Р Е Ш Е Н И Е № 519
гр.Стара
Загора, 02.01.2020г.
В И М Е
Т О Н А
Н А Р О Д А
Старозагорският административен съд, VIII състав, в
публично съдебно заседание на трети декември през две хиляди и деветнадесета
година, в състав:
СЪДИЯ: СТИЛИЯН
МАНОЛОВ
при
секретар Николина Николова
като разгледа докладваното от съдия
СТИЛИЯН МАНОЛОВ административно дело №850 по описа за 2019г., за да се
произнесе съобрази следното:
Производството
е по реда на чл.145 и сл. Административно-процесуалния кодекс (АПК) във връзка
с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по
жалба на Община Казанлък, представлявана от Кмета на общината, против Решение
№РД-02-36-1094/11.10.2019г. на Заместник-министър и ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма региони в растеж (УО на ОПРР) 2014-2020г., с което
е приключен сигнал №1022, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ с
установяване на нередност, установяване на извършено нарушение и е определена
финансова корекция на Община Казанлък в размер на 5% от стойността на допустимите
разходи по Договор №BG16RFOP001-1.024-0003-C01-D-6/07.11.2018г. С жалбата се
заявява, че издаденият административен акт за незаконосъобразен, като издаден
при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствени правила и в
противоречие на материалноправни разпоредби. Сочи, се, че в оспорвания акт УО не е изложил конкретни мотиви при формулиране на нередностите по
отношение на тяхното финансово отражение, а единствено е посочил, че чрез
допуснатите нередности, бенефициентът е ограничил конкуренцията, което било
довело до неподаване/класиране на по- икономически изгодни оферти, което
довеждало до увреждане на националния или бюджета на ЕС. Излагат се
съображения, че формалното посочване на нарушение на закона, не го прави
„нередност” по смисъла на чл.72 и чл.73 от ЗУСЕСИФ и съответните Регламенти на
Европейския парламент, поради което и не е основание за определяне на финансова
корекция, при липсата на кумулативните предпоставки за наличието на нередност и
обосноваване наличието на възможни вреди, както и причинно-следствената връзка
между тях и съответното деяние. По подробно изложени съображения се обосновава,
че условието, посочено в Обявлението за обществена поръчка, т.III.1.3
Технически и професионални възможности не е стеснило значително кръга на потенциалните участници,
както е приел УО. Заявява се, че в случая не само, че не е налице формално
несъответствие с текст на закона, но не е и доказано, че се стига до възпиращ
ефект за потенциалните изпълнили, респективно до финансово влияние – необходимо
условие за налагането на финансова корекция в какъвто и да е размер. Твърди се,
че недопустимо е не всяко, а само необоснованото ограничаване на кандидатите за участие, поради многообразието на
възможните житейски хипотези и специфичните потребности на отделните
възложители, които не могат да бъдат обхванати и ограничени в универсални за
всички случаи рамки. Счита се, че не е нанесена вреда на бюджета на ЕС и като не е отчетена
липсата на данни за финансова загуба на публични средства е нарушен чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, чл.1, т.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за налагане на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
а след като няма и не би имало финансово отражение от дадено несъответствие,
финансова корекция не следва да се налага.
В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от
пълномощника си старши юрисконсулт М. Т., която в пледоарията си и в писмено
становище излага съображения, че твърденията в оспореното решение са
недоказани и неоснователни. В допълнение на изложеното в жалбата твърди се, че
в случая УО не е доказал по категоричен начин извършеното закононарушение от
страна на възложителя, поради което няма как да се приложи разпоредбата на
чл.3, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, регламентираща, че при определяне
размера на финансовите корекции се отчита естеството и сериозността на
нарушението, допуснато от бенефициента от една страна и финансовото му
отражение от друга. Излагат се съображения, че в тежест на административния
орган е да докаже всички елементи от обективната страна на деянието, като даде
мотивирано заключение по тях, като във всички случаи следва да се обоснове
финансово отражение на нарушението върху средствата от ЕСИФ, а в случая
решението на УО не е мотивирано по отношение на квалифицирането на деянието
като „нередност”, по смисъла на европейското и национално законодателство, тъй
като не е посочено какви биха били финансовите вреди за бюджета на ЕС, както и
причинно-следствената връзка между тях и конкретното деяние на бенефициента. В
оспореното решение УО не е посочил мотиви по смисъла на чл.5, ал.2 от
Наредбата, а единствено е посочил, че чрез допуснатите нередности,
бенефициентът е ограничил конкуренцията, което било довело до
неподаване/класиране на по-икономически изгодни оферти, което довеждало до
увреждане на националния или бюджета на ЕС. Обосновава се, че действително,
съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти
в обществените поръчки, но в случая не са налице нито преки, нито косвени данни и
доказателства, че посочените изисквания, са били пречка пред конкуренцията.
Сочи се, че според чл.59, ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени
поръчки възложителите имат право да поставят критерии, които трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като
процесното изискване към участниците е определено от възложителя в рамките на
неговата оперативна самостоятелност и при съобразяване със спецификите на
бранша, пазарната конюнктура и конкретната поръчка, в това число с високите
изисквания за качество, обусловени от функциите за изгражданите обекти и факта,
че всичко това се реализира с европейски средства. С поставените изисквания
възложителят е искал с въвеждането на процесното условие да подчертае
намерението си да си осигури изпълнител с опит в изпълнението на посочените
дейности и доколкото поставеното изискване не противоречи на нормативната
уредба и попада в допустимите данни, не може да се приеме, че същото е
ограничително или дискриминационно, тъй като доказването му гарантира
изпълнението на предмета на поръчката, а оттам и ефективното разходване на
бюджетни и извънбюджетни средства, каквато е основаната цел на ЗОП. Сочи се, че
преценката за това дали посоченото изискване е спазено или нарушено, трябва да
бъде индивидуална и съобразена с предмета на дейност на възложителя и
произтичащите от това потребности за него, като в този смисъл не може да бъде
възприето становището на УО, че за да бъдат определени и да бъдат допустими
критериите за подбор, те трябва да са съществени за изпълнението предмета на
обществената поръчка, от което следва, че като съществена отправна точка трябва
да се вземе информационната система за управление на транспорта, без да се
ограничава единствено и само за „градския“ такъв, тъй като целта на поръчката е
да се разработи и въведе информационна система за управление именно на градския
транспорт, а не въздушен, железопътен или друг вид транспорт, като така въведените изисквания за опит не дават
предимство нито необосновано ограничават участието на лица, както и не
нарушават принципите за лоялна и свободна конкуренция. В заключение се сочи, че
не е нанесена вреда на
бюджета на ЕС, като няма дори и косвени данни, че би могло да има реално или
потенциално негативно финансово отражение на средствата от ЕСИФ и твърдението
за нарушение на чл.2, ап.2 от ЗОП е хипотетично, а не
реално, което да аргументира наличието на ограничителни последици с финансово
изражение, поради което не е налице нарушение, което да е довело до
ограничаване на потенциални участници или до възлагане на обществената поръчка
на изпълнител, различен от този, на когото е възложена. Моли се съда да отмени
оспореното решение. Претендират се направените по делото разноски.
Ответникът – Заместник-Министър и Ръководител на
Управляващия орган на ОПРР 2014-2020г., чрез процесуалния си представител в
писмено становище излага съображения, че оспореното решение е издадено от
оправомощено лице в рамките на делегираната му компетентност, при достатъчно
посочване на фактическите и правните мотиви за определяне на финансовата
корекция. Сочи се, че в процесното решение изчерпателно административният орган
е обсъдил всяко едно от направените от страна на бенефициента възражения срещу
съмнението за нередност при възлагането на обществена поръчка, като при
определяне на финансовата корекция по основание и размер са спазени
административно-производствените правила. Твърди се, че в настоящия случай са
налице всички елементи от фактическия състав на цитираната легална дефиниция,
включително финансови последици за бюджета на Европейския съюз, като
нарушението на правото на Съюза или на националното право се изразява в нарушение
чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП, а именно – в Обявлението за обществена поръчка, в т.III.
1.3) Технически и професионални възможности, възложителят е поставил следните
изисквания: ,,3.Участникът следва през последните 3 (три) години, считано от
датата па подаване на офертата да е извършил поне една дейност с предмет, сходен с предмета на поръчката, като под „ дейност с
предмет, сходен с предмета на поръчката“ следва да се разбира: изграждане на система за
информация на пътниците в градския транспорт, включваща най-малко следните
взаимно свързани елементи - електрони информационни табла, бордови компютри и
система за наблюдение и управление“, като така поставено изискването е
прекалено конкретно и ограничително, и не е обосновано какви специфики има тази
система спрямо подобни системи за друг вид транспорт или друг вид информационни
системи, тъй като участниците трябва да са изпълнили дейности, които да са
идентични с предмета на поръчката, а изискването за изграждане на система за информация
на пътниците в градския транспорт, включваща електронни информационни табла,
бордови компютри и система за наблюдение и управление само на пътниците в
градски транспорт е стеснило значително кръга на потенциалните участници, тъй
като възложителят е изискал опит конкретно за пътници на градския транспорт,
без да предостави възможност за участие чрез опит в други видове системи за
информация. Изложени са съображения, че при определяне на критериите за подбор
възложителите имат оперативна самостоятелност, за да ги съобразят със своите
нужди, но тези нужди следва да са съобразени с принципите на чл.2, ал.1 от ЗОП,
както и с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка и да не нарушават забраната на чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.59,
ал.2 от ЗОП, а в случая, вместо да бъдат определени и сходни дейности,
възложителят с заложил само идентични такива, които по безспорен начин
ограничават участието на икономически оператори, които имат капацитета да
изпълнят предмета на поръчката, като идентичността е посочена чрез кумулиране
на множество специфични обстоятелства, част от които нямат съществен принос за
доказване възможността за изпълнение, като: градски транспорт (1), електрони
информационни табла (2), бордови компютри (3) и система за наблюдение и
управление (4). Обосновава се, че при определяне на финансовата корекция
правилно са приложени чл.5, ал.1 и чл.7 от Наредбата за посочване на
нередности, като в обжалваното решение ясно са посочени финансовите последици
от допуснатите нарушения, както и мотиви за индивидуализиране на размера на
финансовата корекция за установената нередност и УО на ОПРР е изложил и
съображенията за налагане на корекцията в размер от 5 %. В заключение се
обосновава и съответствие на акта с целта на закона. Моли се съда да остави без
уважение жалбата като неоснователна и недоказана, и да потвърди процесния
административен акт като законосъобразно издаден в съответствие с
материално-правните и процесуално-правните норми. Претендира разноски съгласно
представен списък.
Въз основа на
съвкупната преценка на представените по делото доказателства, съдът приема за
установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:
На 23.03.2018г. между Министерство на регионалното
развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020 (УО на ОПРР) – Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми за регионално развитие” и Община Казанлък, е сключен административен договор №
РД-02-37-154 за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура
на директно предоставяне BG16RFOP001-1.024 „Изпълнение на интегрирани планове за градско
възстановяване и развитие 2014-2020 – Казанлък, част от процедура, BG16RFOP001-L001-039 „Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020”, № от ИСУН – BG16RFOP001-L024-0003-C01, №РД
02-37-33/23.03.2018г. (л.66-75).
На 07.09.2018г. с Решение №1310 Кметът на Община
Казанлък е открил обществена поръчка за: „Разработване и въвеждане на информационна система за управление
на градския транспорт" (http://www.aop.bg/case2.php?mode=show_doc&doc_id=866527&newver=2).
В III.1.3) Технически и професионални
възможности на обявлението за поръчката е посочено, че: участникът следва през
последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата да е
извършил поне една дейност с предмет, сходен с предмета на поръчката. Под „дейност
с предмет, сходен с предмета на поръчката” следва да се разбира: изграждане на
система за информация на пътниците в градския транспорт, включваща най-малко
следните взаимно свързани елементи - електрони информационни табла, бордови
компютри и система за наблюдение и управление (http:www.aop.bg/ng/form.php?class=F02_2014&id=866528&mode=view).
На 07.11.2018г. между Община Казанлък като възложител
и ИКОМ ООД – гр.Пловдив е подписан договор №ДО 07-40/07.11/2018г. с предмет
„Разработване и въвеждане на информационна система за управление на градския
транспорт“ на стойност 148 750 лева без ДДС (л.87-97).
Административното производство е образувано под
формата на предварителен контрол преди верификация на обществена поръчка с предмет:
„Разработване и въвеждане на информационна система за управление на градския транспорт“, по договор № BG16RPOP001-1.024-0003-С02,
по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. (ОПРР 2014-2020)
(л.15).
УО на ОПРР е уведомил възложителя с писмо изх. №
99-00-6-433/19.06.2019г. относно регистрирането на сигнала за нередност,
стартирането на производство по чл.73 от
ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициентът да представи възражение, на
основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ (л.54-56). В писмото е
посочено, че е установено нарушение при възлагане на обществена поръчка с
предмет разработване и въвеждане на информационна система за управление на
градския транспорт, по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
№ BG16RFOP00M.024-0003-C02, като вследствие на
процедурата е сключен договор № Д07-40/№ BG16RFOP001-1.G24-0003-C01-D-6/07.11.2018г. с
изпълнител ИКОМ ООД на стойност 148 750,00 лева без ДДС, с предмет на договора
„Разработване и въвеждане на информационна система за управление на градския
транспорт“. Според УО нередността се обосновава с обективно нарушение на
материален закон, като прилагайки ограничителни и непропорционални критерии е
ограничил конкуренцията, и по този начин са създадени предпоставки за
некласиране на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния
или бюджета на ЕС. Нарушени са разпоредби на ЕС: чл.160 на Регламент (ЕС,
Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година
за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на
регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) №
1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) №
283/2014 и на Решение N° 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) №
966/2012, а за нарушена национална разпоредба са посочени чл.2, ал.2 от ЗОП,
във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП. Установеното нарушение представлява нередност
по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение 3 към
чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57 от 28 март
2017г. Предвидения размер на финансова корекция е процентен показател на
финансовата корекция от 25 на сто, който може да бъде намален до 10 или 5 на
сто в зависимост от тежестта на нарушението, като при определяне на финансовото
влияние на нарушението е взето предвид, че е подадена само една оферта, но
ограниченото участие се обуславя от спецификата на предмета на обществената
поръчка, поради което УО на ОПРР е счел, че финансовото влияние на нарушението
е в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор № Д07-40№ BG16RFOP001-1.024-0003-C01-D-6/07.11.2018г. с изпълнител ИКОМ ООД на
стойност 148 750,00 лева без ДДС, с предмет на договора „Разработване и
въвеждане на информационна система за управление на градския транспорт“. С
писмо бенефициентът е информиран, че по сигнал с рег.№1022 от Регистъра
на сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ за
горепосоченото нарушение, като е даден двуседмичен срок от получаване на
писмото да се представят бележки и възражения по констатациите и предвидената
финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.
В УО на ОПРР е постъпило възражение вх.№
99-00-6-773(2)/13.08.2018 г. от Община Казанлък, с твърдения за липса на
извършени нарушения, респективно липса на нередност (л.57). Счетено е, че твърдението
за допуснато ограничаване на конкуренцията за абсолютно неоснователно.
Посоченото изискване не съставлявало дискриминационно или ограничително
изискване, тъй като същото е пряко обвързано с постигане на целесъобразност по
изпълнявания от Община Казанлък проект. В случая възложителят с въвеждането и
на посоченото условие е подчертал намерението си да си осигури изпълнител с
опит в изпълнението на посочените дейности. Решението за откриването на
обществената поръчка е взето от възложителя в лицето на Община Казанлък, според
нуждите, които тази обществена поръчка следва да задоволи при спазване на
заложените в ЗОП принципи и
условия. Община Казанлък е възложила обществената поръчка при условията и по
реда на Закона за обществените поръчки в съответствие с принципите на
публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и
недопускане на дискриминация. Възложителят на обществена поръчка има автономно
право да определи законосъобразни условия и изисквания, които счита, че ще му гарантират
предоставянето на качествена услуга, като определянето на техническите и
професионални способности на участниците е с оглед спецификите на поръчката и
от гледна точка на обществения интерес, който трябва да задоволи. Изпълнението
на предмета на поръчката е насочено изцяло към качество, за каквото
задължителна предпоставка е натрупания в тази сфера опит. Целта на поръчката е
да се разработи и въведе информационна система за управление именно на градския
транспорт, а не въздушен, железопътен или друг вид транспорт. Изискването на възложителя
за сходен предмет не ограничава, а напротив разширява кръга от дейности които
може да е извършвал потенциалния предмет, който ако възложителят би поставил,
би стеснил кръга на потенциалните участници. Именно в съответствие със
специфичния предмет, стойност и сложност на обществената поръчка са и
поставените от Възложителя изисквания, формулирани в обявлението и
документацията за обществена поръчка. Според бенефициента въведените изисквания
за опит не дават предимство нито необосновано ограничават участието на лица,
както и не нарушават принципите за лоялна и свободна конкуренция. 
Изложеното
обосновава, че възложителят не е нарушил, напротив – спазил е разпоредбата на
чл.59, ал.2 от ЗОП, като така поставените критерии, предвид големия обществен
интерес, който засяга процесната обществена поръчка и факта, че чрез нейното
възлагане се разходват средства по проект са изцяло съобразени с предмет,
стойността, обема и сложността на поръчката. Според бенефициента в случая по
никакъв начин не може да се обоснове и заключение, че е налице хипотеза на т.9
„Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в
обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ.
С оглед изменението на Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ (ДВ бр.67
от 23.08.219г.) и предвид разпоредбата на чл.142 от АПК, с писмо изх.№99-00-6-433/19.09.2019г.
(л.60)
УО отменя дадената с писмо изх. № 99-00-6-433/13.06.2019г. правна квалификация
на нарушенията и на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ и предоставя възможност на
бенефициента да възрази по основанията, включително и размера на определената
финансова корекция, съобразена с измененията на Наредбата, в сила от 23 август
2019г. Като описание на нарушението е преценено, че в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (СППРР) към
Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) е получен сигнал
за нередност, в който е посочено, че съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП – при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията, чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Видно от
обявлението III.1.3) Технически и професионални възможности е посочено:
Участникът следва през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване
на офертата да е извършил поне една дейност с предмет, сходен с предмета на
поръчката. Под „дейност с предмет, сходен с предмета на поръчката” следва да се
разбира: изграждане на система за информация на пътниците в градския транспорт,
включваща най-малко следните взаимно свързани елементи - електрони
информационни табла, бордови компютри и система за наблюдение и управление.
Така поставено изискването е прекалено конкретно и ограничително, като не е
обосновано какви специфики има тази система спрямо подобни системи за друг вид
транспорт или друг вид информационни системи. Участниците трябва да са
изпълнили дейности, които да са идентични с предмета на поръчката. Изискването за
изграждане на система за информация на пътниците в градския транспорт,
включваща електронни информационни табла, бордови компютри и система за
наблюдение и управление само на пътниците в градски транспорт е стеснило
значително кръга на потенциалните участници. Необосновано възложителят е
изискал опит конкретно за пътници на градския транспорт, без да предостави
възможност за участие чрез опит в други видове системи за информация. Подателят
на сигнала счита констатираното нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП за съществено
поради ограничителния и разубеждаващ ефект, който е имало върху участниците. За
участие в процедурата е подадена само една оферта. По отношение на твърдението за нарушение описано в
т.2.1. от настоящето писмо, УО на ОПРР счита твърденията на подателя на сигнала
за наличие на съществени нарушения с финансово влияние, за основателни при
следните мотиви: При преглед на Обявлението за обществената поръчка, т.III.
1.3) Технически и професионални възможности е установено следното изискване на
възложителя: „3.Участникът следва през последните 3
(три) години, считано от датата на подаване на офертата да е извършил поне една
дейност с предмет, сходен с предмета на поръчката. Под „дейност с предмет, сходен с предмета
на поръчката“ следва да се разбира: изграждане на система за информация на
пътниците в градския транспорт, включваща най-малко следните взаимно свързани
елементи - електрони информационни табла, бордови компютри и система за
наблюдение и управление“. В рамките на
оперативната самостоятелност на възложителя е да постави изисквания към опита
на участниците за изпълнение на поръчката. Тази възможност е нормативно
заложена в чл.63, ал.1, т.1, буква „б“ от ЗОП, където законодателят допуска да
се изисква от участниците да разполагат с опит за изпълнение на поръчката „...три
години от датата на подаване на оферта“. Тази самостоятелност обаче следва
да се съобрази с принципите на чл.2, ал.1 от ЗОП, както и с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и да не
нарушава забраната на чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.59, ал.2 от ЗОП. В конкретния
случай възложителят е поставил изискване към участниците за наличие на опит в
извършване на идентични или сходни като предмет и обем услуги като съгласно
даденото от възложителя определение за сходен обем се разбира не само
изграждане на система за информация на пътниците в градския транспорт, но и съдържаща конкретни
елементи, като - електрони
информационни табла, бордови компютри и система за наблюдение и управление. Посоченото
условие е ограничително поради следните мотиви: УО на ОПРР е счел, че за да
бъдат определени и да бъдат допустими критериите за подбор, безспорно, те
трябва да са съществени за изпълнението предмета на обществената поръчка. В
конкретния случай, възложителят е определил предмета на поръчката като разработване
и въвеждане на информационна система за управление на градския транспорт. Следователно,
като съществена отправна точка трябва да се вземе информационната система за
управление на транспорта, без да се ограничава единствено и само за „градския“
такъв. Видно от посочения текст от Обявлението за откриване на обществената
поръчка и документацията, обаче, вместо да бъдат определени и сходни дейности,
възложителят с заложил само идентични такива, които по безспорен начин ограничават
участието на икономически оператори, които имат капацитета да изпълнят предмета
на поръчката. Идентичността е посочена чрез кумулиране на множество специфични
обстоятелства, част от които нямат съществен принос за доказване възможността
за изпълнение, като: градски транспорт (1), електрони информационни табла (2),
бордови компютри (3) и система за наблюдение и управление (4). В този смисъл УО
счита посочените изисквания за ограничителни (прекалено конкретни и
стеснителни), като за да докажат съответствие с критерия за подбор, участниците
трябва да са изпълнили дейности, които да са идентични с предмета на поръчката.
Изискването за доставка на електронни табла за информация и/или бордови
компютри и/или система за наблюдение и управление само в градски транспорт е
стеснило значително кръга на потенциалните участници. Необосновано възложителят
е изискал опит изграждане на система за информация на пътниците само в градския транспорт, без да предостави
възможност за участие чрез опит в друг вид транспорт. Предвид изложеното, УО е
счел, че процесната обществена поръчка съдържа ограничителен критерий за
подбор, който е довел до ограничаване на конкуренцията, Следователно,
допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност, тъй като се
установява съставомерност: нарушението произтича от действието на бенефициента
Възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното
законодателство, а именно: чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.59, ал.2 от ЗОП;
нарушението има финансово отражение - при неспазване принципите на чл.2, ал.2
от ЗОП възложителят е допуснал ограничителни критерии, като по този начин е
понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се
обосновава с обективно нарушение на материален закон, като прилагайки ограничителни
и непропорционални критерии е ограничил конкуренцията, и по този начин са
създадени предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, което
би довело до вреда на националния или бюджета на ЕС. Нарушени разпоредби на ЕС:
чл.160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на
Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет
на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) №
1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) №
223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент
(ЕС, Евратом) № 966/2012. Нарушена национална разпоредба: чл.2, ал.2 от ЗОП,
във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП. Нередността е квалифицирана по т.11
“Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква а) нередността се
отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка, от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г., изменена с ПМС № 202 от 15 август
2019г., където е предвиден размер на финансова корекция – процентен показател на финансовата корекция
от 5 на сто за поръчки по чл.20, ал.2 и 3 от ЗОП. При определяне на финансовото
влияние на нарушението е взето предвид, че поръчката е възложена на основание
публично състезание по чл.20, ал.2 от ЗОП. С оглед всичко гореизложено УО на
ОПРР е счел, че финансовото влияние на нарушението е в размер на 5% от
стойността на допустимите разходи по договор № ДО7-40/№BG16RFOP001-1.024-0003-C01-D-6 от 07.11.2018г. с изпълнител ИКОМ ООД, на
стойност 148 750,00 лева без ДДС, с предмет на договора „Разработване и
въвеждане на информационна система за управление на градския транспорт”.
Посочено е, че съгласно чл.3, ал.2 от Наредбата: „Определянето на размера на
финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а
когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод“. Поради спецификата
(влияещи върху нивото на конкуренция в поръчката) на разглежданите нарушения не
е обективно възможно да се определи точен размер на причинената вреда, поради
което е използван пропорционален подход. Това е така, тъй като е невъзможно да
се предположи с точност каква би била стойността на договора за изпълнение, в
случай че спечелилият участник беше друг. В такива случаи, при които не е
възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение
на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по ДПБФП,
същата се равнява на процент от допустимите разходи по сключения договор за
обществена поръчка. На бенефициентът е предоставен двуседмичен срок от
получаване на писмото да представи бележки и възражения по основанията и
предвидената финансова корекция, включително и писмени доказателства.
С възражение вх.№99-00-6-433 (4)/07.10.2019г. (л.64-65) бенефициентът е посочил, че твърдението за
допуснато ограничаване на конкуренцията за абсолютно неоснователно. Посоченото
изискване не съставлява дискриминационно или ограничително изискване, тъй като
същото е пряко обвързано с постигане на целесъобразност по изпълнявания от
Община Казанлък проект. Според бенефициента
законодателят е предоставил възможността възложителят свободно да определи
условията и изискванията към участниците, които смята, че ще му гарантират
точно изпълнение на поръчката при съобразяване спецификата на нейния предмет и
неговите потребности, но при зачитане на основните принципи на чл.2 от ЗОП и
при спазване забраната условията или изискванията да не дават предимство на даден участник или
необосновано да ограничават участието на лицата. В случая, възложителят с
въвеждането и на посоченото условие е подчертал намерението си да си осигури
изпълнител с опит в изпълнението на посочените дейности. Законът за обществените
поръчки има за цел да създаде правни гаранции за развитието на свободна и
лоялна конкуренция, т.е. да бъде осигурена възможност на всички правни субекти
да участват в процедурите и конкуренцията между тях да протече на база на
обективни пазарни критерии. Решението за откриването на обществената поръчка е
взето от възложителя в лицето на Община Казанлък, според нуждите, които тази
обществена поръчка следва да задоволи при спазване на заложените в ЗОП принципи
и условия. Община Казанлък е възложила обществената поръчка при условията и по
реда на Закона за обществените поръчки в съответствие с принципите на
публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и
недопускане на дискриминация. УО на ОПРР правилно е приел, че поставянето на
тези изисквания се взема при условията на оперативна самостоятелност от
възложителя. В случая възложителят в съответствие с националното законодателство
е определил критерии за обем и предмет, сходни с тези на поръчката, като чрез
тяхното залагане цели избраният за изпълнител в следствие на проведената
процедура да изпълни качествено възложената му работа с оглед конкретните нужди
на възложителя. Възложителят на обществена поръчка има автономно право да
определи законосъобразни условия и изисквания, които счита, че ще му гарантират
предоставянето на качествена услуга. Определянето на техническите и
професионални способности на участниците е с оглед спецификите на поръчката и
от гледна точка на обществения интерес, който трябва да задоволи. Изпълнението
на предмета на поръчката е насочено изцяло към качество, за каквото
задължителна предпоставка е натрупания в тази сфера опит. Целта на поръчката е
да се разработи и въведе информационна система за управление именно на градския
транспорт, а не въздушен, железопътен или друг вид транспорт. Изискването на
Възложителя за сходен предмет не ограничава, а напротив разширява кръга от
дейности които може да е извършвал потенциалния изпълнител, за разлика от
поставено изискване за идентичен предмет, който ако възложителят би поставил,
би стеснил кръга на потенциалните участници. Именно в съответствие със
специфичния предмет, стойност и сложност на обществената поръчка са и
поставените от Възложителя изисквания, формулирани в обявлението и
документацията за обществена поръчка. Така въведените изисквания за опит не давали
предимство, нито необосновано ограничават участието на лица, както и не
нарушавали принципите за лоялна и свободна конкуренция. Изложеното
обосновавало, че възложителят не е нарушил, а напротив – спазил е разпоредбата
на чл.59, ал.2 от ЗОП, като така поставените критерии, предвид големия
обществен интерес, който засяга процесната обществена поръчка и факта, че чрез
нейното възлагане се разходват средства по проект, са изцяло съобразени с
предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Във връзка с всичко
изложено по твърденията в сигнала за нередност е счетено, че не са налице
доказателства, че посочените изисквания, са били пречка пред конкуренцията. В
случая по никакъв начин не можело да се обоснове и заключение, че е налице
хипотеза на т.11 „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или техническите
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“. На база
всичко изложено е счетено, че при провеждането и възлагането на процесната
обществена поръчка не са допуснати нарушения и пороци. Община Казанлък е
действала в пълно съответствие с
действащото българско и европейско законодателство в сферата на обществените
поръчки и при спазване на основните принципи на ЗОП – публичност и прозрачност,
свобода и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация.
С оглед всички изложени аргументи, според бенефициента не са налице основания
да му бъде налагана финансова корекция.
С Решение №РД-02-36-1094/11.10.19г. на
Заместник-министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР е приключен сигнал за
нередност №
1022, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”, Министерство на
регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с
установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Разработване и въвеждане на информационна система за управление на
градския транспорт“, по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
№ BG16RFOP001-1.024-0003-С02, като са установени нередности по т.11
„Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква а) нередността се
отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците по конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка, от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изменена с ПМС № 202 от 15 август
2019г. Посочено е, че е налице нарушение, допуснато от бенефициента - Община Казанлък
на чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП. Определена е финансова
корекция на бенефициента - Община Казанлък в размер на 5% от стойността на
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1.024-
0003-CQ1-D-6/07.11.2018г.
и номер на възложителя № Д 07-40, с изпълнител ИКОМ ООД, на стойност 148 750,00
лева без ДДС, с предмет на договора „Разработване и въвеждане на информационна
система за управление на градския транспорт“, като изчислената финансова
корекция в размер на 8 925,00 лв. с ДДС, представляваща 5% от безвъзмездна
финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.024-0003-C01-D-6/07.11.2018г. и номер
на възложителя № Д 07-40, с изпълнител ИКОМ ООД, ЕИК ********* и следва да не
се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане. Неправомерният
разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с
изпълнител в размер на 178 500,00 лв. с ДДС, финансирани със средства от ЕСИФ.
Като мотиви за определяне на финансовата
корекция е посочено че с Решение № 1410 от 07.09.2018г., издадено от Кмета на
Община Казанлък е стартирана процедура на „публично състезание“ с предмет
Разработване и въвеждане на информационна система за управление на градския
транспорт, по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOPOO1
-1.024-0003-С02. Вследствие на процедурата е сключен договор № BG16RFOPOOM.024-0003-C01-D-6/07.11.2018г.
и номер на възложителя № Д 07-40, с изпълнител ИКОМ ООД на стойност 148 750,00
лева без ДДС, с предмет на договора „Разработване и въвеждане на информационна
система за управление на градския транспорт“. Процедурата е проведена чрез
„публично състезание“ по реда на чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП, като поръчката е с
прогнозна стойност 153 916,67 лв. без ДДС. Обявлението е публикувано в РОП на
АОП под номер 00119-2018-0007. Обявлението не е публикувано в ОВ на ЕС. Твърдените нарушения в получения сигнал за нередност се
изразяват в следното: В обявлението III. 1.3)
Технически и професионални възможности е посочено: Участникът следва през
последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата да е
извършил поне една дейност с предмет, сходен с предмета на поръчката. Под „дейност с предмет,
сходен с предмета на поръчката“ следва да се разбира: изграждане на система за
информация на пътниците в градския транспорт, включваща
най-малко следните взаимно свързани елементи – електрони информационни табла,
бордови компютри и система за наблюдение и управление. Така поставено
изискването е прекалено конкретно и ограничително, като не е обосновано какви
специфики има тази система спрямо подобни системи за друг вид транспорт или
друг вид информационни системи. Участниците трябва да са изпълнили дейности,
които да са идентични с предмета на поръчката. Изискването за изграждане на
система за информация на пътниците в градския транспорт, включваща електронни
информационни табла, бордови компютри и система за наблюдение и управление само
на пътниците в градски транспорт е стеснило значително кръга на потенциалните
участници. Необосновано възложителят е изискал опит конкретно за пътници на
градския транспорт, без да предостави възможност за участие чрез опит в други
видове системи за информация. Подателят на сигнала счита констатираното
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП за съществено поради ограничителния и разубеждаващ
ефект, който е имало върху участниците. За участие в процедурата е подадена
само една оферта.
В
оспореното решение е посочено, че УО на ОПРР е уведомил възложителя с писмо с
изх.№ 99-00-6/13.06.2019г. относно твърденията в сигнала за нередност, стартирането
на производство по чл.73 от ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициентът да
представи възражение на основание чл.73, ал.2 от цитирания закон, като в акта е
обсъдено полученото становище на бенефициента. Посочено е, че са взети мерки по
сигнала, като УО на ОПРР е уведомил възложителя с писмо, с изх. №
99-00-6-433/19.09.2019г., че във връзка с Постановление № 202 от 15 август
2019г. на Министерски съвет (обн. ДВ. бр.67 от 23 август 2019г.), с което се
изменя Наредба за посочване на нередности, отменя дадената с предходното писмо
правна квалификация на нарушенията и на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ
предоставя възможност на бенефициента да възрази основанията, включително и
размера на определената финансова корекция, съобразена с измененията на Наредбата,
в сила от 23 август 2019г. В допълнително представеното становище от
бенефициента с писмо вх. № 99-00-6-433(4)/07.10.2019г., са изложени твърдения
за липса на извършено нарушение, респективно липса на нередност, които са
идентични с тези, представени на предходен етап от процедурата.
От правна страна административният орган е приел, че се поддържа вече изразената позиция, доколкото не са налице нови факти и обстоятелства, съдържащи се във възражението на бенефициента - Община Казанлък, които да доведат до промяна в основанието за налагане на финансова корекция и не са довели до промяна в констатациите за нарушението. УО изразил съгласие с твърдението на бенефициента, че съгласно чл.63, ал.1 от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Видно от разпоредбата, при формулиране на критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на участниците, възложителят има правото да провери три аспекта, свързани с качествата на всеки участник - неговите технически и човешки ресурси, опитът му при осъществяване па определен вид дейности и прилагането на подходящ стандарт за качество при изпълнение на поръчката. Следователно при определяне на критериите за подбор възложителите имат оперативна самостоятелност, за да ги съобразят със своите нужди. Тези нужди обаче следва да са съобразени с принципите на чл.2, ал.1 от ЗОП, както и с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и да не нарушават забраната на чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.59, ал.2 от ЗОП. УО на ОПРР е счел, че за да бъдат определени и да бъдат допустими критериите за подбор, безспорно, те трябва да са съществени за изпълнението предмета на обществената поръчка. Следователно, като съществена отправна точка трябва да се вземе информационната система за управление на транспорта, без да се ограничава единствено и само за „градския“ такъв. Видно от посочения по-горе текст от Обявлението за откриване на обществената поръчка и документацията, обаче, вместо да бъдат определени и сходни дейности, възложителят с заложил само идентични такива, които по безспорен начин ограничават участието на икономически оператори, които имат капацитета да изпълнят предмета на поръчката. Идентичността е посочена чрез кумулиране на множество специфични обстоятелства, част от които нямат съществен принос за доказване възможността за изпълнение, като: градски транспорт (1), електронни информационни табла (2), бордови компютри (3) и система за наблюдение и управление (4). В този смисъл УО счита, че посоченото изискване за доставка на електронни табла за информация и/или бордови компютри и/или система за наблюдение и управление само в градски транспорт е стеснило значително кръга на потенциалните участници. В заключение е посочено, че УО на ОПРР приема, че процесната обществена поръчка съдържа ограничителен критерий за подбор, който е довел до ограничаване на конкуренцията. Следователно, допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност: нарушението произтича от действието на бенефициента Възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно: чл.2, ал 2 от ЗОП и на чл.59, ал.2 от ЗОП; нарушението има финансово отражение – при неспазване принципите на чл.2, ал.1 и 2 от ЗОП, възложителят е допуснал ограничителен критерий за подбор, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материален закон, като прилагайки ограничителен критерий е ограничил конкуренцията. По този начин са създадени предпоставки за неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда на националния или бюджета на ЕС. Нарушени били следните разпоредби на ЕС – чл.160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012, както националните разпоредби на чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП. Установеното нарушение представлявало нередност по т.11 “Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква а) нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ приета с ПМС № 57 от 28 март 2017г., изменена с ПМС № 202 от 15 август 2019г., където е предвиден процентен показател на финансовата корекция от 5 на сто за поръчки по чл.20, ал.2 и 3 от ЗОП, като при определяне на финансовото влияние на нарушението е взето предвид, че поръчката е възложена на основание публично състезание по чл.20, ал.2 от ЗОП. УО на ОПРР е счел, че финансовото влияние на нарушението е в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор № Д07-40/ № BG16RFOPOO1-1.024-0003-С01-D-6 от 07.11.2018г. с изпълнител ИКОМ ООД, на стойност 148 750,00 лева без ДДС, с предмет на договора „Разработване и въвеждане на информационна система за управление на градския транспорт“. Съгласно чл.3, ал.2 от Наредбата: „Определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод“. Поради спецификата на разглежданото нарушение, което влияе на конкуренцията в поръчката не е обективно възможно да се определи точен размер на причинената вреда, поради което е използван пропорционален подход. Това е така, тъй като е невъзможно да се предположи с точност кои икономически субекти на пазара не са участвали в проведената от страна на община Казанлък процедура за възлагане на обществена поръчка, както и каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилия участник беше друг. В такива случаи, при които не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по ДПБФП, същата се равнява на процент от допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка.
Съдът, като обсъди събраните по делото
доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и
становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността
на оспорения административен акт на основание чл.168, ал.1 във връзка с чл.146
от АПК, намира за установено следното:
Обжалваното Решение №РД-02-36-1094/11.10.2019г. на
Ръководителя на УО на ОПРР за налагане на финансова корекция подлежи на съдебен контрол за
законосъобразност в срок 14 дни от съобщаването му, съгласно чл.73, ал.4
ЗУСЕСИФ и чл.149, ал.1 от АПК. Жалбата е процесуално допустима, като подадена против
подлежащ на съдебно оспорване и контрол за законосъобразност индивидуален
административен акт, от лице, което е адресат на акта, и е в срок, тъй като
датата на първото отваряне в ИСУН 2020 на изпратеното по електронен път Решение
е 14.10.2019г. (л.14), а от представената по делото товарителница (л.114) се
установява, че жалбата е изпратена на 28.10.2019г.
Разгледана
по същество жалбата е неоснователна, предвид следното:
Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на управляващия орган, одобрил проекта. В разпоредбата на чл.9, ал.5 от
ЗУСЕСИФ е регламентирано, че Ръководител на управляващия орган е ръководителят
на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице – в случая Министъра на регионалното
развитие и благоустройството. Последният, със своя Заповед РД-02-36-1179/20.09.2018г.
(л.112), е определил заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството – Деница Николова, за ръководител на Управляващия орган на
ОПРР и й е възложил да ръководи и организира дейността на оперативната
програма, както и да издава всички индивидуални административни актове по смисъла
на ЗУСЕСИФ. Оспореното по делото Решение №РД-02-36-1094/11.10.2019г. е
подписано от Заместник-министър и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г. –
Деница Николова, като делегирането
на упражнените правомощия е допустимо (чл.9, ал.5 ЗУСЕСИФ), извършено е редовно
и законосъобразно.
Оспореното Решение
е издадено в изискуемата по чл.59, ал.2 от АПК, вр. чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ
писмена форма, като от формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Като фактическо
основание са посочени установените при извършената проверка на обществената
поръчка нарушения, а като правно основание е посочена разпоредбата на т.11, б.
„а“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции
по реда на ЗУСЕСИФ. Доколко тези фактически и правни основания са материално
законосъобразни и доколко обхващат всички елементи от фактически състав на
наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на
акта.
Съдът
намира за неоснователно оплакването
на жалбоподателя за допуснати съществени процесуални нарушения при издаването
на акта. На първо място посочените в тази насока доводи в жалбата, свързани с
липса на изложени мотиви, касаят формата
на акта, за която по-горе са изложени съображения, а не неспазване на
установената процедура. В случая последната е спазена, тъй като законодателят е
регламентирал специални правила за начина по определяне на финансовата корекция
по основание и размер. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на
решението за определяне на финансова корекция ръководителят на Управляващия
орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция. В случая такива са
представени с писмо
вх. № 99-00-6-433(4)/07.10.2019г. и са разгледани от органа при постановяване
на решението му.
Относно
съответствието на акта с материалния закон съдът съобрази следното:
Материалната законосъобразност на
акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е и
правилно ли е квалифицирано възприетото от Ръководителя на УО основание за
налагането й, правилно ли е определен размера на финансовата корекция и
съществували ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
По
аргумент от чл.71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя
предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът
на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне
или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Държавите-членки, съгласно чл.143 (1) от Регламент № 1303/2013г. (чл.98 от Регламент №
1083/2006г. с оглед на чл.152 (1) от Регламент № 1303/2013), носят отговорност
за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл.122 (2) от
Регламент № 1303/2013г. (чл. 70 (1) от Регламент № 1083/2006г.),
държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл.2 (36) на Регламент
№ 1303/2013г. (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006г. с оглед на чл.152
(1) от Регламент № 1303/2013г.), съгласно която
„нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три
елемента от обективна страна: 1.действие или бездействие на икономически
оператор, 2.което води до нарушение на правото на ЕС или на националното право,
свързано с неговото прилагане и 3.да има или би имало като последица нанасянето
на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет.
Община
Казанлък има
качеството на икономически субект, участващ в изпълнението на помощ от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, осъществила е действия по
възлагане на обществена поръчка за разходване на получено по ОПОС
2014-2020г. безвъзмездно финансиране,
съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ – т.е. налице
е първия елемент от фактическия състав на определението за „нередност“.
Съгласно чл.2, ал.2 от
ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В съответствие с
чл.59, ал.2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
Според
чл.63, ал.1, т.1, б. „б“ от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или
участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези
на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или
на офертата - за доставки и услуги. Под „предмет и обем“ на поръчката следва да
се разбира видът на доставките и услугите. По чл.59, ал.2, изр.2-ро от ЗОП
поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е
как ще определи съответното изискване към участниците, като свободната му
преценка се ограничава от разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП, т. е. същият няма
право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания,
които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Следователно, определените критерии за подбор следва да са съобразени с
цитираните законови разпоредби.
В случая съдът намира, че при определяне на понятието „сходни“ в предмета на поръчката, възложителят
посредством изричното посочване на определен вид транспорт, необосновано е
ограничил възможността на заинтересовани лица за участие в процесната
обществена поръчка. Това е така, защото понятието „идентичен“ е различно по
смисъл и съдържание с понятието „сходен“, т.е. те имат различно значение.
Понятието „сходен“ е по-широко от понятието „идентичен“, което предполага еднаквост
между предмета на поръчката и предмета на дейностите, които участника е
изпълнил, т.е. предмета на изпълнените сходни
дейности не съвпада с този на обществената поръчка. Той може да съвпада само
частично, но не и изцяло. На практика в разглеждания случай възложителят под
понятието „сходни дейности“ е посочил „идентични“ такива и в този смисъл е правилен извода на органа, че посочените критерии за подбор
са ограничителни, тъй като са прекалено
стеснителни и конкретни. Същите не държат сметка за евентуалните потенциални
кандидати с опит по отношение на друг вид транспорт, освен градския. Възложителят
не е въвел достатъчно ясна разлика между предмета на двете дейности, като на
практика е приравнил същите и по този начин е ограничил участието на потенциални
участници в процедурата. С това е допуснато нарушение на чл.2, ал.2, вр. чл.59,
ал.2 от ЗОП, поради което е налице нарушение на националното право, свързано с прилагането на правото
на ЕС, т.е. налице е втория елемент за „нередност“ по смисъла на чл.2 (36) на
Регламент № 1303/2013г.
Налице е и третия елемент от определението за
„нередност”. Националният законодател е приел, че посочените в приложението към
чл.2, ал.1 от Наредбата нарушения на Закона за обществените
поръчки винаги създават възможност за вреда на бюджета на
Съюза. С оглед на това тогава, когато съответното нарушение на Закона за обществените
поръчки попада в някоя от категорията нарушения от приложението
към чл.2, ал.1 от Наредбата е налице вреда на бюджета на Съюза и с оглед
на това следва да се определи финансова корекция. В случая органът е приел, че
установеното нарушение попада в категорията нарушения по т.11, б. „а“ от
Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба. Точка 11 визира критерии или условия,
които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят
до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка, което съответства на характера на установеното
нарушение по чл.2, ал.2, вр, чл.59, ал.2 от ЗОП. Това значи, че установеното
нарушение може да нанесе вреда на бюджета на Съюза, с което доказва
съществуването и на третия елемент на фактическия състав на нередността.
За да е законосъобразна финансовата
корекция трябва да бъде определена не само по основание, но и по размер. При
определяне на размера на финансовата корекция е необходимо
органът да е спазил чл.72, ал.1 ЗУСЕСИФ и
да е определил размер в съответствие с установеното в приложението към чл.2,
ал.1 от Наредбата. Съгласно чл.3 от Наредбата, при определяне на
финансова корекция се вземат предвид естеството и сериозността на
нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то има
или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, като размерът се изчислява чрез
прилагане на диференциален или на пропорционален метод. Съдът намира за правилни и изложените в оспорения акт мотиви относно начина
за определяне на финансовата корекция. Установеното отклонение представлява
нередност, за която, съгласно т.11 от Приложение № 1 към чл.2, т.1 от
Наредбата, се предвижда финансовата корекция да бъде 10 на сто от стойността на
договора, като сумата може да бъде намалена до 5 на сто. В настоящия случай
органът е обсъдил естеството на нарушението и е определил най-ниския нормативно
определен процент на финансова корекция. При избора на подхода за определяне
размера на финансовата корекция, органът правилно е приел използването на
пропорционалния метод, предвид характера на нарушението, като в този случай
поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение
на финансовите последици, поради което и за определяне на финансовата корекция
се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В рамките на
самостоятелната си преценка УО законосъобразно е определил финансовата корекция
в минимален размер 5 %, която подробно е обосновал в решението си.
Предвид изложеното, съдът намира, че оспореният
административен акт е постановен в съответствие с материалния закон.
Обжалваното решение е в съответствие и с целта на
закона, поради това, че с него се цели препятстване неправомерно изразходване
на средства в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове. Чрез налагане на финансова корекция в минималния
предвиден размер се очаква жалбоподателят да поправи своите действия при
последващо възлагане на обществени поръчки.
В обобщение на изложеното, оспореното по съдебен ред
решение по налагане на финансова корекция е законосъобразен индивидуален
административен акт, който не подлежи на отмяна.
С
оглед разпоредбата на чл.78, ал.8 от ГПК, вр. чл.144 от АПК и Тълкувателно
решение №3/13.05.2010г. по т.д. №5/2009г. на ВАС, основателни са претенциите на
процесуалния представител на ответника в негова полза да се присъди
юрисконсултско възнаграждение, платимо от жалбоподателя. Но разпоредбата на чл.143 АПК
не съдържа регламентация досежно определянето на размера на юрисконсултското
възнаграждение. С оглед на това и в съответствие с чл.144 АПК,
приложение следва да намери съответната разпоредба на ГПК, т.е. чл.78, ал.8
и чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Съгласно
последната разпоредба размерът на юрисконсултското възнаграждение следва да
бъде от 100 до 200 лв. В случая спорът не е фактически и правно сложен. По тази
причина съдът счита, че са налице основания да бъде присъдено минимално
предвиденото възнаграждение в чл.24 от Наредба за заплащането на правната помощ
в размер на 100 лева за ответника, като счита за неоснователно искането на
процесуалния му представител за определяне на допълнителни 50% върху това
възнаграждение, предвид обема на преписката, броя на проведените открити
заседания и липсата на нови доказателства в съдебната фаза.
С оглед на
изложеното, и на основание чл.172, ал.2 предл. четвърто от АПК, Административен съд Стара Загора
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата
на Община Казанлък, представлявана от Кмета на общината, против Решение
№РД-02-36-1094/11.10.2019г. на Заместник-министър и ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма региони в растеж 2014-2020г., с което е приключен
сигнал №1022, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ с установяване на
нередност, установяване на извършено нарушение и е определена финансова
корекция на Община Казанлък в размер 8 925 лева с ДДС, представляваща 5%
от стойността на допустимите разходи по Договор
№BG16RFOP001-1.024-0003-C01-D-6/07.11.2018г., като
неоснователна.
ОСЪЖДА Община Казанлък да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството гр.София сумата 100 /сто/ лева, представляваща разноски за
юрисконсултска защита.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба чрез Административен съд Стара Загора, пред
Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: