Решение по дело №2258/2021 на Административен съд - Варна

РЕШЕНИЕ

 

 

№ ……….

Гр. Варна,  ………………...  2022 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

   Административен съд – Варна, ІІІ състав, в открито съдебно заседание на двадесет и втори февруари две хиляди двадесет и втора година, в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:      Дарина РАЧЕВА

при секретаря Калинка Ковачева, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 2258 по описа на Административен съд – Варна за 2021 година, за да се произнесе взе предвид следното:

           

            Производството е по реда на чл. 145 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс, вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

            Образувано е по жалба от СНЦ „МИГ Възход – Ветрино, Вълчи дол, Провадия“ – с. Ветрино, обл. Варна, ЕИК ****, срещу Решение № 03-РД/1855/25.06.2021 г. на Заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което е наложена финансова корекция в размер на 100 % от стойността на договор за възлагане на обществена поръчка с изпълнител „Пъстроцвят“ ЕООД в размер на 14 765 лева.

            В жалбата се твърди, че решението е незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административно-производствените правила и в нарушение на материалния закон. По-конкретно жалбоподателят твърди, че решението е издадено от некомпетентен орган, че в него не е посочено правното основание за издаването му чрез обвързване на констатациите с конкретна хипотеза на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 1—10 от ЗУСЕСИФ, че липсват мотиви защо е прието, че е налице хипотезата на т. 2, буква а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Счита също така, че не е извършил нарушение на правна норма, което да съставлява нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ. Във връзка с това възражение посочва, че не са нарушени чл. 20, ал. 4, т. 3 и чл. 21, ал. 15 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като няма разделяне на поръчка на части, а различни по естеството си дейности, и не са известни мотивите на органа да счита, че трите разглеждани договора са част от една процедура. Твърди, че дори това да е така, приложение е следвало да намери чл. 21, ал. 16 от ЗОП, тъй като не му е било известно за поръчката преди началото на действията по възлагане на предходна поръчка. По този повод посочва, че бюджетът на МИГ е годишен и до издаването на заповед по чл. 14, ал. 1 от Наредба № 1 от 2016 г. не му е било известно дали планираните дейности ще бъдат одобрени от управляващия орган. Моли за отмяна на обжалваното решение и за присъждане на направените в съдебното производство разноски.

            Ответникът в производството, Заместник-изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“ моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана, както и в полза на ответника да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение.

 

            Съдът, след като се съобрази с изложените в жалбата основания, доводите на страните и събраните доказателства, приема за установено следното:

            Предмет на съдебен контрол е Решение № 03-РД/1855/25.06.2021 г. на Заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“.

            Решението е издадено в производство, свързано със Споразумение за изпълнение на стратегия за водено от общностите местно развитие № РД-50-49/13.06.2018 г. по Наредба № 22 от 2015 г. за прилагане на подмярка 19.2 „Прилагане на операции в рамките на стратегии за Водено от общностите местно развитие“ на мярка 19 „Водено от общностите местно развитие“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г., подписано между сдружението и управляващия орган.

            Съгласно това споразумение и приложимите разпоредби на Наредба № 1 от 2016 г., сдружението получава подкрепа за своята стратегия от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони чрез Програмата за развитие на селските райони 2014 – 2020 г. под формата на безвъзмездна финансова помощ чрез възстановяване на текущи разходи и разходи за популяризиране на стратегия на водено от общностите местно развитие по реда на Наредба № 1 от 22.01.2016 г. за прилагане на подмярка 19.4 „Текущи разходи и популяризиране на стратегия за Водено от общностите местно развитие" на мярка 19 „Водено от общностите местно развитие“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г.

            Със Заповед № РД09-158/24.02.2020 г. на Ръководителя на Управляващия орган на ПРСР 2014 – 2020 г. на основание чл. 14, ал. 1 от Наредба № 1 от 2016 г. са одобрени частично предложените дейности и разходи за 2020 г. по подмярка 19.4 в размер на 233 477,20 лева в съответствие с приложението към заповедта, в което по т. 2.2.5 и 2.2.6 фигурират разходи за печатни материали (информационен бюлетин) в размер на 12 600 лева и разходи за рекламни материали (календари, плакети, тефтери, химикали, рекламна раница, рекламна флаш памет и рекламна външна батерия за телефон) в размер на 13 630 лева.

            В доклада за извършените дейности по подмярка 19.4 за периода 01.01.2020 – 31.12.2020 г. сдружението е отчело възлагането на изработването на тези материали на „Пъстроцвят“ ЕООД, за което е извършило разходи в размер на 8 400 лева за печатни материали и 6 365 лева за рекламни материали (разпределени по съответните видове рекламни материали).

            Подало е заявка за плащане № ***/28.01.2021 г. за разходите, извършени през посочения период, в които са включени и разходите за печатни и за рекламни материали (обособени по видове материали, количество и стойност).

            Към заявката за плащане във връзка с доставките от „Пъстроцвят“ ЕООД е представен Договор от 01.12.2020 г., в който са описани материалите по вид и стойност, съответстваща на посоченото в заявката, приемо-предавателен протокол от 17.12.2020 г. за предаване на материалите, фактура № 438/17.12.2020 г. на стойност 10 900 лева, от които 8 400 лева за печатни материали, 750 лева за стенни календари, 100 лева да джобни календарчета, 750 лева за плакети и 900 лева за тефтери и фактура № 439/17.12.2020 г. на стойност 3 865 лева, от които 750 лева за рекламни химикали, 815 лева за рекламни раници, 800 лева за рекламна флаш-памет и 1500 лева за рекламна външна батерия за мобилен телефон. Според приложените към заявката платежни нареждания, сумите по двете фактури са платени с банкови преводи от 30.12.2020 г.

            Към заявката са представени още копие от информационния бюлетин, бр. 1 и 2 от 2020 г. и снимки на отделните видове рекламни материали.

            При осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху дейностите и разходите в заявката е изготвена Докладна записка вх. № 03-0416/1095/25.02.2021 г. от Директор на Дирекция ДПМРСР във връзка с проверка върху обществени поръчки по чл. 40, ал. 3 от Наредба № 16/30.07.2015 г., с която са съгласувани обществените поръчки във връзка с изработката и доставката на печатни и рекламни материали, описани по-горе.

            С Уведомително писмо изх. № 01-6500/354/24.03.2021 г. сдружението е информирано, че на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ се открива производство по налагане на финансови корекции във връзка с постъпилата заявка за плащане. В писмото са описани три договора за услуги – Договор за услуга № 1/04.12.2019 г. на стойност 12 158 лева без ДДС с изпълнител „Транс КО“ ЕООД, Договор за услуга № 2/04.12.2019 г. на стойност 5 123 лева без ДДС с изпълнител „Химера“ ООД и договорът за услуга с „Пъстроцвят“ ЕООД, които са разгледани в рамките на последващ контрол и при анализа на представената документация е установена нередност. Описанието на нередността е идентично с това в мотивите на обжалваното решение. По същество се приема, че сдружението е допуснало незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка на части, с което се прилага ред на възлагане за по-ниски стойности – нарушение на чл. 20, ал. 4, т. 3 и чл. 21, ал. 15 от ЗОП.

            Сдружението е подало в законоустановения срок възражение вх. № 01-6300/354/1/09.04.2021 г. В него то излага доводи, че не е допуснато нарушение на ЗОП, тъй като дейностите „изработка на рекламни материали“ и „изработка на печатни материали“ са различни по естеството си и са отделни пера в бюджета на сдружението. Сдружението твърди още, че на основание чл. 21, ал. 16 от ЗОП не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен и сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагане на предходна обществена поръчка с такъв предмет. Във връзка с това счита, че одобряването на тези планирани дейности става за всяка отделна календарна година и до издаване на заповедта за одобряването не е известно дали планираните дейности за календарната година ще бъдат одобрени и съответно възлагани по ЗОП. Съответно действията по възлагане на поръчката за 2019 г. са започнали на 04.10.2019 г., а заповедта за одобряване на проектобюджета е издадена на 24.02.2020 г., поради което приложение следва да намери чл. 21, ал. 16 от ЗОП.

            В преписката се установяват още Докладна записка вх. № 03-416/2919/02.06.2021 г. от Директор на Дирекция ДПМРСР във връзка с последващ контрол върху обществени поръчки по чл. 40, ал. 3 от Наредба № 16/30.07.2015 г., съгласно която обществените поръчки, възложени на „Пъстроцвят“ ЕООД не са съгласувани, тъй като не подлежат на ЗОП. Представена е и Докладна записка вх. № 01-6300/354/13.07.2021 г. (тоест, издадена след обжалваното решение) от Директор на Дирекция ДПМРСР във връзка с предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки по чл. 40, ал. 3 от Наредба № 16/30.07.2015 г., в която се посочва, че обществената поръчка „Изработка на печатни материали, рекламни материали и други, свързани с популяризиране на дейността на МИГ Възход – Ветрино, Вълчи дол, Провадия“ с избран изпълнител „Пъстроцвят“ ЕООД не е съгласувана, с мотиви, идентични с мотивите в обжалваното решение.

            Обжалваното в настоящото производство решение е издадено на 25.06.2021 г. на основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители, чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и чл. 17, ал. 2 от Наредба № 1 от 2016 г.

            Според мотивите в решението, в качеството си на възложител сдружението е сключило, наред с договора с „Пъстроцвят“ ЕООД, договори със сходни предмети по Договор за услуга № 1/04.12.2019 г. на стойност 12 158 лева без ДДС с изпълнител „Транс КО“ ЕООД, Договор за услуга № 2/04.12.2019 г. на стойност 5 123 лева без ДДС с изпълнител „Химера“ ООД, представени към заявка за плащане вх. № 03/19/4/0/00078/3/03. Тези договори са на основание чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП, а договорът с „Пъстроцвят“ ЕООД е по чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП, като общата стойност на всички е 32 086,50 лева без ДДС. Законоустановеният праг, избран от възложителя е по чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП, е в размер на 30 000 лева без ДДС. По този начин възложителят е допуснат незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности. Направен е извод за нарушение на разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП и на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, поради което е посочено, че разходите по договора с „Пъстроцвят“ ЕООД в размер на 14 765 лева няма да бъдат верифицирани от ДФЗ.

            В решението е посочено още, че естеството на нарушението не позволява да се установи точният размер на финансовата загуба, поради което диференциалният метод за определяне на финансовата корекция е неприложим и тя следва да бъде определена по пропорционалния метод. Нарушението може да бъде отнесено към категорията по т. 2 „Незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуги/доставки на части“ на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ бр. 27 от 2017 г., с последно изменение ДВ бр. 19 от 2020 г.), за която е предвиден процентен показател на финансовата корекция 100 % от заявените за възстановяване разходи по договора за поръчка.

            В решението възражението на сдружението е обсъдено и отхвърлено с мотива, че предходните два договора и третият са възложени по различен ред и възложителят е следвало да се съобрази с избрания от него ред за възлагане на първите два договора (събиране на оферти с обява), като го приложи и за третия, за да не заобиколи изискванията на ЗОП.

            С тези мотиви Управляващият орган приема, че възложителят е извършил нарушение на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП и чл. 21, ал. 15 от ЗОП, което попада в категорията нарушения по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които е предвиден процентен показател на финансовата корекция 100 % от разходите, поискани от бенефициента за възстановяване. С диспозитива на обжалваното решение Управляващият орган е отказал да съгласува проведената на основание чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП обществена поръчка с избран изпълнител „Пъстроцвят“ ЕООД и е наложил финансова корекция в размер на 100 % от стойността на договора за възлагане на обществената поръчка, или 14 765 лева.

            Решението е получено от сдружението на 06.07.2021 г., жалбата е постъпила в ДФЗ на 16.07.2021 г.

            В съдебното производство от страна на жалбоподателя са представени обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП, обявена под № 1/04.10.2019 г., с две обособени позиции – „изработване на печатни материали“ и „изработване на рекламни материали“; договорите за възлагане на обществена поръчка от 04.12.2019 г., описани по-горе; Заповед № РД-09-92/08.02.2019 г., с която частично са одобрени предложените дейности и разходи по мярка 19.4 съгласно приложението, в което са включени разходи за печатни материали (информационен бюлетин и листовки) и за рекламни материали (календари, чаши, бележници и други); и списък на планирани, в процес на провеждане и проведени обществени поръчки за 2020 г., представен на основание чл. 17 от Наредба № 1 от 2016 г. с писмо изх. № 23/12.03.2020 г. и заявление за плащане от 29.01.2020 г.

 

 

            При така установените факти и с оглед определения в чл. 168 от АПК предмет на съдебната проверка за законосъобразността на акта на всички основания по чл. 146 от АПК, съдът приема от правна страна следното:

            Обжалваното решение е издадено от компетентен орган – Заместник-изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, на когото със Заповед № 03-РД/1734/16.06.2021 г. е възложено да издава и подписва общи и специфични документи и административни актове по всички мерки по Програмата за развитие на селските райони 2014 – 2020 г., и по-специално решения за отказ на финансова помощ и решения за налагане на финансови корекции по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Решението е в писмена форма и съдържа достатъчно мотиви, които да позволят съдебен контрол за законосъобразността му. Не се твърдят и при служебната проверка не се установяват съществени нарушения на процесуални норми, като на бенефициера е била предоставена гарантираната от чл. 73 от ЗУСЕСИФ възможност за участие в производството чрез подаване на възражение и представяне на документи. В оспореното решение са обсъдени доводите в подаденото от бенефициера възражение.

            Спор по фактите липсва. Спорът е правен и се отнася до това дали с възлагането на обществена поръчка за рекламни и печатни материали по описания договор с „Пъстроцвят“ ЕООД след като са налице предходните договори за възлагане на обществени поръчки с „Транс КО“ ЕООД и „Химера“ ООД, сдружението е извършило нарушение на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП и чл. 21, ал. 15 от ЗОП.

            По материалната законосъобразност на решението съдът намира следното:

            Приложимото законодателство във връзка с обществените поръчки е Законът за обществените поръчки (в редакцията му датата на възлагане на поръчката, по която е отказано възстановяване на разходи – към ДВ бр. 23 от 2020 г.).

            Чл. 20 от закона съдържа правилата относно стойностните прагове на обществените поръчки и приложимите в зависимост от стойността процедури по възлагане. Чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП гласи, че възложителите могат да възлагат директно обществени поръчки с прогнозна стойност, по-малка от 30 000 лева при доставки и услуги извън тези по т. 2 (специфични услуги по приложение № 2 към закона, сред които не попадат възложените в спорната поръчка). Чл. 21, ал. 15 от ЗОП съдържа забрана за разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности.

            Според административния орган, предметът на двата договора от 04.12.2019 г. и на този от 01.12.2020 г. е сходен. Първите два са сключени по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП (събиране на оферти с обява или покана до определени лица, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност от 30 000 до 70 000 при доставки и услуги), а третият – по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП (директно възлагане). Общата стойност на трите договора е 32 086,50 лева без ДДС и следователно е допуснато незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка на части, с което е приложен по-облекченият ред по чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП. Органът приема, че не са налице условията по чл. 21, ал. 16 от ЗОП да не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет, като твърди, че след като предходните два договора са възложени по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП, третият също е следвало да бъде възложен по този ред.

            Според жалбоподателя поръчките не са със сходен предмет, но дори да е така, приложим е чл. 21, ал. 16 от ЗОП, тъй като към момента на откриване на процедурата за възлагане на предходните поръчки, на него не му е било известно, че планираните разходи за следващ годишен период ще бъдат одобрени.

            Няма спор, че при изпълнение на дейностите, местната инициативна група е длъжна да прилага съответните процедури от ЗОП при избор на изпълнител за текущи разходи и популяризиране на стратегията на територията си на действие (чл. 17 от Наредба № 1 от 2016 г.). Няма спор и че първите два и третият договор са възложени в рамките на 12 месеца – съответно на 04.12.2019 г. и на 01.12.2020 г.

            Чл. 7 от Наредба № 1 от 2016 г. предвижда финансова помощ да се изплаща за финансиране на одобрени и извършени дейности и разходи.      Съгласно реда за одоб-ряване на планирани дейности и разходи (чл. 12—15 от Наредба № 1 от 2016 г.), местната инициативна група подава ежегодно до 30 септември заявление за одобрение на планирани дейности и разходи за следващата календарна година по образец, ведно с приложения. Заявлението се разглежда и одобрява от МЗХ, и в срок до 60 работни дни след последното подадено заявление за одобрение ръководителят на Управляващия орган на ПРСР 2014 – 2020 г. със заповед одобрява или отказва изцяло или частично одобрението на предложените дейности и разходи.

            Относно предмета на обществените поръчки съдът не споделя доводите на жалбоподателя, че те не са сходни – печатните материали, описани в договорите, по своето естество са сходни с рекламните брошури, листовки, флаери, а рекламните материали, показани в преписката, по същество са брандирани с печатни способи вещи, произведени от трето лице. В полза на този извод е и обстоятелството, че едно и също дружество е било в състояние да приеме и извърши и двете доставки.

            За да е приложим чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП, необходимо е да са изпълнени всички условия, предвидени в тази норма, а именно, 1) две или повече поръчки да са възложени в рамките на 12 месеца, и 2) последващата поръчка да не е била известна на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходната обществена поръчка.

            Процедурата за възлагане на обществена поръчка по първите два договора е започнала с публикуването на обявата – 04.10.2019 г., към който момент проектобюджетът за 2020 г. вече е бил внесен, но не е бил одобрен. Одобрението е извършено на 24.02.2020 г. При тези факти, към момента на откриване на процедурата за възлагане на първите обществени поръчки за възложителя няма как да е било известно, че ще бъдат одобрени и още по-малко, че ще бъдат извършени разходите за печатни и рекламни материали, планирани през 2019 г., но одобрени през 2020 г. Предвид правно-организационната форма на бенефициера – сдружение с нестопанска цел, определено в обществена полза — и начина на финансиране, основно по линия на мерките от подхода Водено от общностите местно развитие от Програмата за развитие на селските райони, не може да се приеме, че той ще поеме дългосрочни задължения по договор за възлагане на обществена поръчка, за който има одобрено финансиране само за 2019 г. и чието финансиране за 2020 г. зависи от три бъдещи несигурни събития – планирането на дейностите, тяхното одобряване и тяхното извършване. Съответно не може да се приеме, че му е известно със сигурност, че ще възложи друга обществена поръчка със сходен предмет, и че планирането на разходите за 2020 г. в размер, позволяващ прилагането на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП, е направено с цел разделяне на поръчката от 2019 г. и заобикаляне на реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП. Впрочем предходните поръчки са възложени чрез именно такава процедура, но в ЗОП липсва изискване ако веднъж един възложител е приложил по-тежка процедура към дадена поръчка, винаги да прилага такава процедура за същия вид поръчка, макар законът да му позволява по-облекчен ред. В този смисъл мотивите на административния орган по възражението на жалбоподателя са вътрешно противоречиви и несъответстващи на установените в производството факти и на материалния закон.

            Предвид горното, съдът приема, че от страна на жалбоподателя не е извършено нарушение на чл. 21, ал. 15, вр. чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП и изводът на административния орган за наличие на обстоятелства, изискващи финансова корекция, е неоснователен и в противоречие с материалноправните норми, което налага отмяната на обжалваното решение.

            При този изход от производството и предвид направеното искане, в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени съдебно-деловодни разноски, претендирани в размер на 118,12 лева държавна такса и 800 лева адвокатско възнаграждение. Възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение следва да се остави без уважение, доколкото претендираният размер е под минимума по чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения за административно дело с материален интерес 14 765 лева.

 

            Предвид горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ от АПК, съдът

 

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ по жалба от СНЦ „МИГ Възход – Ветрино, Вълчи дол, Провадия“ – с. Ветрино, обл. Варна, ЕИК ****, Решение № 03-РД/1855/25.06.2021 г. на Заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“.

 

ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ да заплати на СНЦ „МИГ Възход – Ветрино, Вълчи дол, Провадия“ – с. Ветрино, обл. Варна, ЕИК ****, сумата 918,12 (Деветстотин и осемнадесет цяло и дванадесет ст.) лева разноски по делото.

 

     Решението подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

                                                                                 

Съдия: