, а още по-малко до
нередност. Така констатираното нарушение от органа следва да се преценява и да
се търси в съответствие с изискванията на възложителя и документите по обществената поръчка с оглед
на всички събрани доказателства, а не
да се подхожда формално и да се
гледа само на т.13 от техническото предложение, която с оглед
непопълването и от участника органа
приема, че е нарушение на чл.107,т.2,б.“а“ ЗОП. Образецът на
техническото предложение е попълнен от участника за ОП №1,5 и 6, определен за
изпълнител съгласно изискванията на документацията. Всеки един участник е бил
наясно какво следва да попълни в образеца на техн.предложение, като следва да
се посочи, че никъде в документацията за участие не е записано условие по
отношение на т.13, съгласно което участниците да имат задължение да посочат
конкретна информация с необходимия минимум обем и описание. Видно е от
протоколите на комисията, че всички участници са третирани еднакво, както и
няма отстранени участници неотговарящи
на одобрената документация по проведената обществена
поръчка. С непопълването на т.13,
както и не посочване изрично в т.8, че техниката е регистрирана в КТИ от
техническото предложение не може да се приеме, че участникът е представил оферта, която не отговаря на
предварително обявените условия за изпълнение на поръчката в нарушение на
чл.107,т.2,б“а“ ЗОП за тези обособени позиции. Отделно от това непопълване на т.13
на техн.предложения, както и не посочване в т.8 на същите, че техниката е
регистрирана в КТИ не релевира неизпълнение на изискванията по чл.107,т.2,б.“а“ ЗОП, както и че е налице
неравно третиране на участниците в нарушение на чл.2,ал.1,т.1 и т.2 ЗОП.
След
като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва
нередност, за която да бъде определена финансова корекция по т.14 от Насоките и
Наредбата за посочване на нередности. В
тази насока се споделят и възраженията на оспорващия.
Въпреки
изложеното, макар да се приеме, че е налице нарушение и установена нередност, то същото неправилно е
квалифицирано по т.14 от Наредбата. Констатираните от органа обстоятелства,
които според същия сочат на класиране на техническа оферта, която не отговаря
на изискванията и незаконосъобразно сключване на договор, не могат да бъдат
подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т.14 от Насоките и Наредбата, за която е предвидена финансова корекция в
размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя,
тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. Посочената т.14 гласи
следното: "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени
след отварянето на офертите или са приложени неправилно". Тя е доуточнена
във втората графа от приложението, където е посочено, че същата е налице
тогава, когато критериите за подбор или техническите спецификации са променени
или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е
определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат
или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на
техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите
спецификации са били спазени. В случая не се твърди изменение на критериите за
подбор или техническите спецификации, нито тяхното неправилно приложение,
какъвто е текстът на нередността. С оглед на изложеното дадената от органа правна квалификация на
нарушението е неправилна, поради
противоречие с приложимите материалноправни разпоредби. По отношение на
това нарушение се споделят и възраженията на жалбоподателя.
За обособена позиция №2 „Залесяване на държавни горски
територии в териториалния обхват на
Териториално поделение „Д.г.с. ***“ към „С.д.п.“ ДП и сключен договор №
18/27.01.2023г. с изпълнител „К.“ ЕООД на стойност 141 300 лв. без ДДС и за Обособена позиция №4 „Залесяване на
държавни горски територии в териториалния обхват на Териториално поделение „Д.г.с.
***“ към „С.д.п.“ ДП и сключен договор № 19/27.01.2023г. с изпълнителя „К.“ ЕООД на стойност 48 267 лв. без ДДС.
В
решението е прието по отношение на ОП №2 и ОП №4, че в т.13 на техническото
предложение-Приложение №4.2 и Приложение № 4.4 участника е посочил „Изпълнение на дейностите съгласно
техническата спецификация“. Във връзка с което органа счита, че в тази част
предложенията на участника не отговарят
не изискванията на възложителя. Участника не е описал конкретни предложения за
изпълнение на обособената позиция №2 и №4. Във връзка с посоченото органа счита,
че потенциалните участници са били ограничени и дискриминирани, тъй като не са
равнопоставени спрямо избрания за изпълнител участник. Ако потенциалните
участници са били на ясно, че ще се прилагат различни критерии за допустимост
от първоначално обявените, то най–вероятно биха подали оферти по обособена
позиция № 2 и №4. Налице е неравно третиране на участниците. Помощният орган на
възложителя не е установил изложените пропуски и несъответствия в техническото
предложение на участника. В резултат на това до оценка е допусната техническа
оферта, която не отговаря на изискванията, с което е допуснато неравно
третиране на участниците. Нарушен е чл.107, т. 2, буква „а“ във връзка с чл. 2,
ал.1, т.1 и т.2 ЗОП. Нарушението
представлява нередност по т.14 от Насоките за определяне на финансови корекции,
съответно по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от
разходите по сключените договори за ОП №2 и ОП №4.
Съгласно
чл.107, т.2, б.“а“ ЗОП - възложителят отстранява участник, който е представил
оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на
поръчката.
От
документацията по проведената обществена поръчка е видно, че действително в проекта на техническото предложение т.13 е
посочено да се опишат „конкретните предложения на участника за изпълнение на
обособената позиция в свободен текст“. От представеното техническо предложение
на участника „К.“ ЕООД по ОП № 2 и ОП №4,
Приложение № 4.2 и №4.4 в т.13 на същите е посочено „изпълнение на
дейността съгласно техническата спецификация“. От същите в т.12 е видно,
че е налице информацията, която се повтаря и в т.13, като непопълване на същата в т.13 с конкретни
предложения на участника, както е приел органа не води до нарушение на
чл.107,т.2,б.“а“ ЗОП. Конкретните
предложения които следва да се попълнят в т.13
се изразяват в изпълнение на дейностите предвидени в техническата
спецификация и същите са посочени и се съдържа информация по отношение на тях в
т.12, която припокрива по съдържание и т.13 Непопълването с конкретни предложения
на т.13 няма да доведе до нищо по различно от вече определения за изпълнител
участник, като същото е формално, видно от данните по преписката и не води до
нарушение, а още по-малко до нередност. Така констатираното нарушение от органа
следва да се преценява и да се търси съответствие с изискванията на
възложителя и документите по
обществената поръчка с оглед на всички събрани доказателства, а не да се
подхожда формално и да се гледа само на т.13 от техническото
предложение, която с оглед непопълването и от участника органа приема, че
е нарушение на чл.107,т.2,б.“а“
ЗОП. Образецът на техническото
предложение е попълнен от участника, определен за изпълнител съгласно
изискванията на документацията. Всеки един участник е бил наясно какво следва
да попълни в образеца на техн.предложение, като следва да се посочи, че никъде
в документацията за участие не е записано условие по отношение на т.13,
съгласно което участниците да имат задължение да посочат конкретна информация с
необходимия минимум обем и описание. Видно е от протоколите на комисията, че
всички участници са третирани еднакво, както и няма отстранени участници
неотговарящи на одобрената документация
по проведената обществена поръчка.
С непопълването на т.13 от техническото предложение не може да се
приеме, че участникът е представил
оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на
поръчката в нарушение на чл.107,т.2,б“а“ ЗОП. Отделно от това, непълното или
неясно описание в т.13 на
техн.предложение не релевира неизпълнение на изискванията по чл.107,т.2,б.“а“ ЗОП. Не е налице и нарушение
на чл.2,ал.1,т.1 и т.2 ЗОП неравно третиране на участниците с оглед на изложеното.
След
като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва
нередност, за която да бъде определена финансова корекция по т.14 от Насоките и Наредбата за посочване на нередности и по отношение на
тези обособени позиции и сключените за тях договори. В тази насока се споделят
възраженията на оспорващия.
Въпреки изложеното, макар да се
приеме, че е налице нарушение и установена нередност, то същото неправилно е
квалифицирано по т.14 от Насоките и Наредбата. Констатираните от органа
обстоятелства, които според същия сочат на класиране на техническа оферта,
която не отговаря на изискванията и незаконосъобразно сключване на договор, не
могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т.14 от
Насоките и Наредбата, за която е
предвидена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите
разходи по договора с изпълнителя, тъй като не изпълват предвидените в същата
предпоставки. Посочената т.14 гласи следното: "Критериите за подбор или
техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са
приложени неправилно".Тя е доуточнена във втората графа от приложението,
където е посочено, че същата е налице тогава, когато критериите за подбор или
техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на
процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или
участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да
бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните
критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. В случая не
се твърди изменение на критериите за подбор или техническите спецификации, нито
тяхното неправилно приложение, какъвто е текстът на нередността. С оглед на изложеното дадената от органа правна квалификация на
нарушението е неправилна, поради противоречие
с приложимите материалноправни разпоредби. По отношение на това нарушение се
споделят и възраженията на жалбоподателя.
По
отношение на второто нарушение - нарушение на разпоредбата на чл.112, ал.4 от ЗОП във вр. чл.2,ал.1,т.1 от
ЗОП за обособена позиция №№1, 2, 3, 4, 5
и 6 – категория нередност по т.17, б. „б“ от Насоките за определяне на финансови корекции,
съответно т.17, б. „б“ Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности– 25 % предложена
финансова корекция по сключените договори за обособени позиция №№1, 2, 3, 4, 5
и 6.
По отношение
на това нарушение за обособена позиция №1, №2, №3, №4, № 5 и № 6 в решението за определяне на финансова корекция УО на ОПОС излага идентични мотиви по вяска
една от обособените позиции, съгласно които при сключване на договорите по
вяска една от обособените позиции възложителя
е изменил размерът на гаранцията
за изпълнение, като е сключил въпросните договори с гаранция в размер на 3% от стойността на
изпълнение/чл.12 от договорите/, а не
предвидения размер в проекта на договора
към документацията за участие 5% /чл.12/.
Прието е, че е извършено изменение при сключване на отделните договори, както и
че въпросната промяна води до ползи за изпълнителя, които не
са били известни на потенциалните участници. Също така се посочва, че
възложителя не е изпълнил задължението си да сключи договорите за възлагане
по съответните обособени позиции без да
изменя условията за възлагането им обявени при откриване на процедурата. Счита,
че възложителят и изпълнителите по отделните обособени позиции са се договаряли
за условия, различни от първоначално определените при обявяване на обществената
поръчка. Прието е, че са допуснати
съществени промени в първоначалните
условия на обществената поръчка, които са съществени и по този начин са
нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Нарушена е разпоредбата на чл.112, ал.4 от ЗОП вр. чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП,
нарушението е квалифицирано, като нередност по т.17,б.“б“ от Насоките за определяне на финансови
корекции, съответно по т.17,б.“б“ от
Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е
предвидена финансова корекция в размер на 25% от разходите по сключения договор.
Нарушението представлява нередност по см. на чл.2,т.36 от Регламент №1303/2013
и чл.70,ал.1,т.9 ЗУСЕФСУ. С оглед на така приетото от УО на ОПОС за така констатираното нарушение е наложена
финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите по всеки един от
сключените договори за отделните
обособени позиции-обособени позиции №№ 1,2,3,4,5 и 6.
Съгласно чл.112, ал.4 ЗОП - договорът трябва да
съответства на проекта на договор, приложен в документацията, допълнен с всички
предложения от офертата на участника, въз основа на които последният е
определен за изпълнител на поръчката. Промени в проекта на договор се допускат
по изключение, когато е изпълнено условието по чл.116,
ал.1, т.7 и са наложени от обстоятелства, настъпили по време или след
провеждане на процедурата.
Съгласно т.17,б.“б“ от Насоките за
определяне на финансови корекции- рамките на открита или ограничена процедура
възлагащият орган преговаря с всеки(всички) оферент(и) на етапа на оценяване,
което води до съществено изменена
поръчка по отношение на
първоначалните условия, определени в обявлението за обществена поръчка или в
тръжните спецификации, с предвидена финансова корекция в размер на 25%.
Съгласно
т.17,б.“б“ от Приложение №1 към чл.2,ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности - при открита или ограничена процедура
възложителят е преговарял с участник, което е довело до сключване на съществено
изменен договор спрямо първоначалните условия от обявлението за поръчка и/или
документацията с предвидена финансова корекция в размер на 25%.
От доказателствата по
делото се установява, че действително в документацията на обществената поръчка
–проекто–договора в чл.12 възложителя е посочил гаранция за
изпълнение на поръчката в размер на 5%, а в сключените договори за ОП
№№1,2,3,4,5 и 6 с избраните изпълнители чл.12
е посочено гаранция за изпълнение в размер на 3% от стойността на
договорите без ДДС. От приложените
файлове за гаранция е видно, че по всеки
един от сключените договори по обособените позиции е внесена гаранция в размер
на 3%. Също така се установява, че в обявлението на въпросната обществена
поръчка възложителя в раздел VI. Допълнителна информация, т.7 е посочил, че гаранцията за изпълнение е в размер на 3% от
стойността на договора без ДДС по съответната обособена позиция.
|
Съгласно разпоредбата на чл.112, ал.4
ЗОП, вменена като нарушение на възложителя, договорът
трябва да съответства на проекта на договор, приложен към документацията. Размерът на
гаранцията за изпълнение на договора е задължителен реквизит на обявлението
за обществена поръчка-чл.111,ал.4 ЗОП, като обявлението определя основните
параметри на обществената поръчка. Ето защо при противоречие на
документацията и обявлението по отношение размера на гаранцията, обявлението
е това, което следва се счете за меродавно. Неслучайно само решението и
обявлението, а не и документацията, се вписват в Регистъра на обществените
поръчки. Публичността на вписаните обстоятелства е още едно основание
записаното в обявлението да има предимство пред останалата документация за
обществената поръчка. В конкретния случай в обявлението за обществената
поръчка е посочена гаранция в размер на 3% и в
сключените договори с избраните изпълнители за ОП №№1,2,3,4,5 и 6 е посочена гаранция именно в размер на 3%,
така като е посочено в обявлението. Тоест
всички участници са били запознати с обявлението на обществената поръчка, в което е предвидена и посочена гаранция за изпълнение в размер на 3%, поради което
не може да се приеме, че е налице нарушение на
чл.112,ал.4 ЗОП, неравно третиране и нарушаване на принципа на равнопоставеност
регламентиран в чл.2,ал.1,т.1 ЗОП. Това не е довело до каквато и да е била неяснота сред участниците в
процедурата, доколкото от приложените документи по делото не се установява в
хода на процедурата да е налице объркване сред тези участници, което да е
довело до неравнопоставеност на същите, респективно да доведе до друг
резултат. С предварително определената гаранция в проекто - договора в размер на
5% не може да се приеме, че е
налице неравнопоставеност и дискриминация, тъй като по този начин кандидатите
ще могат предварително да преценят финансовите си възможности за участие във връзка със специфичния
предмет на обществената поръчка. Участниците са били поставени при еднакви
условия както на етап обявление, така и на етап запознаване и закупуване на
документацията. В конкретния случай по никакъв начин информацията за гаранцията
в обявлението и документацията на обществената поръчка/проекто-договора/ не
може да доведе до наличие на преговори между
участниците, както и до
ограничаване на броя на участниците и липса на равнопоставеност. Нередността не
може да бъде хипотетична, тя следва да е реална и от нея да са настъпили
съответните вреди. С оглед дадената от законодателя легална дефиниция, следва
да бъде установена като реално неравно третиране на определен икономически
оператор, което да аргументира наличието на ограничителни последствия с финансово
изражение. В тази насока от значение е и фактът, че няма отстранени участници във връзка с проведената
обществена поръчка. Макар и да се приеме, че е налице
нарушение на чл.112,ал.4 ЗОП, осъществяването
на
нарушението на чл.112,
ал.4 ЗОП обаче, не съставлява |
С оглед на изложеното съдът приема,
че по отношение на нарушенията визирани в оспореното решение по
съответните шест обособени позиции липсва
посоченото нарушение на правото
на ЕС и на свързаното с неговото прилагане национално право. С оглед липсата на нарушения липсва вреда на бюджета, и е
безпредметно да се търси причинна връзка между нарушение и вреда, тъй като и
двете не са налице.
Жалбата е основателна, а оспореното
решение като постановено в нарушение на материалния закон следва да бъде
отменено изцяло.
С оглед изхода на делото
и на основание чл.143,
ал.1 АПК Министерството на околната среда и
водите – юридическото лице, в което се намира административният орган, следва
да бъде осъдено да заплати на С.д.п. ДП *** разноски по делото, от които 820.00 лева –заплатена държавна
такса и адвокатско възнаграждение в размер на 6000 лева. Видно от
представените по делото доказателства същото е договорено и заплатено. От
страна на ответника е направено възражение за прекомерност на адвокатското
възнаграждение, което е неоснователно. Адвокатското възнаграждение не е
прекомерно, с оглед материалния интерес
по делото, като следва да се посочи, че същото дори е определено под минимума.
Същото следва да бъде присъдено, така както е поискано и съгласно представения
списък.
Водим от горното и на
основание чл.172, ал.2 АПК, Съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба
на С.Д.П. ДП, ***,
представлявано от * В.Н. изцяло РЕШЕНИЕ
от 02.05.2023г. на Ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020
към МОСВ, с което е наложена финансова корекция в
размер на 25% от
стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства по
см. на чл.1,ал.2 от ЗУСЕФСУ, от стойността на сключения договор за ОП 1 № 21/31.01.2023 г. с изпълнител „Т. – А.“
ЕООД на стойност 16 356,00 лв. без
ДДС, сключения договор за ОП 2 №18/27.01.2023г. с изпълнител „К.“ ЕООД на стойност
141 300,00 лв. без ДДС, сключения договор за ОП 3 № 17/27.01.2023 г. с
изпълнител „Г.“ ЕООД на
стойност 16 581,60 лв. без ДДС, сключения договор за ОП 4 № 19/27.01.2023 г. с изпълнител „К.“
ЕООД на стойност 48 267,00 лв. без ДДС, сключения договор за ОП 5 №
22/31.01.2023 г. с изпълнител "Т. – А.“ ЕООД на стойност 130 247,00
лв. без ДДС и сключения договор за ОП 6 № 23/31.01.2023 г. с изпълнител „Т. –
А.“ ЕООД на стойност 55 615 лв.
без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на
околната среда и водите, гр.София
ДА ЗАПЛАТИ на С.Д.П. ДП, ***, ЕИК по Булстат *********,
представлявано от * В.Н., направените по делото
разноски в общ размер на 6820.00/шест хиляди осемстотин и двадесет/ лева, от които 820.00
лева –държавна такса и 6000 лева- адвокатско възнаграждение.
Решението подлежи на касационно
обжалване, чрез АдмС-Враца пред ВАС-София в 14 – дневен срок от получаване на
съобщението от страните.
АДМ.СЪДИЯ: