№…
гр. Ловеч,
28.05.2019 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, VІ административен състав, в открито съдебно
заседание на шестнадесети май две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЛЮБОМИРА
КРЪСТЕВА
при секретаря Татяна Тотева, като
разгледа докладваното от СЪДИЯ ЛЮБОМИРА
КРЪСТЕВА адм.дело №185 по описа за
2019 г. и на основание данните по делото
и закона, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство по чл. 73,
ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Административното дело е образувано по жалба с
вх.№ 1350/12.04.2019 г. подадена от Община Ловеч с ЕИК ********* и адрес гр.
Ловеч, ул. „Търговска“ №22, представлявана от кмет на общината, против Решение
№ РД-02-36-358/15.03.2019г. на Заместник – министър на МРРБ и
ръководител на УО на ОПРР, гр.София, ул. „Св.св.Кирил и Методий“ № 17-19, в частта по т.1, 1.1 и
1.2 от същото.
С решението в оспорената му част е
приключен сигнал за нередност с рег.№ 721, като е установена нередност от
Раздел 1 „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с
публична покана“ по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“
и по т. 10 „Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на
предмета на поръчката“ към Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности), приета с ПМС
№57/28.03.2017 г. в сила от 31.03.2017 г., при изпълнение на Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /ДПБФП/ с №BG16RFOP001-1.020-0002-C01, с бенефициент Община Ловеч, установено е допуснато от бенефициента
нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП изразяващо се в „ограничително изискване по отношение участие
на чуждестранни лица“, и е определена финансова корекция на бенефициента в
размер на 5% от стойността на допустимите разходи по четири договора, сключени
между Община Ловеч и съответните изпълнители по обособени позиции № 1, № 2, № 6
и № 7 от Обществена поръчка с предмет „Извършване на строителни и монтажни
работи по проект „Реконструкция, обновяване и оборудване на сгради и рехабилитация
на дворни пространства на целодневни детски градини и ясли в гр. Ловеч,
изграждане на училищна спортна зала и рехабилитация на дворни пространства в
общински училища в гр. Ловеч”, с общ размер на финансовата корекция 144 652,49
лв. с ДДС.
Жалбата е подадена чрез
административния орган. Към жалбата е приложено копие от административната
преписка по издаване на оспорения административен акт.
Жалбоподателят моли да
бъде отменен обжалвания административен акт като незаконосъобразен, като се
твърди, че изискването ръководителят на екипа да има завършено висше
образование инженер в областта на строителството или еквивалентна, респективно
призната професионална квалификация съгласно ЗППК, и техническия ръководител да
има професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл.163а, ал.4 от ЗУТ или еквивалентна, респективно призната професионална квалификация съгласно
ЗППК, не е нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП и не представлява
нарушение по т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване
на нередности, ПМС № 57/28.03.2017 г., обуславящи налагане на финансови
корекции, тъй като изискванията са поставени от възложителя в условията на
алтернативност: завършено висше образование инженер в областта на
строителството/професионална квалификация, отговаряща на чл.163а, ал.4 от ЗУТ
или еквивалентни такива (например получени в учебно заведение извън страната),
респективно (т.е. или) призната професионална квалификация съгласно ЗППК, и
поради алтернативното посочване не е налице ограничение за участници, които
разполагат с персонал имащ еквивалентна специалност на висше образование или
еквивалентна професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл.
163а, ал. 4 от ЗУТ.
Към жалбата
административният орган е приложил копие от цялата преписка.
Оспорващата страна,
представлявана от юк К. поддържа жалбата, моли съда да отмени обжалвания
индивидуален административен акт изцяло като незаконосъобразен. Представя
писмени бележки по съществото на спора. Претендира възстановяване на разноски
за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на
изплатеното от ответника възнаграждение за адвокат.
Ответната страна редовно
призована, се представлява от адв. Б.К.. Представени са писмени бележки по
съществото на спора, в които се оспорва подадената жалба. Претендира
възстановяване на сторените разноски по делото за адвокатско възнаграждение.
Съдът,
след като прецени законосъобразността на обжалвания индивидуален
административен акт с оглед разпоредбата на чл.168 ал.1 във вр. с чл.146 от АПК, и доводите на оспорващия, след преценка поотделно и в тяхната съвкупност
на събраните по делото доказателства, намира за установено следното:
На 17.03.2017 г. е
одобрена Документация за обществена поръчка Открита процедура с предмет
„Изпълнение на строително-монтажни работи по проект „Реконструкция, обновяване
и оборудване на сгради и рехабилитация на дворни пространства на целодневни
детски градини и ясли в гр.Ловеч, изграждане на училищна спортна зала и
рехабилитация на дворни пространства в общински училища гр.Ловеч“, открита с
Решение № 018/17.03.2017 г., с Възложител кмет на Община Ловеч.
В одобрената
документация т.2.7.2 Изисквания към участниците, Технически и професионални
способности и в публикуваното Обявление, т.ІІІ.1.3, 2.1 и 2.2, са посочени
следните изисквания:
„Участникът следва да разполага с персонал и с ръководен състав с
определена професионална компетентност за изпълнение по обособените позиции …в това число минимум:
-
Ръководител екип – завършено образование, инженер в
областта на строителството или еквивалентна специалност, респективно
призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на
професионални квалификации…
-
Технически ръководител – с професионална квалификация,
отговаряща на изискванията на чл.163а, ал. 4 от ЗУТ или еквивалентна,
респективно призната професионална квалификация съгласно ЗППК…“
В т.VІ.3) Допълнителна
информация от Обявлението е посочено, че под „еквивалентна специалност“ следва да се разбира специалност получена
в наше или чуждо /извън страната/ учебно заведение, където съответната
специалност е наименувана по друг начин или обхваща същата област от знания. Също така и, че „Участникът декларира съответствие с посочения критерий за подбор чрез
Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) в част ІV: Критерии
за подбор,“ /лист 107 от делото/.
В обявлението изрично е
посочено, че поставеното изискване се доказва с документи по чл. 64, ал. 1, т.
6 от ЗОП – списък на персонала, в който е посочена професионалната
компетентност, който списък се представя от участника, определен за
изпълнител, преди сключването на договора.
Обявление
за откритата процедура по възлагане на поръчката е публикувано с №
777410/17.03.2017 г. /лист 87 и следващи/.
В
т.ІІІ.1.3., 2), 2.1 и 2.2 на публикуваното Обявление са изброени изисквания за
минимално ниво на определената професионална компетентност на персонала, с
който следва да разполага участникът /лист 105/.
Поръчката е с уникален
номер в РОП 00169-2017-0012 /лист 109/, и е финансирана по сключен на
23.11.2016 г. Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по ОПРР 2014-
На
05.12.2018 г. Управляващият орган на ОПРР 2014-
В т.ІІ, 1.1 е посочено, че обект на сигнала за нередност е
открита процедура по ЗОП с идентификатор 00169-2017-0012 с 8 /осем/ обособени
позиции с предмет „Реконструкция, обновяване и оборудване на сградите и
рехабилитация на дворни пространства на целодневни детски градини и ясли в
гр.Ловеч, изграждане на училищна спортна зала и рехабилитация на дворни
пространства в общински училища в гр. Ловеч“.
В т.ІІ, 2.1.2 е описано
нарушението: според административния орган възложителят е изискал при подаване
на офертите, посочените от участника ръководител на екипа и технически
ръководител, които може да са
чуждестранни лица, да имат призната професионална квалификация по ЗППК,
вместо да постави това изискване само към екипа на участника, избран за
изпълнител.
Това изискване,
поставено на етап подготовка и подаване на предложенията, е прието за
ограничително и водещо до необосновани административни трудности на
участниците, включили в екипа си за изпълнение чуждестранни лица, в нарушение
на чл.102 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на
Съвета от 25 октомври
За тази и за още три нередности
посочени в т.ІІ, 2.1.1., т.ІІ, 2.2., т.ІІ, 2.3. от Писмото /лист 43-44 / е
открито производството по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, уведомен е бенефициентът и му е
предоставен срок да представи писмено възражение по основателността и размера,
и да ангажира доказателства в подкрепа на възражението си.
Писмото
е получено на 05.12.2018г. /лист 39/.
В предоставения срок
Кметът на Община Ловеч /лист 32/ е представил пред Управляващия орган
възражение по основателността на така регистрирания сигнал за нередност. Във
възражението се излагат мотиви защо не са налице описаните в Писмото по чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередности. Относно посочената в т.ІІ, 2.1.2 от Писмото
нередност, възложителят твърди, че с посочването в Обявлението на „или еквивалентна“ и „респективно“ означава, че възложителят
ще допусне участник, декларирал екип от чуждестранни експерти, които имат
професионална компетентност, аналогична/еквивалентна на изискваната, без да е
необходимо към подаване на офертата да имат призната професионална квалификация
по реда на ЗППК, а само ако имат такава, да я посочат, тъй като в противен
случай ще е налице нарушение на чл. 68, ал. 4 от ЗОП.
С Решение №
РД-02-36-358/15.03.2019 г. Управляващият орган на ОПРР е прекратил сигнала за
нередност в частта му по т.ІІ, 2.1.1., т.ІІ, 2.2., т.ІІ, 2.3. от Писмото, и е
приключил сигнала за нередност в другата му част по т.ІІ, 2.1.2 от Писмото,
като е установил нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП в Раздел
т.ІІІ.1.3 от Документацията „Технически и професионални възможности“ от
Обявлението.
Съгласно чл. 59, ал. 2
от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците,
само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато
обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от
обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността
на съответната позиция.
Предметът на поръчката е
реконструкция, обновяване и оборудване на сгради и рехабилитация на обекти от
общинската образователна и социална инфраструктура.
Действително в
обявлението не е указано изрично, че за чуждестранните членове на екипа на
участниците се изисква аналогична професионална квалификация, но е посочено
изрично, че ръководител екип следва да има висше образование, инженер в
областта на строителството или еквивалентна специалност, респективно призната
професионална квалификация съгласно ЗППК, както и, че техническият ръководител
трябва да е с професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл.
163а, ал. 4 от ЗУТ или еквивалентна, респективно призната професионална квалификация
съгласно ЗППК. Т.е. трите изисквания за всеки от посочените членове на екипа са
дадени алтернативно, приложими по отношение както на участниците, имащи в екипа
си само местни лица, така и тези, имащи в екипа си и чуждестранни лица.
Приложима за чуждестранните експерти, които нямат призната професионална
квалификация по ЗППК, е хипотезата „еквивалентна специалност“ и „еквивалентна
професионална квалификация“, което съответства на чл. 60 от ЗОП.
От анализа на текста в
Документацията и в Обявлението в цялост се установява, че няма предвидено
изискване по отношение участниците, имащи в екипа си чуждестранни лица с
образователна степен, получена в наше или чуждо /извън страната/ учебно
заведение, където съответната специалност е наименована по друг начин или
обхваща същата област на знания, тези специалисти да са с призната
професионална квалификация по реда на ЗППК към момента на подаване на офертите.
Достатъчно е наличието на лице в екипа с еквивалентна специалност или
професионална квалификация. Чрез Единния документ, който представлява
унифицирана за Европейския съюз форма, участникът в обществената поръчка
декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за
подбор към датата на подаване на офертата. Фактическото доказване на
декларираните обстоятелства се извършва от спечелилото поръчката лице.
Безспорно, съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може да изисква от участниците по всяко
време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва
информацията, посочена в единния документ, когато това е необходимо за
законосъобразното провеждане на процедурата.
Но нито в
Документацията, нито в Обявлението е посочено изрично изискване за
чуждестранните членове на екипа на участника да минат през процедура по
признаване на професионална квалификация към момента на подаване на офертите,
каквото тълкуване на текста прави административният орган /лист 25/ само въз
основа на отделни негови части, извадени от контекста, а не след анализ на
съдържанието му в цялост.
Заложените
от възложителя изисквания са в условие на
алтернативност и не
създават необосновани пречки за участие в процедурата,
нито се дава предимство при участие в процедурата на стопански субекти, каквато е въведената забрана в закона. Именно във връзка със спазването на принципите,
заложени в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, за осигуряване на свободна конкуренция,
възложителят реално е предоставил възможност на участниците да предложат екип
не само от местни, но и чуждестранни лица, като е добавил към изискването и
пояснението "или еквивалентна"
специалност и професионална квалификация. Т.е., обратно на приетото от
административния орган /лист 25/, налице е предоставена възможност на всички
участници да представят еквивалентни документи за специалност и професионална
квалификация, съгласно законодателството на държавата, в която са установени
чуждестранните експерти от екипа. При въвеждането на изискването за призната
професионална квалификация по ЗППК изрично е посочено „респективно“, т.е. също алтернативно/или, а не „и“ като кумулативно
изискване.
Изискванията
са съобразени и с разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, предвиждаща при подаване на заявление за участие или
оферта, кандидатът или участникът само да декларират липсата на основанията за
отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП,
тъй като в Документацията и Обявлението изрично е посочено, че списък на
персонала и актуални документи, доказващи съответствие с поставените критерии
за подбор, се представят едва преди сключване на договора от участника,
избран за изпълнител, а не на етап подаване на офертите /лист 71 и 107/. Не е
налице нарушение, което да се квалифицира като нередност по т.9 и по т.10 от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности.
Съдът не споделя посоченото на стр. 2 от Решението, че
е налице нарушение, представляващо „ограничително изискване по отношение
участие на чуждестранни лица“, тъй като реално ограничително изискване не е
предвидено от възложителя, с оглед изложените до тук мотиви.
След като
липсва нарушение на правилата при обявяване обществената поръчка,
представляващо нередност по т. 9 и т. 10, изследването на втория и третия елемент
от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или опасност, възможност
за такава върху бюджета на ЕС, в пряка и непосредствена причинно-следствена
връзка с нарушението, се явява безпредметно.
Решение
№РД-02-36-358/ 15.03.2019 г. на Ръководител УО на ОПРР е постановено от
материално компетентен орган, при спазване на процесуалните норми, в писмена
форма и с изложени мотиви, но в противоречие на материалния закон, поради което
същото следва да се отмени.
При този изход от
спора е основателна претенцията на жалбоподателя за възстановяване на сторените
деловодни разноски. С оглед изхода на спора, на основание чл. 144 от АПК
вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК вр. чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, като взе предвид, че по делото е проведено само едно
открито съдебно заседание, следва са се осъди юридическото лице Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, част от което е Управляващият орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-
На основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд - Ловеч, шести административен
състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение № РД-02-36-358/15.03.2019г.
на Заместник – министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, в обжалваната част
по т.1, 1.1 и 1.2 от същото.
ОСЪЖДА
Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр.София, ул.
„Св.св. Кирил и Методий“ № 17-19, да заплати на Община Ловеч, представлявана от
Кмет на Община Ловеч, гр. Ловеч, ул.“Търговска“ №22, сумата от 100 (сто) лева
за юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да
се обжалва по касационен ред в 14-дневен срок от съобщението му на страните
пред Върховен административен съд на Република България.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: