Решение по дело №934/2022 на Административен съд - Варна

Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

 

№........................................... 2022г.,  гр.Варна

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

ВАРНЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, Десети състав,

в публично заседание на двадесет и първи септември 2022г.,

в състав:

Административен съдия: Марияна Ширванян

           при секретаря Светла Великова

като разгледа докладваното от съдия Марияна Ширванян

адм. дело №934 по описа на съда за 2022г.,

за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.73, ал.1 и 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), понастоящем с наименование Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление – изм. ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г. (ЗУСЕФСУ), във връзка с чл. 27, ал.2 и 3 и ал.5 и 6 от ЗУСЕСИФ вр. чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по подадена жалба от Община Бяла представлявана от Кмета инж. П.Н., чрез процесуален представител адв. Д.С. - САК срещу Решение от 4 април 2022 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за налагане на финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 година разходи, представляващи средства по ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, по сключения Договор № 20-18/01.03.2022г. с изпълнител „Б.“ ****на стойност * *** ***.**.. без ДДС, по обособена позиция №1.

В жалбата се твърди, че не са били налице основанията за издаването на оспорения акт и се моли за отмяната му. Жалбоподателят релевира довод, че направеният в оспореното Решение от 04.04.2022г. на ръководителя на УО на ОПОС извод, че е налице нередност по смисъла на параграф 36 от Регламент №1303/2013 е неправилен, тъй като липсва нарушение на националното право, произтичащо от действие на икономически субект. Сочи, че нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП не е налице, като извода на УО на ОПОС за незаконосъобразен критерий за подбор, изразяващ се в изискване към чуждестранните участници за еквивалентна правоспособност по реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУ е неправилен. Релевира, че доводът на административния орган, че посоченото изискване създава неравнопоставеност на кандидатите, които по принцип разполагат с такива експерти, тъй като още на етап подаване на оферта се изисква от тези експерти да разполагат с призната при условията на взаимност и легализация диплома, не намира опора в документацията за участие в публично състезание за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП. Твърди, че в точка 6.1.3.3 „Минимални изисквания“ от Документацията за участие са установени минималните изисквания към ръководния екип на кандидата за участие в обществената поръчка, като са посочени и изискванията към техническия ръководител, който следва да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл.163а, ал.2 от ЗУТ, или еквивалентна, съгласно чл.163а, ал.3 от ЗУТ. Сочи, че в края на точка 6.1.3.3 от посочения документ, част „Деклариране“, е заложено изискване участникът да декларира съответствието с поставените минимални изисквания само посредством попълване на изискуемата информация в Част IV „Критерии за подбор“, т.е. участникът единствено декларира наличието на изискуемата професионална квалификация на чуждестранните експерти. Сочи, че в част IV се съдържа информацията, която участниците следва да представят относно притежаването на необходимата професионална квалификация от страна на техническия ръководител, а именно: “ (1) три имена на всяко едно от предложените от него лица от изискуемия инженерно-технически и технически състав, който ще изпълнява строителството; (2) позиция, за която е предложено всяко едно от лицата, съобразно минималните изисквания на Възложителя, посочени по-горе; (3) професионална квалификация, съгласно информацията, съдържаща се в притежаваната от съответното лице диплома за придобито образование - номер и дата на издаване, наименование на учебното заведение, издало дипломата: професионалната квалификация, записана в дипломата; образование - вид образование/образователно-квалификационна степен и специалност; (4) допълнителна професионална квалификация - сертификат, валидно удостоверение или друг еквивалентен документ - индивидуализира се наименованието на документа; номер и дата на издаването му; издател на документа, обхват (когато е приложимо). Поддържа, че в документацията не се съдържа изискване участниците да представят информация за легализирана по съответния ред диплома, а се изисква от тях да декларират притежаване на необходима професионална квалификация от чуждестранните експерти в екипа на участника. Сочи, че документацията не установява, че легализирана диплома ще бъде необходима за извършването на преценка за съответствие с въведения критерий за подбор, което обосновава неправилност на извода на УО на ОПОС за наличие на нередност по смисъла на чл.2, параграф 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 и съответно липсва правно основание за налагане на процесната финансова корекция. На второ място посочва, че административният орган неправилно е квалифицирал нарушението като такова по т.10, б. “б” от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности, тъй като изискването за притежаване на определена квалификация от страна на Техническия ръководител (в случая притежаване на диплома за придобито образование със съответната професионална квалификация, записана в дипломата) не може да бъде квалифицирано като “дискриминационно на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания”. Намира, че поставеното от Възложителя изискване може да се тълкува като такова т.10, б. “б” от Приложение №1 към Наредбата единствено в случай, че никъде другаде, освен в България не съществуват подобна квалификация и опит, необходими за изпълнението на функциите на Техническия ръководител, което не отговаря на фактическото положение. Сочи, че подобно нарушение като визираното от административния орган би следвало да бъде класифицирано единствено като такова по т.11, б. “б” от Приложение №1 към Наредбата, за което прилаганият процент на финансова корекция е 5% от засегнатите от нарушението разходи.

Ответната страна, Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС в писмени бележки изразява становище за неоснователност на жалбата и моли да бъде отхвърлена. Излага подробно чрез посочване на извършените действия от УО на ОПОС и на Община Бяла твърдения за компетентността на органа издал оспорения акт, както и, че при издаване на оспореното решение са спазени процесуалните правила и материалния закон. Намира, че разпоредителната част на решението е обоснована от фактическите констатации в обстоятелствената част. Релевира довод, че правилата за възлагане на обществените поръчки въвеждат принципите на ДФЕС и по-специално за свободното движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и произтичащите от тях принципи заложени в чл.2 от ЗОП. Сочи че чрез нарушаването на правилата при провеждане на обществените поръчки се нарушават и посочените принципи и прави извод, че това се отразява негативно на разходите на ЕС. От езиковото тълкуване на нормата на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ прави извод, че нередност има и тогава, когато нарушението на правилата за определяне на изпълнител извършено от бенефициента би имало за последица настъпването на вреда на средствата на ЕСИФ. Сочи, че това тълкуване следвало и от разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013г., в която е дадено определението на понятието „нередност“. Твърди, че доколкото от страна на УО на ОПОС е констатирано нарушение именно на предвидените в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ правила - едно от лимитативно посочените от законодателя основания за определяне на финансова корекция, и това нарушение мотивирано е подведено под хипотезата т. 10, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която по силата на законовата делегация, съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, посочва случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, то безспорно е установена нередност, която е основание за извършване на финансова корекция.

 

Съдът, като прецени доказателствата по делото, доводите и възраженията на страните, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Жалбата е подадена от надлежна страна и в законоустановения срок, поради което е допустима.

Оспореното решение е издадено от компетентен орган в предвидената форма и при спазване на процесуалните правила и е валиден акт, годен за съдебна проверка.

С Решение от 04.04.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС на Община Бяла на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.10, буква „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 Март 2020 г. (Наредбата) е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по сключения договор № 20-18/01.03.2022 г. с изпълнител "Бранакс" ЕООД на стойност 1 242 649,84 лв. без ДДС, по обособена позиция №1.

За да издаде оспореното решение, ръководителя на УО на ОПОС е съобразил следното:

Бенефициентът Община Бяла е уведомен с писмо изх. №2-010-0031-2-329 от 18.03.2022г. по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, качено в информационната система ИСУН 2020 на датата на издаването му за вида на констатираните отклонения и техния финансов ефект, при осъществения контрол за законосъобразност на процедура „публично състезание“ по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП за строителство с предмет „Избор на изпълнител за осъществяване на СМР на обект: „Закриване и рекултивация на общинско депо за битови отпадъци на територията на община Бяла, област Варна“ и сключения в резултат на провеждането й договор за обществена поръчка, за да му се даде възможност да се запознае с тях и в случай че има възражения, да ги изложи, като ги подкрепи с необходимите доказателства. В писмото е посочен двуседмичен срок за представянето на възраженията и доказателствата.

Съгласно цитираното писмо са констатирани две нарушения: 1/ Незаконосъобразен критерий за подбор, тъй като изискването към чуждестранните участници за еквивалентна правоспособност по реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ, ограничава същите, доколкото извън случаите по ал. 2 техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон - се налага извод, че условието ограничава участието на чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице. Прието е, че е налице нарушение на  чл. 2, ал. 2 от ЗОП вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Гореописаното нарушение е квалифицирано по т. 10, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г., изменена с ПМС №35/04.03.2020 г., тъй като е осигурена минимална конкурентна среда - 10 % (десет процента) предложена финансова корекция; 2/ Възложителят е сключил договор с изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор, тъй като участникът не е доказал изпълнение на критерий за подбор по отношение на лицата, посочени като експерти „Отговорник/специалист по контрола на качеството“ и „Координатор/длъжностно лице по безопасност и здраве“. Прието е, че е налице нарушение на чл. 112, ал, 1, т. 2 от ЗОП. Гореописаното нарушение е квалифицирано по т. 14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г. изменена с ПМС №35/04.03.2020 г. - 25 % (двадесет и пет процента) предложена финансова корекция.

В срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ бенефициентът - кметът на Община Бяла е депозирал чрез системата ИСУН 2020 възражение, получено в информационна система ИСУН на 01.04.2022 г., по основателността и размера на първоначално определената финансова корекция, обективирана в писмо с изх. № 2-010-0031-2-329 от 18.03.2022 г., като е изразил становище, че твърдените нарушения не са налице.

Ръководителят на УО на ОПОС в оспореното Решение е посочил, че не приема извода на бенефициента за липса на нарушение доколкото на етап подаване на оферта обстоятелствата трябва само да се декларират, а впоследствие, при сключване на договора да се докажат с документи. За да бъде декларирано дадено обстоятелство, то следва да е налице към момента на декларирането му, а именно при подготовка на офертата, когато участниците нямат сигурност, че ще бъдат избрани за изпълнител, както и не разполагат с необходимото време за преминаване на процедурата по признаване, В този смисъл не е налице олекотяване на изискването, а напротив то има разубеждаваш ефект за участниците, чиито експерти или те самите са чуждестранни лица. Административният орган приема, че бенефициентът действително е изпълнил нормата на чл. 163а, ал.3 от ЗУТ, но условието не следва да се изисква от участниците в етапа на участие в процедурата. Изискването „или еквивалентна съгласно чл.163а, ал.3 от ЗУТ“ действително е нормативно предвидено, но необоснованото утежняване е предвид етапа, на който се поставя. С оглед на посочването на конкретната алинея на разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ, за участниците се явява задължително към датата на подаване на офертата чуждестранните лица да имат призната при условия на взаимност диплома, легализирана по съответния ред. Административният орган извежда извод, че видно от съдържанието на обявлението и одобрената документация за участие, всички изисквания е следвало да бъдат изпълнени към момента на подаване на офертите, поради което не приема за вярно твърдението на бенефициента, че изискването да се представи диплома следва да е изпълнено към момента на сключване на договора.

Твърдението на бенефициента за наличие на множество чуждестранни участници и експерти, които взимат участие в обществени поръчки в Република България е прието от ръководителя на УО на ОПОС за неотносимо, доколкото се касае за потенциални заинтересовани страни, които са възпрепятстване от участие, а също така е възможна хипотеза, в която именно някои от тези лица са били задължени да преминат конкретна процедура, именно заради наличие на ограничаващи условия за участие в редица процедури по възлагане на обществени поръчки.

Ръководителят на УО на ОПОС приема, че оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците, е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. За да съществува нарушение на посочената разпоредба, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. Административният орган приема, че обосновано в случая е изискването за доказване на технически възможности с оглед спецификата на поръчката, но не и на етап подаване на офертите и е извел извод, че ограничението безспорно е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани, съобразно нормативните изисквания, лица за функциите на посочените експерти, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. 

Поради горното Ръководителят на УО на ОПОС приема, че нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав.

Направен е извод, че нередността следва да се квалифицира по т. 10, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности /изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 Март 2020г./ За да квалифицира нередността по т.10, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и приложи съответния процентен показател на финансова корекция, УО на ОПОС е взел предвид, че е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като са подадени пет оферти, които отговарят на критериите за подбор, което изключва прилагането на т. 10, буква „а“ от Приложението.

По отношение на констатираното по т.2 нарушение бенефициентът е представил следните документи, приложени към писмото си за възражение: 1/ писмо с изх.№ РД7000-113-(2)/28.02.2022г., с което възложителят е изискал от “Бранакс” ЕООД да представи доказателствата, декларирани в подадения по обществената поръчка ЕЕДОП, за следните лица - Р.Б и М.Б. 2/ Писмо с вх. № РД7000-113-/3/ от 01.03.2022г., с което изпълнителят представя доказателства за наличие на 1-годишен специфичен опит в съответната област на лицата, предложени за експерти „отговорник по контрол на качеството“ и „Координатор по безопасност и здраве“; 3/ Удостоверение от „Одесос Билдинг груп“ ЕООД за Р.Б в уверение на това, че е осъществявал дейности по контрол на качеството на изпълнение на СМР на следните строителни обекти:- „СМР за възстановяване на парка в с. Климентово, общ. Аксаково“ за периода от 19.09.2018г. до 17.12.2018г.;- „Цех за производство на салати и полуфабрикати в УПИ-У-1001,512 в кв. 88 по плана на гр. Аксаково, общ. Аксаково, обл. Варна“ за периода 21.01.2019 г. до 31.12.201 г.; 4/ Референция издадена от „Б.“ ****в полза на М.Б в уверение на това, че в същият е изпълнявал функциите на координатор по безопасност и здраве на три обекта за периода 15.06.2016г. до настоящия момент; 5/ Референция издадена от „Б.“ ****в полза на Р.Б в уверение на това, че в същият е изпълнявал функциите по осъществяване на контрол на качеството на два обекта за периода 29.10.2020г. до настоящия момент.

Ръководителят на УО на ОПОС приема, че предвид представените документи лицата М.Б и Радослав Боев, предложени за експерти „Координатор по безопасност и здраве“ и „Отговорник по контрол на качеството“, притежават специфичен опит от съответно 5г. и 9 месеца за първия и 2г. и 5 месеца за втория, с което изпълняват изискването да притежават опит от 1 година в съответната област, отговаряща на длъжността им, поради което УО на ОПОС оттегля констатацията си по т. 2 от писмото за възражение и счита, че не е налице нарушение на чл. 112, ал.1, т. 2 от ЗОП, поради което липсват и основания за налагане на финансова корекция.

В съдебното производство не са събирани нови доказателства. Страните нямат спор по фактите. Спорът е относно правилното приложение на материалния закон и се свежда до следното: допусната ли е нередност от Община Бяла в качеството й на възложител по процедура „публично състезание“ по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП за строителство с предмет: „Избор на изпълнител за осъществяване на СМР на обект: „Закриване и рекултивация на общинско депо за битови отпадъци на територията на община Бяла, област Варна“ по съображения, че възложителят е формулирал незаконосъобразен критерий за подбор в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, а именно по отношение на изискуемия експерт Технически ръководител е заложено изискването да има придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл.163а, ал.2 от ЗУТ, или еквивалентна съгласно чл.163а, ал.3 от ЗУТ (вкл. и за чуждестранни експерти и/или експерти, с придобита в чужбина специалност).

За да отговори на поставения въпрос съдът съобрази разпоредбите на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ[1], чл.49,  ал.1 и ал.2, т.1 от Глава четвърта на ЗУСЕСИФ[2] (понастоящем ЗУСЕФСУ), чл.59, ал.2 от ЗОП[3], чл.2, ал.2 от ЗОП[4], чл.163а, ал.2[5] и ал. 3 от ЗУТ[6], т.10, б. „б“, раздел І от Приложение №1 Видове нередности и съответстващи процентни показатели за финансови корекции“ към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г. в сила от1.03.2017г., изм. и доп. ДВ бр.19 от 6 март 2020г.⁷,  както и чл.1 вр. чл.2 от Наредбата⁸  в приложимите за съответния период редакции.

От съвместния анализ на цитираните разпоредби следва, че в конкретни хипотези изчерпателно посочени в ЗУСЕСИФ при разходване на средства по ЕСИФ лицата бенефициенти придобиват и качеството възложител и имат задължения да възлагат извършването на услугите, които се заплащат със средства от ЕСИФ по реда на ЗОП, като спазват процедурите и изискванията на последния. Неизпълнението на задължение на възложител съгласно ЗОП се разглежда като нередност и влече за последица финансова корекция на средствата предоставени по договора на бенефициент.

Безспорно е, че Община Бяла е бенефициер на средства по ЕСИФ по проект BG16М1ОР002-2-010-0031-С02 „Закриване и рекултивация на общинско депо за битови отпадъци на територията на община Бяла, област Варна“, находящ се в ПИ 07598.82.13. по КК на гр. Бяла, област Варна“. Установено е, че за две обособени позиции: 1. Обособена позиция 1 – Изпълнение на СМР на етап Техническа рекултивация и 2. Обособена позиция 2 – Изпълнение на дейности по Биологична рекултивация е обявила публична процедури за избор на доставчик по ЗОП, както и, че е сключила Договор за строителство №20-18/01.03.2022г. за Обособена позиция 1 с „Бранакс“ ЕООД, гр. Аксаково.

Съгласно твърденията на жалбоподателя формулирания критерий за подбор по отношение на изискуемия експерт Технически ръководител е спорен. 

Видно от съдържанието на Обявление за поръчка – ЗОП, публикувано на https://app.eop.bg/today/85402, в Раздел ІІІ Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. III.1.3) Технически и професионални възможности за ОП 1, изискваното минимално/ни ниво/а (в приложимите случаи) за Технически ръководител е да: а) има придобита професионална квалификация, отговаряща на чл.163а, ал.2 от ЗУТ, или еквивалентна съгласно чл.163а, ал.3 от ЗУТ; б) придобил е мин. 3г. професионален опит по признатата му специалност; в) има опит като техн. р-л при изграждане/ново строителство и/или преустройство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или основно обновяване на мин. 1 инфраструктурен обект от втора или по-висока категория съгласно чл.137, ал.1 от ЗУТ.

Спорът между страните е в това дали така поставения критерий за подбор по буква а) представлява нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и съответно дали е нередност по т. 10, б. „б“ към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

От приложената преписка е видно, че горното изискване по буква а) е залегнало и в Документация за участие в публично състезание за възлагане на обществената поръчка, където в края на т. 6.1.3.3 е предвидено, че при  подаването на офертата, Участникът декларира съответствието си с така поставеното минимално изискване за технически и професионални способности, само посредством попълване на изискуемата информация в Част IV „Критерии за подбор“, Раздел В „Технически и професионални способности“ от ЕЕДОП, като предостави данни и информация относно:(1) три имена на всяко едно от предложените от него лица от изискуемия инженерно-технически и технически състав, който ще изпълнява строителството; (2) позиция, за която е предложено всяко едно от лицата, съобразно минималните изисквания на Възложителя, посочени по-горе; (3) професионална квалификация, съгласно информацията, съдържаща се в притежаваната от съответното лице диплома за придобито образование - номер и дата на издаване, наименование на учебното заведение, издало дипломата; професионалната квалификация, записана в дипломата; образование - вид образование/образователно-квалификационна степен и специалност; (4) допълнителна професионална квалификация – сертификат, валидно удостоверение или друг еквивалентен документ – индивидуализира се наименованието на документа; номер и дата на издаването му; издател на документа, обхват (когато е приложимо); (5) правоотношението, в което са експерта и Участника; (6) професионален опит – конкретен период в изпълнение на съответната професионална дейност (от конкретна дата до конкретна дата), заемана длъжност или изпълнявани функции, работодател, посочване на строежа/жите и конкретните актове, с които е разрешено ползването им/въведени са в експлоатация, предмета на изпълнените от лицето експертни дейности.

В хода на процедурата или преди сключване на договора за възлагане изпълнението на обществената поръчка е предвидено и удостоверяване съобразно разпоредбата на чл.67, ал.5 от ЗОП, изразяващо се представяне на документа по чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП, чрез който се доказва достоверността на декларираната в ЕЕДОП информация, а именно: Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата.

В случая към установените факти ръководителят на УО на ОПОС е приложил правилно закона. Разпоредбата на ал. 3 от чл. 163а от ЗУТ изисква към датата на подаване на офертата участникът, който разполага със строителен инженер, с архитект или със строителен техник, които са придобили техническа правоспособност в други държави, да са осъществили процедура по признаване на дипломата им за завършено образование по реда на Наредбата за държавните изисквания за признаване на придобито висше образование и завършени периоди на обучение в чуждестранни висши училища, съответно по реда на Наредба № 11 от 01.09.2016 г. за оценяване на резултатите от обучението на учениците.

Длъжността на техническия ръководител е длъжност, която е включена в професията на приложните специалисти с контролни функции в строителството – 3123-3001 по Националната класификация на професиите и длъжностите, 2011. Тази професия не е регулирана и за нейното упражняване, с оглед на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, от лица, които не са български граждани, е необходимо притежаването на легализирана по необходимия ред диплома и съответствие с изискванията на ЗУТ – притежаване на диплом от акредитирано висше училище с квалификация "архитект" или "строителен инженер" или диплом за завършено средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника".

Безспорно е, че призната техническа правоспособност по смисъла на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ трябва да има техническият ръководител на участника, избран за изпълнител, защото в противен случай не би могъл да изпълни дейността, както и че преценката за еквивалентността е на самия участник, но налице е съществена разлика с оглед на момента към който е поставено изискването – при подаване на офертата и при сключването на договора. В първия случай това би било административна тежест на участника, която не е оправдана от гледна точка на неясния за него изход от обществената поръчка, докато във втория случай – при сключването на договора, това е неотменимо законово изискване за извършване на дейността и отговорност на избрания за изпълнител е да е осигурил доказателства за нейното наличие към датата на сключване на договора. На етап «допустимост» участникът не би могъл да има очаквания, че ще бъде избран за изпълнител, поради което за него процедурата по легализиране на дипломата на член от екипа му – технически ръководител, завършил висше образование в чужбина, представлява необоснована административна тежест и несъмнено има разубеждаващ ефект. В случая възложителят е поставил условие за наличие на призната и легализирана диплома на етап подбор в процедурата, което съставлява възпиращо, ограничително изискване. Обстоятелство, на което се позовава бенефициентът в смисъл, че от участниците се изисква единствено да декларират притежаването на необходима професионална квалификация от чуждестранните експерти в екипа е общо такова, относимо към всички установени в процедурата изисквания, в т. ч. такива за годност и правоспособност за упражняване на професионална дейност, икономическо и финансово състояние, технически и професионални способности. Същото не съставлява изключение и не е налице дерогиране на общо изискуемото задължение, когато следва да се декларира определена професионална компетентност, квалификация или правоспособност. Нещо повече видно от т. 6.1.3.3. от документацията за участие, възложителят е посочил, че при условията на чл. 67, ал. 5 от ЗОП в хода на процедурата или преди сключването на договора за възлагане на обществената поръчка, за доказването на съответствието с поставените минимални изисквания се представя документа по чл. 64, ал.1, т. 6 от ЗОП, а именно: Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката…., както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата. Следователно възложителят може по всяко време в хода на процедурата, а не едва на етап сключване на договор, да изиска от даден участник да представи доказателства за съответствието му с минималните изисквания, включително и легализирана диплома, което е в противоречие с изложените в жалбата доводи. Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но тази негово оперативна свобода не е неограничена, а тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Следователно преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

Правилно установеното нарушение е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ в приложимата редакция – друга нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав, а именно: - Налице е нарушение на приложимото българското законодателство на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП; - Нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като с решението за откриване на процедурата е утвърдил незаконосъобразен критерий за подбор; - Противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство, има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, тъй като незаконосъобразният критерий за подбор е или би могъл да е оказала ограничителен ефект върху икономически оператори - потенциални изпълнители. С други думи, налице е непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове.

В тази връзка съдът преценява като неоснователно възражението, направено с жалбата относно квалификацията на нарушението с оглед размера на приложимата санкция.  За нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ правилно е определен размер на финансовата корекция от 10% на основание т. 10, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с оглед наличието на минимално ниво на конкуренция, което следва да се вземе предвид при определяне на конкретния размер на финансовата корекция. В оспореното решение правилно и законосъобразно е обоснован именно дискриминационния характер на заложеното изискване за подбор, ограничаващо необосновано достъпа на кандидати до конкретната процедура. Всяко ограничително изискване е и дискриминационно според значението на думата, предвид, че дискриминацията е нееднакво отношение към различните групи в обществото, ограничаване на правата на определени категории граждани по определен признак, а не както твърди жалбоподателя, че поставеното изискване би могло да се тълкува като такова по т. 10, б. „б“ единствено в случай, че никъде другаде освен в България не съществуват подобна квалификация и опит, необходими за изпълнението на функциите на техническия ръководител, т.е. по териториален признак. В случая разликата в квалификациите по двете точки 10, б. „б“ и т. 11, б. „б“ касае единствено наличието на дискриминационни условия при посочените в двете точки примери, като именно по т. 10 е посочен примера, когато към момента на подаване на офертата съществува изискване участниците да притежават професионална компетентност в страната или региона, какъвто е и настоящия казус. С оглед гореизложеното ръководителят на УО на ОПОС правилно е подвел извършеното нарушение под хипотезата на съответната категория «нередност».

Следователно административният орган правилно е приел, че поставеното от възложителя условие на етап подбор в процедурата, следва да бъде считано за ограничително конкуренцията условие, поставящо чуждестранните експерти в по-неблагоприятно положение, в сравнение с националните такива, съответно критериите за подбор противоречат на нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на принципа на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани, съобразно нормативните изисквания, лица за функциите на посочените експерти, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Така поставеното изискване е ограничаващо необосновано конкуренцията, тъй като не допуска до участие участници, които разполагат с технически правоспособни лица за функциите на технически ръководител, които са придобили еквивалентна техническа правоспособност в друга държава, което е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

На изложеното, съдът намира, че оспорения акт е законосъобразен и жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.

С оглед изхода на правния спор основателна се явява претенцията на ответната страна за присъждане на разноски, като съгласно разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК, съдът следва да осъди жалбоподателя да заплати на Министерството на околната среда и водите (юридическото лице, в чиято структура е органът, издал административния акт) направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 540лв.

Водим от горното и на основание чл.172 от АПК, съдът,

 

 

 

РЕШИ:

 

ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалбата на Община Бяла, представлявана от Кмета инж. П.Н., чрез адв. Д.С. - САК срещу Решение от 04.04.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020г..

 

ОСЪЖДА Община Бяла да заплати на Министерство на околната среда и водите юрисконсултско възнаграждение в размер на 540лв.

 

Решението подлежи на обжалване в 14 дневен срок от връчването му пред Върховния административен съд на Р България.

 

 

Съдия: