Решение по дело №401/2018 на Административен съд - Стара Загора

                           Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

         №  308         05.11.2018г.      град Стара Загора

 

              В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

 

            Старозагорският административен съд, V състав, в публично съдебно заседание на трети октомври през две хиляди и осемнадесета година                          година, в състав:

                                                                       СЪДИЯ: РАЙНА ТОДОРОВА

       

при секретар  Пенка Маринова                                                                    и с участието  на прокурор                                                                                                               като разгледа докладваното от съдия Р. Тодорова административно дело № 401 по описа за 2018г., за да се произнесе съобрази следното:                                                        

 

Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.   

          Образувано е по жалба на Община Приморско, представлявана от Кмета на общината Д.Г., против Решение от 18.07.2018г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.”, за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Приморско в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020г. по Договор № 194 от 15.05.2018г. с изпълнител обединение „Б.С.Г.“ на стойност 16 850 257.53лв. без ДДС с предмет: „Инженеринг за разширяване и модернизация на ПСОВ за агломерация Приморско-Китен“.  

В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт, по съображения за постановяването му при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, в противоречие и при неправилно приложение на материалния закон и в несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят оспорва като необоснован направения от решаващия административен орган извод, че при проведената обществена поръчка с предмет „Инженеринг за разширяване и модернизация на ПСОВ за агломерация Приморско-Китен“, са допуснати нарушения на чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5 от ЗОП, съставляващи нередности по см. на 9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Твърди че неправилно е прието, че заложените в критериите за подбор изисквания за образователно-квалификационна степен „магистър“ към членове на екипа за изпълнение на услугите, представляват ограничителни такива, в нарушение на чл.59, ал.2 във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП. Обосновава, че спрямо инженерите от екипа по проектиране, поставянето на това изискване произтича от завишените изисквания за проектиране на съответните части на инвестиционния проект, регламентирани в Наредба № 4/ 21.05.2001г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти и е пропорционално на предмета на обществената поръчка. Навежда доводи за нормативна обусловеност на изискването за магистърска степен на образование и спрямо експертите от екипа по строителството. Твърди, че въведените от възложителя изисквания не са довели до накърняване на принципите по чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като не са накърнили свободата на конкуренцията. Обосновава, че предвидения в ЗОП процес на качествен подбор сам по себе си е свързан с лимитиране кръга на потенциалните изпълнители, като преценката дали поставено условие/критерий за подбор ограничава участието в процедурата е в зависимост от това дали е субективно, прекомерно и необосновано, какъвто счита че не е налице настоящият случай. Сочи че предвид обстоятелството, че поръчката е със специфичен предмет – сложно инфраструктурно мероприятие, Възложителят с поставеното изискване за образователно-квалификационна степен „магистър” цели гарантиране на оптимално качество и безопасност на изпълнението. Поддържа, че фактически, правно и доказателствено необоснован е и извода на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.”, че включените в методиката за оценка на офертите критерии за оценяване по показатели за оценка „Организация и изпълнение на проектантската задача“ и „Организация за срочно и качествено изпълнение“, не съответствали на императивните изисквания на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП и на чл.70, ал.5 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП. Жалбоподателят счита и че не е налице нередност по смисъла на чл.2, §36 по Регламент №1303/2013г., като основание за определяне на финансова корекция, тъй като не е установено и доказано наличието на елементите „нарушение“ и „вреда“. По подробно изложени в жалбата съображения, включително на такива за неясно и некоректно посочване на основата, върху която е определена финансовата корекция, е направено искане за отмяна на оспореното Решение от 18.07.2018г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.”  и присъждане на направените по делото разноски.

            Ответникът по жалбата - Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда” в Министерството на околната среда и водите, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.”, чрез процесуалния си представител по делото, оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Поддържа изложените в обжалваното решение мотиви за допуснати от бенефициента, като възложител на обществена поръчка, нарушения на ЗОП, съставляващи нередност по см. на приложимото право, като основание за определяне на финансова корекция. 

            Въз основа на съвкупната преценка на представените по делото доказателства, съдът приема за установено следното от фактическа страна по административно-правния спор:

            Община Приморско е бенефициент на подпомагане по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.” на основание сключен Административен договор  за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) №Д-34-7 от 23.01.2017г., с рег. № BG 16М1OP002-1.009-0005-С01 по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.”, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура за директно предоставяне „Изпълнение на ранни ВиК проекти - компонент 2“, за изпълнение на проект BG 16М1OP002-1.009-0005 „Интегриран инвестиционен проект във водния сектор на агломерация Приморско –  Китен“. 

            В изпълнение на този договор, Община Приморско, като Възложител е провела процедури за възлагане на обществени поръчки, вкл. открита процедура по реда на Закона за обществените поръчка за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за разширяване и модернизация на ПСОВ за агломерация Приморско – Китен“.

            Съгласно раздел ІV.3 от Решението за откриване на процедурата/л.64/, предмета на обществената поръчка е осъществяване на пълен инженеринг – работно проектиране, включително авторски надзор, строителство, доставка и монтаж  на технологично оборудване, обучение на експлоатационния персонал, единични, комплексни и технологични изпитвания и пуск на реконструкцията, разширението и модернизацията на Пречиствателна станция за отпадъчни води Китен. Посочено е, че проектирането на ПСОВ ще се извършва в съответствие с техническите спецификации, приложени в документацията за участие, а строително-монтажните работи – съгласно одобрен инвестиционен проект и количествено-стойностната сметка. Технологичното оборудване на станцията трябва да отговаря напълно на изискванията на Възложителя, заложени в техническите спецификации. В раздел ІІ.2.4 от Обявлението, след възпроизвеждане на това описание на предмета на обществената поръчка, е допълнено, че Пречиствателната станция за отпадъчни води /ПСОВ/ ще е с капацитет на биологично пречистване за 55 000 еквивалент жители /л. 68 по делото/.

            В раздел ІІІ.1.3 на обявлението за обществената поръчка - „Технически и професионални възможности“, са посочени изисквания/ критерии за подбор, вкл. изискването участникът да разполага минимум със следния технически персонал за изпълнение на поръчката: I. За проектирането: 1. Ръководител на екипа: образование и квалификация – висше образование, инженер в областта на промишленото и гражданското строителство, водоснабдяване и канализация, хидротехническо строителство, хидромелиоративно строителство или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; общ професионален опит - минимум 5 години професионален опит в областта на проектиране; специфичен професионален опит – опит като ръководител на проект при проектиране и авторски надзор на минимум една ПСОВ; 2. Главен проектант: образование и квалификация – висше образование, инженер водоснабдяване и канализация или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; общ професионален опит - минимум 5 години професионален опит в областта на проектиране; специфичен професионален опит – проектант в екип по проектиране и авторски надзор на минимум един обект за ПСОВ; 3. Инженер „Пречистване на водите“: висше образование с образователна степен „магистър“, специалност „Водоснабдяване и канализация“, специализация „Пречистване на водите“ или еквивалентно“, когато образованието е придобито в чужбина; общ професионален опит в областта на инвестиционните проекти във водния сектор - минимум 5 години; специфичен професионален опит – проектант в екип по проектиране и авторски надзор на минимум един обект за ПСОВ; 4. Инженер „Електро и КИПиА“: висше образование с образователна степен „магистър“ в направление на висше „Електротехника, електроника и автоматика“ или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; общ професионален опит в областта на инвестиционните проекти във водния сектор - минимум 5 години; специфичен професионален опит – проектант в екип по проектиране и авторски надзор на част електро и/или КИПиА на минимум един обект за ПСОВ; 5. Строителен инженер промишлено и гражданско строителство или строителство на сгради и съоръжения; 6. Геолог; 7. Геодезист; 8. Проектант по част „Пожарна безопасност“; 9. Проектант по част „ПБЗ“; 10. Проектант по част „Управление на отпадъците“.

            Посочено е, че всички проектанти следва да притежават пълна проектантска правоспособност по Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, като проектантите по части „Пожарна безопасност“, „ПБЗ“ и част „Управление на отпадъците“, следва да притежават съответните удостоверения, изискващи се за този вид части на инвестиционния проект, а за участниците чуждестранни лица – еквивалентен документ, съгласно законодателството на държавата, в която са установени.

            II. За строителството: 1. Ръководител на екипа: висше образование с образователна степен „магистър“ в направление на висше образование „Архитектура, строителство и геодезия“ или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; професионален опит в сферата на строителството - минимум 5 години; специфичен опит като ръководител проект или ръководител на строителен обект на минимум един обект по строителството на ПСОВ; 2. Ръководител на строителния обект: висше образование с образователна степен „магистър“ в направление на висше образование „Архитектура, строителство и геодезия“ или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; професионален опит в сферата на строителството - минимум 5 години; специфичен опит като ръководител на проект или ръководител на строителен обект на минимум един обект по строителството на ПСОВ; 3. Инженер „Пречистване на водите“: висше образование с образователна степен „магистър“ в направление на висше образование специалност „Водоснабдяване и канализация“, специализация „Пречистване на водите“ или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; професионален опит в областта на инвестиционните проекти във водния сектор минимум 5 години; специфичен опит като член на екип по изпълнение на минимум един обект по строителството на ПСОВ; 4. Инженер „Електро и КИПиА“: висше образование с образователна степен „магистър“ в направление на висше „Електротехника, електроника и автоматика“ или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; професионален опит - в областта на инвестиционните проекти във водния сектор минимум 5 години; специфичен опит като специалист по електро и/или КИПиА на минимум един обект по строителството на ПСОВ; 5. Специалист „Контрол на качеството“: висше образование с образователна степен „магистър“ в направление на висше образование „Архитектура, строителство и геодезия“ или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; квалификации, удостоверени със сертификат за завършено обучение, в областта на контрола върху качеството на изпълнение в строителството и контрола на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания по ЗУТ или еквивалентно; професионален опит - в областта на инвестиционните проекти във водния сектор минимум 5 години; специфичен професионален опит като инженер по качеството – минимум 3 години; 6. Специалист „Здравословни и безопасни условия на труд“: висше образование с образователна степен „магистър“ в направление на висше образование „Технически науки“ или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; завършен курс на обучение, за длъжностно лице по здраве и безопасност или еквивалентен; професионален опит - в областта на инвестиционните проекти във водния сектор минимум 5 години; специфичен професионален опит - длъжностно лице по здраве и безопасност минимум 3 години.

            В Документацията за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за разширяване и модернизация на ПСОВ за агломерация Приморско – Китен“, са определени критериите за оценка на офертите, съобразно „Методика за оценка на офертите“ /л.219 и сл./. Определено е оценяването и класирането на офертите да се извършва по критерия за възлагане „Оптимално съотношение качество/ цена” по см. на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП. Комплексната оценка е представена като формула /КО = ОПЗ+ОСКИ+ЕР+ОЦ/, представляваща сбор от индивидуалните оценки на участниците по предварително определените показатели, при максимален брой 100 точки, които може да получи участникът.  Определените показатели за оценяване са следните: Организация и изпълнение на проектантската задача /ОПЗ/; Организация за срочно и качествено изпълнение /ОСКИ/; Експлоатационни разходи /ЕР/ и Оценка на ценовото предложение на участника /ОЦ/. Максималният брой точки по всеки показател, е както следва: ОПЗ – 25 точки; ОСКИ – 20 точки; ЕР – 25 точки и ОЦ - 30 точки. За присъждането на точки по показател „Организация и изпълнение на проектантската задача” /ОПЗ/, е посочено, че предложението минимум трябва да съответства напълно на действащите технически норми и стандарти, на изискванията на Техническите спецификации на Възложителя и на разпоредбите на българската и европейска правна уредба. Техническо предложение, което не съответства на действащи технически норми и стандарти, на изисквания на Техническите спецификации на Възложителя и/или на разпоредби на приложимата нормативна уредба, няма да бъде оценявано и ще бъде отстранено от участие в процедурата. Посочено е и че участникът следва да предложи организационен модел за изпълнението на проектантската задача и да предложи срокове за изпълнение на дейностите, които предвижда да извърши за нейното изпълнение, за да бъдат постигнати целите на Възложителя съгласно заложените изисквания в Техническите спецификации и спецификата на конкретната поръчка. Предвидено е присъждане на 9, съответно 18 и 25 точки, като присъждането е обусловено от изпълнение на дадени в описателен вид условия и изисквания /л. 219 – 220 по делото/.  За присъждането на точки по показател „Организация за срочно и качествено изпълнение“ /ОСКИ/ е посочено, че се изисква последователност и взаимна обвързаност на предлаганите дейности, гарантиращи или надграждащи изискванията, посочени от Възложителя в техническата документация на обекта. Скалата за оценяване е тристепенна – 7, 14 и 20 точки, като присъждането на точки е обусловено от изпълнение на дадени в описателен вид условия /л.222 по делото/. 

           

            За участие в процедурата са подадени оферти от пет участника, които са разгледани от назначената със заповед на Кмета на Община Приморско Комисия.  До участие и съотв. до оценяване на подадената оферта, Комисията е допуснала единствено участникът Обединение „Б.С.Г.“, като по отношение на останалите участници е предложила тяхното отстраняване. С Решение № 169 от 09.03.2018г., на основание чл.22, ал.1, т.6, чл.106, ал.6 от ЗОП, във вр. с чл.22, ал.5 и чл.109 от ЗОП, Кметът на Община Приморско е обявил класирането на участниците в обществената поръчка с предмет  „Инженеринг за разширяване и модернизация на ПСОВ за агломерация Приморско – Китен“, като за изпълнител е обявен класираният на първо място участник - Обединение „Б.С.Г.“, с комплексна оценка от 94.00 точки. 

На 15.05.2018г. е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка № 194/15.05.2018г. между Община Приморско, като Възложител и Обединение „Б.С.Г.“, като Изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за разширяване и модернизация на ПСОВ за агломерация Приморско – Китен“. Съгласно чл.4, ал.1 от Договора, цената, която възложителят се задължава да заплати на изпълнителя, е 16 850 257.53лв без ДДС.

            С писмо изх. № 1-009-0005-2-215 от 25.06.2018г. /л.23-29 по делото/, на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, Ръководителят на УО на ОПОС е уведомил Кмета на Община Приморско за установени въз основа на осъществен последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка четири нарушения с финансов ефект, а именно: 1.Формулирани изисквания в критериите за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата – нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП, с оглед поставеното от възложителя изискване за образователно-квалификационна степен „магистър” към експертния състав на услугите по проектиране и упражняване на авторски надзор, както и във връзка със строителството на ПСОВ;  2. Незаконосъобразни критерии за възлагане/ Методика за оценка на офертите - нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5 от ЗОП, което нарушение е мотивирано с предвидените условия за оценяване по показателя ОПЗ и по показателя ОСКИ;  3. Представената оферта от определения за изпълнител участник не отговаря на изискванията на възложителя – нарушение на чл.54, ал.7 и ал. 8 от ППЗОП във вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП и 4. Липса на документи, изискуеми по Закона за обществените поръчки, като основание за сключване на договор за възлагане на обществената поръчка – нарушение на чл.122, ал.1 и чл.58 от ЗОП.  В писмото подробно са описани какви са квалифицираните от УО на ОПОС като нарушения на ЗОП и съотв. приети като съставляващи основание за определяне на финансова корекция по т. 9, т. 13, т.16 и т.18  от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. По отношение на всяко едно от нарушенията са формулирани констатации за наличие на основание за определяне на финансова корекция и нейния размер.

 

В срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е депозирано възражение от Община Приморско  /писмо изх. № 04-08-38 от 09.07.2018г./, с което по подробно изложени съображения се оспорва основателността и размера на предложената за определяне финансова корекция.

С оспореното в настоящото съдебно производство Решение от 18.07.2018г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.”, на основание чл.73 във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 3, ал.2, чл.5 и чл.7 от Наредбата, на бенефициента Община Приморско е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по сключения Договор № 194 от 15.05.2018г. с изпълнител обединение „Б.С.Г.“ на стойност 16 850 257.53 лв без ДДС с предмет „Инженеринг за разширяване и модернизация на ПСОВ за агломерация Приморско – Китен“.

            От фактическа страна обжалваният административен акт е обоснован с констатациите по т.1 и т.2, съдържащи се в писмо изх.№ 1-009-0005-2-215 от 25.06.2018г. на  Ръководителя на УО на ОПОС, от гл.т вида на констатираните нарушения на чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5 във вр. с чл.2 ал.1 от ЗОП и определянето им като основание за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Приморско, метода за определянето й и нейния размер. Не се сочат като потвърдени предходно направените констатации относно  допуснати нарушения на чл.54, ал.7 и ал. 8 от ППЗОП във вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП и на чл.122, ал.1 и чл.58 от ЗОП.  

            Първото посочено като установено нарушение /по т. І от оспореното решение/, е нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, като допускането му е обосновано с констатацията, че в поставените от възложителя в обявлението и в документацията за участие критерии за подбор по отношение на техническите и професионални възможности на участниците, са заложени изисквания за образователно-квалификационна степен спрямо експертния състав, които според УО на ОПОС се явяват ограничителни. Прието е, че въведеното в критериите за подбор изискване за притежаване на магистърска степен на висше образование за експертния състав на услугите по проектиране и упражняване на авторски надзор, както и във връзка със строителството на ПСОВ, както следва: за услугите по проектиране и авторски надзор - за инженер „Пречистване на водите“ и за инженер „Електро и КИПиА и за строителство на ПСОВ - Ръководител на екипа; Ръководител на строителния обект; инженер „Пречистване на водите“; инженер „Електро и КИПиА“, специалист „Контрол на качеството“ и специалист „Здравословни и безопасни условия на труд“, следва да бъде квалифицирано като „ограничително условие”, тъй като  изключва възможността предлаганите на тези позиции лица да притежават образователно-квалификационна степен „бакалавър“ по съответните специалности или еквивалентна на бакалавърската. Според решаващия орган изискването следвало да бъде съобразено с приложимите като минимум образователно-квалификационни степени, които реферират към съответните експертни специалности, което би осигурило необходимата свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, а с това би бил осигурен и принципа за ефективно, законосъобразно и целесъобразно разходване на публични средства. Прието е, че въведената от възложителя като изискуема образователно-квалификационната степен „магистър” по отношение на посочените експерти, не се основава нито на специална нормативна уредба,  нито произтича от заложените в техническата документация изисквания от гл. т. на задълженията и отговорностите, които се предвижда да бъдат вменени на екипа. Обосновава се,  че поставените в случая от Възложителя изисквания за висше образование по съответната специалност и придобит от експертите опит – общ и специфичен, като съответни на предмета, обема, стойността и сложността на поръчката, са достатъчни за да докажат професионалната компетентност по см. на §2, т.41 от ДР на ЗОП на експертите от екипа, съответно и да осигурят срочното и качествено изпълнение на обществената поръчка. Приема, че докато изискванията за професионален опит, специфичен опит и придобита специалност на експертния състав, кореспондират със заложените за изпълнение дейности, то поставеното, като част от критериите за подбор, изискване за образователно - квалификационна степен „магистър“ на експертите, не е обосновано със спецификата и сложността на дейностите - предмет на обществената поръчка, съответно поради ограничителния си характер и възпиращ ефект спрямо потенциалните кандидати за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, създаващо предпоставка за допускане на дискриминация на участниците и неравно третиране, е в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, съответно на чл.59, ал.2 изр. първо и второ от ЗОП. С констатираното ограничително условие, заложено в критериите за подбор по отношение на професионалните способности на кандидатите/ участниците в обявлението и в документацията за участие, е обосновано определянето и налагането  на основание т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, на финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по сключения Договор №  194/15.05.2018г. Посочено е, че при определяне размера на финансовата корекция УО на ОПОС, в съответствие с чл.3, ал.1 от същата Наредба, е отчел характера и тежестта на нарушението, финансовото му отражение и броят на участниците в процедурата.

 

Второто посочено като установено нарушение /по т.ІІ. от оспореното решение/, е квалифицирано като нарушение на разпоредбите на чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5 от ЗОП вр. с чл.2 ал.1 от ЗОП – незаконосъобразни критерии за възлагане – Методика за оценка на оферти, съставляващо основание за определяне и налагане на финансова корекция също по т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Наличието на „неправомерни изисквания в критериите за възлагане/ Методиката за оценка на офертите” в документацията за участие е обосновано с констатацията, че в поставените от възложителя критерии за възлагане /Методиката за оценка на офертите, са заложени неправомерни изисквания, които не гарантират възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите оферти. Ръководителят на УО на ОПОС е разгледал и обсъдил избрания критерий за възлагане на обществената поръчка по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП - „Оптимално съотношение качество/ цена” и заложените показатели за оценка на подадените оферти /Методика за оценка/, включително показател 1 – „Организация и изпълнение на проектантската задача“ /ОПЗ/ и показател 2 „Организация за срочно и качествено изпълнение“ /ОСКИ/. С оглед посоченото за показател ОПЗ /че за да бъдат присъдени точки на предложението за изпълнение на поръчката на участниците в процедурата по подпоказателя съгласно описаните по-долу критерии, същото като минимум трябва да съответства напълно на действащите технически норми и стандарти, на изискванията на Техническите спецификации на Възложителя и на разпоредбите на българската и европейска нормативна уредба. Техническо предложение, което не съответства на действащи технически норми и стандарти, на изисквания на Техническите спецификации на Възложителя и/или на разпоредби на приложимата нормативна уредба, няма да бъде оценявано и ще бъде отстранено от участие в процедурата/, според УО на ОПОС това условие се явява неправомерно и създава предпоставка за субективна оценка, тъй като предоставя неограничена свобода на избор при вземането на решение от страна на комисията, субективен подбор и оценяване и не гарантира реална конкуренция, в нарушение на чл.70, ал.5 от ЗОП. Липсата на ясна и точна конкретика в условието за допустимост, определя според УО субективния характер на показателя и не дава ясна представа кои са тези действащи технически норми и стандарти и/или разпоредби на приложимата нормативна уредба, с които следва да са обвързани техническите предложения на участниците. Прието е, че този подход на възложителя за оценяване възпрепятства предвидимостта при оценяването на офертите на участниците от членовете на комисията, като не става ясно въз основа на какви критерии помощният орган ще извърши подбор и оценка на предложенията на участниците по отношение на посочените в Техническата спецификация стандарти, за които е регламентирано, че за приемането им като съответното изпълнение с еднакво или по-високо качество следва да бъдат одобрени от консултанта. 

 По отношение на показател 2: Организация за срочно и качествено изпълнение  (ОСКИ), в скалата за оценка възложителят е посочил, че за да получи участникът 14, съотв. 20 точки, техническото предложение на участниците следва да съдържа „Дефинирани ключови моменти в техническо и организационно отношение, които водят до преимущества, изразяващи се в управлението на процеса така, че да се избегне риск от забава поради лоши атмосферни условия, необезпеченост на процес с кадри и техника и т.н.“. Заложеното условие, според УО на ОПОС, е в противоречие с чл.70, ал. 7, т.2 от ЗОП, защото не гарантира възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите оферти. Сочи като нарушена и разпоредбата на чл.70, ал.5, изречение последно от ЗОП, по съображения, че чрез формулирането на въпросния фактор за оценка, при липса на яснота за съдържанието му, на практика се стига до неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция. В мотивите на обжалваното решение е посочено, че критерият „Икономически най-изгодна оферта“ по ЗОП е този, при който показателите трябва да са пряко свързани с предмета на обществената поръчка и да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Прието е, че в случая чрез формулирането на посочения фактор за оценка, при липса на яснота за съдържанието му, на практика се стига до неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция. Неизяснено според органа е какво трябва да разбират участниците под „ключови моменти“ и какъв ще е критерият за разграничение от съдържателното описание. Обосновава се, че наличието на неясни и неточни указания създава предпоставка от субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на съответна оценка. Доколкото присъждането на точки не било обвързано с предварително зададени обективни критерии, а било оставено на субективната преценка на членовете на комисията, констатираното обстоятелство не позволявало обективно оценяване на подадено техническо предложение и така се нарушавали принципите по чл.2 ал.1 от ЗОП. Според УО на ОПОС независимо, че  методиката за оценка на офертите представлява едно цяло, доколкото е  структурирана от критерии за възлагане, които имат за цел да определят оценките на подадените и допуснати до съответния етап оферти, порочността на елемент от тази структура опорочава обективизма на оценяването като цяло, тъй като поражда хипотези на субективизъм и неравно третиране на оферти при работата на комисията. Прието е, че тъй като критериите за възлагане следва да съдържат точни указания за начина на допустимост и присъждане на точки и да дават възможност на потенциалните участници в процедурата да изготвят офертите си при ясни параметри, както и да имат „предвидимост“ какви точки биха получили по съответните показатели за оценка, констатираните от УО на ОПОС нарушения в методиката за оценка дават възможност за различно интерпретиране на критериите за оценка и създават предпоставки за субективни параметри, които изключват обективното оценяване. На следващо място, въз основа на извършен анализ на т.2.4 „Предпоставки и рискове“ от Техническата спецификация, спрямо която е изискването за съобразяване от участниците при изготвяне на техническите им оферти, УО на ОПОС е приел, че за посочените предпоставки и рискове в спецификацията на възложителя не се предвижда оценяване на конкретни параметри на предмета на поръчката. Независимо от посочването на конкретни предпоставки и рискове, предоставянето на свобода на участниците да избират по свое усмотрение разглеждането им, било в нарушение на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП, защото не гарантирало възможност за обективното сравняване и оценяване на техническите оферти. Според УО на ОПОС не е изяснено кои преимущества или мерки и др. предложения на участника ще се считат недопускащи/предотвратяващи съответния риск или осигуряващи настъпването на съответната предпоставка за успешно изпълнение на договора за инженеринг и кои за преодоляване на последиците при настъпване на риска и какъв ще бъде критерият за разграничение от съдържателното описание. Обосновава, че е допуснато нарушение на изискванията на чл.70, ал.7, т.1-3 от ЗОП, а именно начинът на определяне на оценката по всеки показател да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническата спецификация, както и че в нарушение на чл.2, ал.1 от ЗОП извършването на подбора и последващото присъждане на точки не е обвързано с обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии, като това е оставено на субективната преценка на членовете на комисията. Направен е извод, че подхода на възложителя за разглеждане и оценяване възпрепятства предвидимостта при оценяването на офертите от членовете на комисията, което води до липса на информираност на заинтересованите лица как да изготвят офертите си за да получат максимален брой точки и съотв. оказва възпиращ ефект спрямо потенциалните участници.

С оглед констатацията за съдържащи се в документацията за участие незаконосъобразни критерии за възлагане/ методика за оценка, заложени в нарушение на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП и чл.70, ал.5 във вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП критерии по показател 1 ОПЗ – „Организация и изпълнение на проектантската задача“ и по показател 2 „Организация за срочно и качествено изпълнение“, за оценка на подадените оферти, е обосновано определянето и налагането на основание т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, на финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по сключения Договор №  194 /15.05.2018г. с изпълнител Обединение „Б.С.Г.“.

 

В заключение е направен извод, че констатираните две нарушения по т.9  от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, запълват фактическия състав на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Приморско. При съобразяване изискването по чл.7 от Наредбата, е определена обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по сключения с изпълнител Обединение „Б.С.Г.“ Договор № 194 от 15.05.2018г., като е отбелязано изрично, че стойността на финансовата корекция ще бъде изчислена и извършена при прилагане на формулата съгласно чл.5, ал.3 от Наредбата, в процеса на верификация на разходите за възстановяване и определянето им за допустими.

 

По делото са представени и приети като доказателства документите, съдържащи се в образуваната преписка по издаване на оспореното Решение от 18.07.2018г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.” за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Приморско, както и документите по сключения Административен договор  за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) №Д-34-7 от 23.01.2017г., с рег. № BG 16М1OP002-1.009-0005-С01 по Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.”; Решение за откриване на процедурата; обявлението и документацията за участие в обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за разширяване и модернизация на ПСОВ за агломерация Приморско – Китен“; сключения с изпълнителя Обединение „Б.С.Г. Договор за възлагане на обществена поръчка  № 19 / 15.05.2018г. и др.

 

            Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал.1 във връзка с чл.146 от АПК, намира за установено следното:

            Оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес /адресат на Решение от 18.07.2018г. на Ръководителя на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция/; в законово регламентирания срок по чл. 149, ал. 1 от АПК /видно от представената товарителница/ и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, е процесуално допустимо.

            Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

            Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая се касае за обществена поръчка, възложена в изпълнение на проект рег. № BG 16М1OP002-1.009-0005 „Интегриран инвестиционен проект във водния сектор на агломерация Приморско – Китен“, одобрен с резолюция на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.”. В разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е регламентирано, че органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно ал.5 на чл.9 от ЗУСЕСИФ Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В чл.33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ е предвидено, че Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" за програмни периоди 2007 – 2013г. и 2014 - 2020г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Главна дирекция „Оперативна програма "Околна среда" се ръководи от Главен директор. От представената и приета като доказателство по делото Заповед № РД-ОП-13/ 07.02.2018г. на Министъра на околната среда и водите се установява, че ръководителят на администрацията, в чиято структура е управляващия ОПОС орган, е оправомощил изпълняващата длъжността Главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ - Валерия Калчева, за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.”, като и е възложил да изпълнява посочените в заповедта функции в качеството на Ръководител на УО. Делегирането на правомощието по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ е допустимо, съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5, изр. второ от ЗУСЕСИФ, като в случая делегирането на компетентност на Главния директор на Главна дирекция „Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ да упражнява функциите и съответно правомощията на Ръководител на Управляващия орган на ОПОС, е надлежно извършено с посочената по-горе заповед. С оглед на което съдът приема, че оспореното решение е постановено от материално компетентен административен орган – подписано и издадено е от лицето, заемащо длъжността Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ, оправомощено да изпълнява функциите на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", в съответствие и в рамките на надлежно делегираните му със Заповед № РД-ОП-13/ 07.02.2018г. на Министъра на околната среда и водите правомощия, в т.ч тези по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ – за постановяване на актове за налагане на финансови корекции. 

Обжалваният акт е постановен в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание. Посочени са както правните основания за издаване на оспореното решение и за упражненото административно правомощие по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ във вр. с т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, така и фактическите основания за определянето на финансова корекция, при подробно обосноваване на констатираните нарушения на чл.2, ал.2; чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП при проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за разширяване и модернизация на ПСОВ за агломерация Приморско – Китен“, във връзка с изпълнението на проект: „Интегриран инвестиционен проект във водния сектор на агломерация Приморско – Китен“, финансиран по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, и възприемането им като нередност по см. на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) 1303/ 2013. С оглед на изложеното съдът приема, че са изпълнени изискванията по чл.59, ал.2 т.4 от АПК и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ за мотивиране от фактическа и правна страна на решението, с който се определя по основание и размер финансовата корекция.

 

Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила при провеждането на процедура по определяне на финансовата корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. В случая на бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо изх. №1-009-0005-2-215/ 25.06.2018г. на Ръководителя на УО на ОПОС с данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции, като Община Приморско е упражнила правото си на възражение /писмо изх. № 04-08-38 от 09.07.2018г.  Решението за определяне на финансова корекция е издадено в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ след получаване на възражението в МОСВ, като съдържа подробни мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента.

 

Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО основание за налагането й, съотв. правилно ли е определен размера на финансовата корекция.

Съгласно  чл.71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Държавите-членки, съгласно чл. 143 (1) от Регламент № 1303/2013, носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013, държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.  Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. 

 

В случая упражненото административно правомощие по чл.73 от ЗУСЕСИФ, от фактическа страна се основава на констатирани две нарушения на ЗОП при обявената, проведена и възложена от страна на Община Приморско обществена поръчка за услуга с предмет: „Инженеринг за разширяване и модернизация на ПСОВ за агломерация Приморско – Китен“, които нарушения са квалифицирани като „нередност“ по смисъла на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 и чл.70 ал.1 т.9  от ЗУСЕСИФ.

Безспорно Община Приморско има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г”, Община Приморско е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ – т.е налице е първият елемент от фактическия състав на определението за „нередност“.

            Спорът по делото се свързва с наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материалноправно основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция.

 

Както беше посочено, съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1  от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. В случая наложената на бенефициента Община Приморско финансова корекция в размер на 5% от стойността на Договор № 194/ 15.05.2018г., сключен след проведена обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за разширяване и модернизация на ПСОВ за агломерация Приморско – Китен“, от фактическа страна се основава на хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, която разпоредба /след изменението и допълнението на закона обн. ДВ бр. 85 / 24.10.2017г./, регламентира като основание за определяне на финансова корекция всяка нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В  чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ  е предвидено че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС №57 от 28.03.2017г. и на основание законовата инвеститура  Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, обнародвана в ДВ бр.27 от 31.03.2017г. Съгласно чл.1 с Наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, както и минималните и максимални стойности на процентите показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на това основание. Нередностите по чл.1, т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

В т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /на която се основава решението на Ръководителя на УО на ОПОС за налагане на финансова корекция/, като случаи на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, са определени нарушения в обявлението или в документацията за обществена поръчка, свързани с неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане. Нормативно е прието /чл.2, ал.1 във вр. с чл.1, т.1 от Наредбата/, че посочените категории нарушения в обявлението и в документацията за възлагане на обществена поръчка са от такова естество, че съставляват нарушение, извършено от получател на безвъзмездната помощ, с последица нанасяне на вреда или възможност от нанасяне на вреда на Европейските структурни и инвестиционни фондове и в този смисъл съставляващи нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.   

 

Между страните по делото няма спор относно установените факти във връзка с обявяването и провеждането на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за разширяване и модернизация на ПСОВ за агломерация Приморско – Китен“, при реализацията и изпълнението на проект BG 16М1OP002-1.009-0005. Спорът е правен и се свежда до това, налице ли са приетите като установени от Ръководителя на УО на ОПОС нарушения на чл.2, ал.2; чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5 във вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП с финансов ефект и съставляват ли същите нередност, като предпоставка за определяне и налагане на финансова корекция, съотв. правилно ли е определен размера на финансовата корекция.

 

Първото посочено като установено нарушение /по т.І от оспореното решение/, е квалифицирано като нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП и съответно нередност по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, като допускането му от фактическа страна е обосновано с констатацията за поставени от възложителя в обявлението и в документацията за участие неправомерни критерии за подбор по отношение на техническите и професионални възможности на участниците, свързани с изискването за образователно-квалификационна степен „магистър“ на конкретно посочени експерти от екипа, с което изискване според УО на ОПОС необосновано се ограничава участието на лица в процедурата, в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.

 

            От фактическа страна по делото не е спорно, че в обявлението за откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за разширяване и модернизация на ПСОВ за агломерация Приморско – Китен“, в раздел ІІІ.1.3 „Технически и професионални възможности“, от възложителя, като критерии за подбор на участниците, са въведени изисквания, вкл.  участникът да разполага минимум с технически персонал за изпълнение на поръчката, както следва:  за проектирането: Ръководител на екип; Главен проектант; Инженер „Пречистване на водите“; инженер „Електро и КИПиА“; строителен инженер; геолог; геодезист; проектант по част „Пожарна безопасност“; проектант по част „ПБЗ“; проектант по част „Управление на отпадъците“, като спрямо всеки от изброените членове от екипа за проектирането са поставени изисквания за образование в определена сфера /професионално направление/, общ и специфичен професионален опит. По отношение на проектантите е въведено изискване за пълна проектантска правоспособност, а спрямо инженер „Пречистване на водите“ и инженер „Електро и КИПиА“ е поставено и изискване за образователно-квалификационна степен „магистър”. По отношение на  техническия персонал за строителството се изисква Ръководител на екипа; Ръководител на строителния обект; инженер „Пречистване на водите“; инженер „Електро и КИПиА“; специалист „Контрол на качеството“; специалист „Здравословни и безопасни условия на труд“. Спрямо всички тези експерти са поставени изисквания за висше образование в определена сфера или направление; общ и специфичен опит, вкл. и изискване за магистърска степен на висше образование.

            Спорният по делото въпрос е дали така въведеното като критерий за подбор изискване за образователно-квалификационна степен „магистър“ на посочените членове от екипите /техническия персонал за изпълнение на поръчката за проектирането и за строителството/, противоречи на разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП.

            Прието е от УО на ОПОС, че изискването за притежаване на магистърска степен на висше образование от експертите от екипа по проектиране: инженер „Пречистване на водите“ и инженер „Електро и КИПиА“ и от експертите от екипа по строителство: Ръководител на екипа; Ръководител на строителния обект; инженер „Пречистване на водите“; инженер „Електро и КИПиА“; специалист „Контрол на качеството“; специалист „Здравословни и безопасни условия на труд“ следва да бъде определено като непропорционално „ограничително изискване”, тъй като  изключва възможността предлаганите на тези позиции лица да притежават образователно-квалификационна степен „бакалавър“ по съответните специалности съгласно българското и/или чуждестранното законодателство. Според решаващия орган, поставянето на това завишено изискване не е необходимо за установяване възможността на потенциалните участници да изпълнят предмета поръчката, като дейностите – предмет на обществената поръчка, е  можело да бъдат поети и изпълнени и от експерти с по-ниска степен на висше образование, без това да се отрази на качеството на изпълнение. Обосновано е, че въведеното от възложителя изискване в критериите за подбор няма нито нормативно основание, нито е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка, съотв. това изискване има възпиращ ефект за потенциални участници, като необосновано ограничава участието на стопански субекти, разполагащи с необходимите експерти с висше образование, степен „бакалавър“ или еквивалентна съгласно българското или чуждестранното законодателство.  

Изискването за придобита магистърска степен на висше образование по дадена специалност като елемент от изискване/критерий за подбор, цели да провери професионалната компетентност на екипа на изпълнителя. Съгласно разпоредбата на §2, т.41 от ДР на ЗОП, професионална компетентност е съвкупност от знания, придобити въз основа образование/квалификация и/или умения, усвоени в процеса  на упражняване на длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни  граждански правоотношения.  В интерес на възложителя е да възложи изпълнението на лице разполагащо с персонал, който има професионална компетентност по см. на §2, т.41 от ДР на ЗОП, квалифициран и опитен. Това право на възложителите е признато и в чл.58 §4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014г., според която разпоредба по отношение на техническите и професионалните способности възлагащите органи могат да налагат изисквания, с които да се гарантира, че икономическите оператори притежават необходимите човешки и технически ресурси и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Изразеното становище в т.31 от Решение С-601/13 Ambisig срещу Nersant на СЕС /че качеството на изпълнение на дадена обществена поръчка може да зависи по определящ начин от професионалните умения на персонала, на който е възложено изпълнението, като тези умения се изразяват в техния опит и квалификацията им/, също сочи на възможността опита и квалификацията, чрез които се доказват професионалните умения на персонала,  да бъдат елемент от формулирани от възлагащите органи критерии за възлагане. Независимо, че произнасянето в разглеждания от Съда на ЕС случай е касаело критерий за възлагане, становището по т.31 има общовалиден характер  спрямо възможността възложителя да осигури интереса си от качествено изпълнение чрез поставяне на изисквания спрямо персонала на изпълнителя, вкл. чрез формулирането им в техническа спецификация. Аргумент за това е и обобщаващия извод на СЕС в т.34 от същото решение, според който изискването за професионални умения /опит и квалификация/ за изпълнение на предмета на поръчката може да бъде включено като критерий за възлагане в обявлението за възлагане на обществената поръчка или в съответната техническа спецификация. Когато обществената поръчка се изпълнява от екип, определящи за оценката на професионалните умения на този екип са именно квалификацията и опитът на членовете му. Както предвиденото в чл.58 §4 от Директива 2014/24/ЕС, така и становището по т.31 от Решение С-601/13 Ambisig срещу Nersant на СЕС, сочат  на необходимост от корелация на поставените от възлагащия орган изисквания спрямо професионалните умения на персонала на изпълнителя с качеството на изпълнение на дадена обществена поръчка т.е. професионалните умения, които чрез поставените критерии за образование, знания и/или опит Възложителят изисква, трябва да са определящи за качеството на изпълнение на предмета на обществената поръчка.

             Регламентираният в Закона за обществените поръчки ред за възлагане на обществени поръчки цели осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства, вкл. предоставяните от ЕСИФ. Поради това е обосновано в процедурите да бъдат заложени условия, в съответствие с изискванията на ЗОП, които защитават интересите на възложителя, гарантират и обезпечават ефективност при разходването на публични средства. Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществени поръчки и които не са свързани с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочената регламентация цели предоставяне на еднакви условия за достъп и участие в обществените поръчки, както и равностойно третиране на кандидатите и участниците в тях. Възложителят може да определя по отношение на кандидатите /участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните им способности /чл.59, ал.1, т.3 от ЗОП/, вкл. критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, но само в случай, че изискването не се използва като показател за оценка на офертите /чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП/ и при спазване чл.2, ал.2 от ЗОП, съответно на чл.59, ал.2 от ЗОП.  Ето защо гарантирането и обезпечаването на подходящ стандарт на качество за изпълнение на предмета на поръчката, при формулиране на изискванията за професионална компетентност на персонала на кандидатите /чл.58 §4 от Директива 2014/24/ЕС/, следва да се  основава на необходимост от въвеждането на съответните изисквания за установяване възможността за изпълнение и съобразността им с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка /чл.59, ал.2, изр. първо и второ от ЗОП/, при съблюдаване на забраната за поставяне на условия, които необосновано нарушават равенството на кандидатите във възможностите им за участие /чл.2, ал.2 от ЗОП/.  От тази гл.т неправомерно, съответно и в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, би било това изискване за професионална компетентност, което е непропорционално спрямо предмета, обема и сложността на поръчката и което води или до неравнопоставеност или до неоправдано ограничаване на възможността за участие на потенциални участници. 

 

В случая въведените от възложителя изисквания по отношение на професионалната компетентност на посочените по-горе експерти от екипа на изпълнителя, са формулирани като такива за притежаване на висше образование по посочени специалности /професионално направление/; за придобита образователно-квалификационната степен /магистър/ и изисквания за определен като период и като участие в проекти професионален опит /общ и специфичен/. 

Заложените от възложителя изисквания от гл.т а сферата на придобито висше образование и тези за професионален опит на екипа на всеки от експертите, са съответни на предмета и сложността на обществената поръчката. Но обосновано, в съответствие и при правилно приложение на закона  Управляващият орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.” е приел, че въведеното от възложителя в критериите за подбор изискване спрямо инженер „Пречистване на водите“ и инженер „Електро и КИПиА от екипа за проектиране и към експертите от екипа по строителството - инженер „Пречистване на водите“; инженер „Електро и КИПиА“; специалист „Контрол на качеството“ и специалист „Здравословни и безопасни условия на труд“, за придобита магистърска степен на висше образование, следва да бъде определено като неправомерно ограничително изискване, в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Съображенията за това са следните:

 

Относно  инженер „Пречистване на водите“ и инженер „Електро и КИПиА“ от екипа за проектиране: Съгласно чл.162, ал.1 от ЗУТ проектант е физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност. Според чл.1, ал.1 от Наредба №2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, всички лица с професионална квалификация „инженер“ с придобита специалност от направленията, утвърдени в Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления“ /ДВ бр.64/ 2002г./ в областта „Технически науки“, могат да упражняват професията инженер-проектант след вписването им в съответния регистър на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране /КИИП/.  Вписването в посочения регистър не е обусловено от изискване за придобита магистърска степен на образование от лицата. За упражняване на професията релевантно е наличието на ограничена или пълна проектантска правоспособност. В случая Възложителят изисква лицата, предлагани на позиция инженер „Пречистване на водите“ и инженер „Електро и КИПиА от екипа за проектиране, да притежават пълна проектантска правоспособност. За придобиване на пълна проектантска правоспособност от инженерите няма нормативно въведено изискване за магистърска степен на придобитото от тях висше образование, доколкото и тези с бакалавърска степен на образование и отговарящи на условията на чл.7, ал.2 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, могат при предпоставките на чл.7, ал.5 от ЗКАИИП да придобият пълна проектантска правоспособност.  Решение № 147 от 7.06.2005г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-44/8.03.2005г., на което се позовава оспорващия, в случая е неотносимо, тъй като регламентираното към 2005г. изискване за завършена образователна степен магистър, като условие за придобиване на пълна проектантска правоспособност от лицата, вече не съществува. Актуалната редакция на чл.7, ал.5 от ЗКАИИП сочи, че законодателят е въвел по-облекчен режим за придобиване на пълна проектантска правоспособност, който е приложим както спрямо лицата с магистърска степен на образование и с ограничена проектантска правоспособност, така и спрямо тези с бакалавърска степен на образование /чл.7, ал.1 и ал.2 от същия закон/.

На следващо място заложените от възложителя изисквания са: за Инженер „Пречистване на водите“ - висше образование с образователна степен „магистър“, специалност „Водоснабдяване и канализация“, специализация „Пречистване на водите“ или еквивалентно“, когато образованието е придобито в чужбина, а за. Инженер „Електро и КИПиА“ - висше образование с образователна степен „магистър“ в направление на висше „Електротехника, електроника и автоматика“ или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина. Професията на инженер  „Водоснабдяване и канализация” е в областта на строителните инженери /код 2142 6002 съгласно Националната класификация на професиите и длъжностите, утвърдена със Заповед № РД01-931 от 27.12.2010г. на Министъра на труда и социалната политика/, а професията „електроинженер“ се числи към инженерите по електротехнологии /код 2151 съответно от 6001 до 6015 от същата класификация/. Според т.9.5 от посочената заповед за утвърждаване на НКПД, образователното и квалификационно ниво е съвкупност от знания и умения, необходими за изпълнението на определена длъжност, съобразени с българското законодателство. За нуждите на класификацията са определени десет образователни и квалификационни нива, като образователно-квалификационно ниво 6 съответства на образователно квалификационна степен бакалавър. Според т.11, всяка длъжност в НКПД-2011 се кодира с уникален осемзначен цифров код, който съдържа информация, включително за минималното образователно и квалификационно ниво за заемането й. За горните две професии, съобразно посочения код, бакалавърската образователно - квалификационна степен е определена като  изискуема се за упражняването на тези професии. Следователно изискваната от възложителя степен на висше образование /магистър/, е по - висока от минимално изискуемата се образователно-квалификационна степен за упражняване на посочените инженерни професии, без това да кореспондира с предмета на поръчката или да е обусловено от някакво нормативно въведено изискване. Изискване за магистърска степен на образование не е поставено като условие за упражняване на регулираната професия „Инженер в инвестиционното проектиране“, нито е задължително за придобиване на професионална квалификация „строителен инженер - водоснабдяване и канализация“ и „електроинженер“ съгласно разпоредбите на чл.10, ал.1, съответно на чл.13, ал.1 на Наредбата за държавните изисквания за придобиване на висше образование на образователно-квалификационна степен "бакалавър" по специалности от регулираната професия „Инженер в инвестиционното проектиране“. Подобно изискване спрямо проектантите не произтича и от Наредба №4 от 21.05.2001г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти.  

Обосновани са изводите на УО на ОПОС, че поставеното от Възложителя изискване за пълна проектантска правоспособност на инженерите, включени в екипа за проектиране, наред с изискването за образование и опит /общ и специфичен/, осигурява интереса на възложителя от обезпечаване на качественото изпълнение на предмета на обществената поръчка. Според чл.7, ал.7, изр. първо от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, проектантите с пълна проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране без ограничения по вид и размер, да договарят участие в инженеринг на строежи и да упражняват контрол по изпълнението на проектите им. Възложителят не доказва да са вменени специфични задължения, обуславящи и завишеното изискване за магистърска степен на висше образование спрямо инженер „Пречистване на водите“ и инженер „Електро и КИПиА“. Доколкото залаганите като критерии за подбор изисквания за технически и професионални възможности на участниците се свързват с нуждите на възложителя /идентифицирани с интереса му от обезпечаване на качеството на изпълнението/, то по отношение на проектантите - инженер „Пречистване на водите“ и инженер „Електро и КИПиА“, интересите на възложителя са обезпечени чрез въведените изисквания за пълна проектантска правоспособност; придобито висше образование в определени направления/специалности и изискванията за общ и специфичен опит. Изискването за магистърска степен на висше образование спрямо тези членове на техническия персонал на изпълнителя следователно се явява неоправдано завишено и необосновано ограничаващо участието на стопанските субекти в обществената поръчка, като поставянето му не се оправдава от предмета, обема, сложността и стойността на поръчката, което определя това изискване като неправомерно -  в нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП и нарушаващо забраната по чл.2, ал.2 от ЗОП.

 

Относно Инженер „Пречистване на водите“ от екипа за строителството: Възложителят е заложил изискването експертът на тази позиция да притежава  висше образование с образователна степен „магистър“ в направление на висше образование специалност „Водоснабдяване и канализация“, специализация „Пречистване на водите“ или еквивалентно когато образованието е придобито в чужбина; професионален опит в областта на инвестиционните проекти във водния сектор минимум 5 години и специфичен опит като член на екип по изпълнение на минимум един обект по строителството на ПСОВ. За упражняването на професията на инженер „Водоснабдяване и канализация” и на професията „Инженер, пречистване на води“ /код 2142 6002 и код 2143 6003 от Националната класификация за професиите и длъжностите/,  се изисква бакалавърска образователно-квалификационна степен. Следователно изискваната от възложителя степен на висше образование /магистър/, е по - висока от минимално изискуемата се образователно-квалификационна степен за упражняване на посочените професии, без това изискване да се основава на предмета, обема или сложността на поръчката или да е обусловено от някакво нормативно въведено изискване, с което е допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.  Формулираните спрямо този експерт изисквания за висше образование при посочени направление и специализация, както и изискванията за професионален опит – общ и специфичен, обезпечават интереса на възложителя от осигуряване на качествено изпълнение на предмета на поръчката.

Относно инженер „Електро и КИПиА“ от екипа за строителството: Възложителят е въвел изискването експертът на тази позиция да притежава  висше образование с образователна степен „магистър“ в направление на висше „Електротехника, електроника и автоматика“ или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; професионален опит - в областта на инвестиционните проекти във водния сектор минимум 5 години и специфичен опит като специалист по електро и/или КИПиА на минимум един обект по строителството на ПСОВ. За упражняването на изискуемите се от възложителя професии - професиите от групата на строителните инженери /код 2142 (кодове от 2142 601- 2142 6023) от Националната класификация за професиите и длъжностите/ и професиите от групата на електронните техници /3114 (с кодове 3114 3001-3114 3010) от Националната класификация за професиите и длъжностите/, не се изисква магистърска степен на висше образование.  Формулираните спрямо този експерт изисквания за висше образование, при посочени направление и специализация и изискванията за професионален опит – общ и специфичен, обезпечават интереса на възложителя от осигуряване качество на изпълнението, като завишаването на изискването за образователно-квалификационна степен не се основава на дейностите, които ще се възлагат и това изискване неоправдано ограничава участието и се явява неправомерно, като нарушаващо забраната по чл.2, ал.2 от ЗОП.

 

Относно  специалист „Контрол на качеството“ от екипа за строителството: Професията на „инженер контрол по качеството“ е от групата на специалистите по технически науки, с код 2149 6040 от Националната класификация на професиите и длъжностите, като за упражняването на тази професия нормативно се изисква бакалавърска степен на висше образование. По отношение на лицето, осъществяващо контрола на качеството на строителните материали в сферата на строителството, съществуват нормативно регламентирани изисквания – по чл. 169а, ал.1 от ЗУТ, чл.15, ал.1, т.4 б. „б“ от Закона за камарата на строителите, след които обаче няма такова за магистърска степен на висше образование. С оглед на останалите формулирани от Възложителя изисквания спрямо този специалист /за висше образование в определени професионални направления или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; за квалификации, удостоверени със сертификат за завършено обучение в областта на контрола върху качеството на изпълнение в строителството и контрола за съответствието на строителните продукти със съществените изисквания по ЗУТ;  за минимум 5 години професионален опит в областта на инвестиционните проекти във водния сектор и за специфичен професионален опит като инженер по качеството – минимум 3 години/, изискването за магистърска степен на висше образование по отношение на специалиста „Контрол на качеството“ се явява в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.

 

Относно специалист „Здравословни и безопасни условия на труд“ от екипа за строителството: Съгласно НКПД, длъжността координатор по безопасност и здраве от групата на приложните специалисти в строителството е с код 3123 4004 и за изпълнението на тази длъжност не се изисква магистърска степен на висше образование. Поставеното от Възложителя изискване за образователно-квалификационна степен „магистър” спрямо посочения експерт също не се оправдава с конкретни доводи, основани на предмета, обема или сложността на поръчката, нито пък е оправдано от гл. т на възлаганите за изпълнение дейности, поради което с това изискване необосновано се ограничава участието на стопанските субекти, в нарушение на забраната по чл.2, ал.2 от ЗОП. 

 

Относно Ръководителя на екипа по строителството и Ръководителя на строителния обект: Възложителят е изискал лицата да притежават висше образование с образователна степен „магистър“ в направление на висше образование „Архитектура, строителство и геодезия“ или еквивалентно, когато образованието е придобито в чужбина; професионален опит в сферата на строителството - минимум 5 години; специфичен опит - като ръководител на проект или като ръководител на строителен обект на минимум 1 обект по строителството на ПСОВ.

Съдът намира, че въведеното от Възложителя изискване за магистърска степен на висше образование по отношение на посочените членове от екипа по строителството, е оправдано от гл.т на предмета и сложността на обекта на поръчката. Не се споделя извода на УО на ОПОС за допуснато нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от същия закон, който извод се основава на съждения за характера на знанията и за подготовката, придобивани с бакалавърската степен на висше образование и с доводи за липса на нормативна уредба, която да обуславя за тези специалности магистърска степен на образование. За преценката за съответствието на това изискване с предмета, сложността, стойността и обема на поръчката, релевантна в случая е съпоставката между изискването за заемане на позициите Ръководител на екипа по строителство и Ръководител на строителния обект и дейностите, които ще бъдат изпълнявани, а именно дейности по ръководство на екипа и ръководство на конкретния строеж. В общия случай, спрямо технически правоспособните лица, за изпълнение на дейности по техническо ръководство на строежите, законодателят в чл.163а, ал.2 от ЗУТ не е поставил изрично изискване за магистърска степен на висше образование. Съгласно посочената норма технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“. Според чл.163а, ал.4 от ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл.163 ал.2 т.1-5, а за строежите от пета категория и отговорностите по чл.168, ал.1 и по чл.169б, ал.1 от ЗУТ.   В случая предмет на възлагане е строителство на обект, представляващ част от сложен инфраструктурен проект, при предвидени строително-монтажни работи, свързани с дейностите по реконструкция, разширение и модернизация на Пречиствателна станция за отпадъчни води Китен, която ще е с капацитет за биологично пречистване за 55 000 еквивалент жители. Следователно може да се приеме, че обектът на строителството разкрива специфика и сложност, а това позволява и поставянето на завишени изисквания от гл.т на образователно-квалификационното ниво на лицата, които ще осъществяват техническото ръководство на изпълняваните дейности. При преценка за съответствието на поставеното от Възложителя изискване за магистърска степен на образование с разпоредбата на чл.59, ал.2 от ЗОП съдът съобрази, че това изискване в случая е формулирано не с оглед конкретна специалност, а за заемане на позицията или длъжността (ръководител на екипа по строителство и ръководител на строителния обект), което налага да се направи разграничение между специалност и длъжност. Специалност, според т.9.3. от Заповед № РД01-931 от 27.12.2010г. на МТСП, е съвкупност от знания и умения за конкретен вид трудова дейност, включена в една професия и придобивана в резултат на професионално образование или обучение, а според т.9.1. длъжност е съвкупност от функции и задачи, които едно лице изпълнява на работното си място, включително в качеството му на работодател или самонает. Възложителят при формулиране на изискванията спрямо тези две позиции е акцентирал върху изискванията за заемането на длъжностите, с оглед естеството на съвкупността от функции и задачи, които заемащите ги лица ще изпълняват, а не върху конкретна специалност на образованието, което да притежават. Макар в ЗУТ да не е предвидено специално изискване за образователно-квалификационната степен на техническия ръководител на строеж, а единствено са посочени сферите на образование и независимо, че за строителен инженер и за строителен техник не се изисква магистърска степен на образование, то тази магистърска образователно-квалификационна степен се изисква според Националната класификация на професиите и длъжностите, утвърдена със Заповед №РД01-931 от 27.12.2010г. на Министъра на труда и социалната политика, за заемане на длъжностите „ръководител група в строителството“ и „началник строителен обект“, които длъжности съдът приема за тъждествени с разглежданите в настоящия случай. Кодът на длъжността „Ръководител група в строителството” е 1323 7010, а за длъжността „Началник строителен обект” - 1323 7006, като знакът, обозначаващ минималното образователно и квалификационно ниво за заемането на длъжностите е „7“, на което съответства образователно - квалификационна степен „магистър“.  С оглед на изложеното, поставянето на изискване към Ръководителя на екипа по строителството и към Ръководителя на строителния обект, да притежават магистърска степен на висше образование, наред с другите изисквания за проверка на професионалните им квалификации и опит, в случая кореспондира с нормативно предвидените изисквания по НКПД и е съответно на предмета, обема и сложността на обществената поръчка. Следователно това изискване към посочените две позиции от технически персонал по строителството не е в нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП.

 

Несъмнено, по аргумент от чл. 59, ал.1 от ЗОП, възложителят на обществената поръчка има право да определи критериите за подбор, които се отнасят до годността (правоспособността) на кандидатите/ участниците за упражняване на професионална дейност; икономическото и финансовото им състояние и техническите и професионалните им способности. Действително правомощието на възложителя за определяне на критериите за подбор, се упражнява при условията на оперативна самостоятелност. Но правото на възложителя, съобразно конкретните му нужди и потребности да определи в цялост предмета на обществената поръчка с присъщите му свойства, качества и характеристики, както и да предвиди минималните изисквания за подбор, е ограничено от въведените в чл.2, и ал.2 и в чл.59, ал.2 от ЗОП забрани т.е границите на оперативната самостоятелност са очертани с императивните разпоредби на чл.2, ал.2 и чл.59, ал.2 от ЗОП. В случая, с въведеното като критерий за подбор изискване по раздел ІІІ.1.3 „Технически и професионални възможности“, експертите – инженер „Пречистване на водите“ и инженер „Електро и КИПиА“ от екипа по проектиране, съотв. експертите от екипа по строителство -  инженер „Пречистване на водите“; инженер „Електро и КИПиА“; специалист „Контрол на качеството“ и специалист „Здравословни и безопасни условия на труд“, да имат придобита образователно-квалификационна степен „магистър”, доколкото това изискване не произтича нито от изискванията за придобиване на специалистите, нито от нормативните изисквания за упражняване на съответната дейност/професия, нито от изискванията за заемането на длъжностите, и след като не са идентифицирани конкретни причини, произтичащи от предмета, обема, стойността и сложността на поръчката, които да сочат на необходимост от поставянето на изискване за магистърска степен на висше образование, с въвеждането му Възложителят необосновано е ограничил участието на стопански субекти в обществената поръчка. Изключени от потенциалните кандидати/ участници са тези от тях, които единствено поради обстоятелството, че макар и да отговарят на останалите изисквания за технически и професионални възможности, не разполагат с експерти с образователно-квалификационна  степен „магистър”.   

Съдът приема за ирелевантно обстоятелството, че участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка са били поставени при еднакви условия спрямо това изискване и че са можели да обединяват усилията си, респективно да ползват капацитета на трети лица. Посочените от жалбоподателя обстоятелства /включително и подадените пет оферти за участие/, не опровергават нарушението по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции в хипотезата на неправомерен критерий за подбор, възпрепятстващ участието на потенциални кандидати/ участници. Сложността, техническото естество и обществената значимост на проектантската и строителна дейност, включени в предмета на поръчката, не могат автоматично да обосноват поставеното изискване за магистърска степен на висше образование, доколкото не се идентифицира необходимост от въвеждането на това изискване с конкретен елемент от предмета на възлагане /конкретни дейности или конкретен резултат, които да го налагат/.  Не е доказано че качеството на изпълнение на дейностите -  предмет на обществената поръчка, зависи по определящ начин от придобита магистърска степен на висше образование от членовете на техническия  персонал на изпълнителя - инженер „Пречистване на водите“ и инженер „Електро и КИПиА“ от екипа по проектиране и инженер „Пречистване на водите“; инженер „Електро и КИПиА“; специалист „Контрол на качеството“ и специалист „Здравословни и безопасни условия на труд“ от екипа по строителство.

 

С оглед на гореизложеното съдът приема, че допуснатото от Община Приморско нарушение на регламентираната в чл.2, ал.2 от ЗОП забрана, се явява доказано по безспорен и несъмнен начин. Съответно това нарушение правилно е квалифицирано като нарушение по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, съставляващо нередност по см. на чл.1, ал.1 от посочената Наредба, покриващо фактическия състав на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, като основание за определянето на финансова корекция.  

За това нарушение, тъй като поради естеството му е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, нито на броя на участниците, които биха участвали, ако това изискване не беше поставено, е определена финансова корекция по пропорционалния метод /чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ/. Правилно и обосновано е определена финансова корекция в предвидения минимален размер по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ -  5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по сключения Договор № 194/ 15.05.2018г, при отчитане в съответствие с чл.3, ал.1 от Наредбата на характера и тежестта на нарушението, броят на участниците в процедурата и създадената конкурентна среда.

 

Второто установено нарушение /по т.2 от оспореното решение/, е квалифицирано като нарушение на разпоредбите на чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5, от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1 от ЗАП и съотв. нередност по см. на т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Наличието на „неправомерни изисквания в критериите за възлагане в документацията за участие” е обосновано с констатацията, че в поставените критерии за възлагане /Методиката за оценка на офертите, се съдържат изисквания, които не гарантират възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите оферти, като същите осигуряват неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция.

Съгласно нормата на чл.70, ал.5 от ЗОП, показателите, включени в критериите по чл.70, ал.2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Според чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът за определяне на оценката трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Видно от мотивите на обжалваното решение, Ръководителят на УО на ОПОС е приел, че предвиденият начин за оценяване по показатели за оценка на подадените оферти /Методика за оценка на офертите/ - показател 1 ОПЗ – „Организация и изпълнение на проектантската задача“ и показател 2 „Организация за срочно и качествено изпълнение“, не е ясен, като същият дава неограничена свобода на оценяващите и създава предпоставки и възможност за субективизъм в оценяването, като предложения в методиката за оценка подход има възпиращия спрямо потенциалните участници ефект. 

 

От доказателствата по делото се установява, че в Документацията за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за модернизация и разширяване на ПСОВ на агломерация Приморско-Китен“, са определени критериите за оценка на офертите, като в съответствие с изискването на чл.70, ал.7 от ЗОП е посочена Методиката за определяне на комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател на офертата. Посочено е, че оценяването и класирането на офертите ще се извършва по критерия за възлагане „Оптимално съотношение качество/ цена” по см. на чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП, като комплексната оценка се определя на база четири показателя, включително показател „Организация и изпълнение на проектантската задача“ /ОПЗ/ и „Организация за срочно и качествено изпълнение“ /ОСКИ/, с посочена тежест в общата оценка и начин на оценяване.

За Показател 1 ОПЗ – „Организация и изпълнение на проектантската задача“ е предвидено, че минимално изискуемо за присъждането на точки по този показател е предложението да съответства напълно на действащите технически норми и стандарти, на изискванията на Техническите спецификации на Възложителя и на разпоредбите на българската и европейска правна уредба. Техническо предложение, което не съответства на действащи технически норми и стандарти, на изисквания на Техническите спецификации на Възложителя и/или на разпоредби на приложимата нормативна уредба, няма да бъде оценявано и ще бъде отстранено от участие в процедурата. Изискването в техническо предложение участникът да се придържа към минималните изисквания на техническата спецификация, е минимално изискуем елемент, съпътстващ всяка една стъпка от скалата за оценка  /л.219 – л. 220 по делото/. 

Според УО на ОПОС неправомерно възложителят е предвидил от една страна че предложението няма да бъде оценявано и участникът ще бъде отстранен от участие в процедурата, когато техническото предложение не съответства на действащи технически норми и стандарти, на Техническите спецификации на възложителя  и/или на разпоредби на приложимата нормативна уредба, а от друга страна в скалата за оценка е поставено изискване за съобразяване само с Техническата спецификация на Възложителя, без да е възпроизведено изискването за съобразяване с действащите технически норми и стандарти и разпоредбите на нормативната уредба. По отношение на показателя „Организация за срочно и качествено изпълнение“ е прието, че се изисква последователност и взаимна обвързаност на предлаганите дейности, гарантиращи или надграждащи изискванията, посочени от Възложителя в техническата документация на обекта, при тристепенна скала за оценка – 7, 14 и 20 точки, като присъждането на точки е обусловено от изпълнение на дадени в описателен вид условия. По съображения, че едно от условията, поставени за присъждане на 14т, съответно и на 20т, е „Дефинирани са ключови моменти в техническо и организационно отношение, които водят до преимущества, изразяващи се в управлението на процеса така, че да се избегне риск от забава поради лоши атмосферни условия, необезпеченост на процес с кадри и техника и т.н“, решаващият административен орган е направил извод за незаконосъобразност на предвидения начин на оценяване, поради обусловеността на оценяването от субективната преценка на членовете на комисията.

           

            Съдът намира, че в случая определената от възложителя методика за комплексна оценка на офертите в частта за предвидения начин /критерии/ на оценяване на показателите „Организация и изпълнение на проектантската задача“ и „Организация за срочно и качествено изпълнение“, не е в нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5 от ЗОП, като съображенията за това са следните:

 

По аргумент от чл.70, ал.7 от ЗОП, възложителят е длъжен да разпише в методиката за оценка точни указания за определяне на оценката по всеки показател от комплексната оценка, като начинът за определяне на оценката трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. В закона не се съдържа ограничение възложителят да определя субективни показатели за оценка, при условие, че са налице конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки. Съгласно императивната норма на чл.70, ал.7, т.3 от ЗОП, начинът за определяне на оценката трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Императивните изисквания по чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП целят да обезпечат, че методиката за оценка на предложенията, ще дава възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, като бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, при осигурена на кандидатите достатъчно информация за правилата, по които ще се прилага и оценява всеки показател. Това предполага при въведени показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, критериите, по които ще се извършва оценяването и получаването на съответния брой точки, да са ясно, точно и еднозначно определени по съдържание и съответно да са разписани точни и ясни указания за сравнение, за съпоставяне на отделните предложения на кандидатите, за преценка за степента на съответствие и за тяхното оценяване, така, че да се избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най - добро класиране.

В предвидения начин на оценяване по показателя „Организация и изпълнение на проектантската задача“, във всяка една от степените от скалата за оценяване, е възпроизведено изискването: „В техническото предложение участникът се придържа към минималните изисквания на техническата спецификация и отговаря на същите, като в допълнение в предложението му е налично всяко едно от следните обстоятелства...:“.  Фактът, че не е възпроизведено изискването за съобразяване и с действащите технически норми и стандарти и с разпоредбите на приложимата нормативна уредба /каквото изискване е формулирано извън таблицата/, според съда не води до извод за неопределяемост, нито до неяснота на начина на оценяване, нито до пренебрегване на изискванията за съобразяване и с тези източници на правила за дължимо поведение. Яснотата в правилата за начина на оценяване е в зависимост от конкретните описателно дадени и в надграждане изисквания за оценка качеството на предложението.  За присъждане на 9 т. се изисква, отделно от съобразяване с Техническата спецификация, да присъстват разработени дейностите и задачите от техническата спецификация на Възложителя, с предложени допълнителни ресурси, гарантиращи постигане на заложените резултати, срочно изпълнение на поръчката и без финансови санкции за Възложителя/, както и представен график за изпълнение на проектирането, гарантиращ изпълнението  на дейностите по проектиране в срок не по-дълъг от 61 дни. За присъждането на 18 точки, наред с горните изисквания, е посочено и условие да е представена последователността, взаимната обвързаност и сроковете за изпълнение на дейностите и задачите, както и да е представена организационна структура на човешкия ресурс /ключови и неключови експерти/.  За присъждане на 25 точки, наред с горните изисквания, е формулирано и условието участникът да е гарантирал спазване на предложените срокове за проектиране, като са посочени механизмите и действията, които ще бъдат изпълнени, за да се постигне тази гаранция, като освен това са предложени допълнителни механизми за оптимизиране на посочените срокове, като за изпълнението на всяка от предложените дейности Участникът предвижда да ангажира и да се снабди с ресурси – както човешки, така и материални, като гарантира постигане на качествен и в срок краен продукт, доказвайки как с тези ресурси ще постигне това. 

При този предвиден начин на оценяване по показателя „ОПЗ“, включително чрез разписаната ясна информация за съдържанието на техническото предложение, се дава възможност качеството на предложението да се оцени обективно. Налице е съотносимост на условията за присъждане на определен брой точки към търсено ниво на изпълнение, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, като формулираните от  Възложителя в Методиката за оценка на офертите критерии/ начин на оценяване, не са в нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5 от ЗОП.

 

По отношение на показател 2: Организация за срочно и качествено изпълнение, УО на ОПОС е направил извод за допуснато нарушение на чл.70, ал.7 т.2 от ЗОП и чл.70, ал.5 във вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП, по съображения за въведен от Възложителя субективен критерий за оценяване в скалата за оценка за 14 и 20 точки, по отношение на условието, според което за да получи съответния брой точки техническото предложение на участниците следва да съдържа: „Дефинирани са ключови моменти в техническо и организационно отношение, които водят до преимущества, изразяващи се в управлението на процеса така, че да се избегне риск от забава поради лоши атмосферни условия, необезпеченост на процес с кадри и техника и т.н.“ Според решаващия административен орган така заложеното условие е в противоречие с чл.70, ал. 7, т.2 от ЗОП, защото не гарантира възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите оферти. Сочи като нарушена разпоредбата на чл.70, ал.5 изр. последно от ЗОП, тъй като чрез формулирането на този фактор за оценка, при липса на яснота за съдържанието му, на практика се стигало до неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция.

Съдът не възприема доводите на Ръководителя на УО на ОПОС, по следните съображения: Законът за обществените поръчки не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз.  От друга страна Възложителят има интерес от свеждане до минимум или избягване на възможни рискове от забава на изпълнението на дейностите - предмет на обществената поръчка. Обстоятелството, което е формулирано в случая като такова, даващо превес в оценяването по показателя „Организация за срочно и качествено изпълнение“, е за дефиниране от участниците на такива моменти в управлението на процеса, които да сочат на избягване риска от забава. Дадено е неизчерпателно, примерно изброяване на възможни рискови фактори т.е. не е налице неяснота от гл.т възможността участниците да идентифицират и други рискове, като изброяването не задължава участниците с обсъждане на визираните от възложителя рискове. Обстоятелството, преценявано като релевиращо присъждане на по-висок от минималния брой точки  по този показател, е в съответствие с предмета на обществената поръчка и  позволява, с оглед начина на формулирането му, обективно да се оцени ниво на изпълнение от гл.т на търсения от Възложителя резултат.  От оценителната комисия се очаква да констатира наличието или липсата на търсеното дефиниране в предложенията на участниците, което обуславя и присъждане на 14 точки, а не да съпоставя предложенията на отделните участници от гл.т съотносимостта на предлаганите от тях мерки спрямо избягването на рисковете. Ето защо предвиденият начин на оценяването по показателя ОСКИ, вкл. от гл.т на дадения в описателен вид критерий за присъждане на по-голям брой точки, не сочи на липса на информация и неяснота за потенциалните участници от гл.т на това как да изготвят офертите си, така че да бъдат оценени по най-благоприятен за тях начин  по този показател.

 

С оглед на гореизложеното, съдът не приема констатациите на Ръководителя на УО на ОПОС и съответно направения извод за допуснато нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5 от ЗОП, изразяващо се в неправомерни критерии за възлагане, предвидени в Методиката за оценка на офертите, от гл.т. начина на оценяване по показателите „Организация и изпълнение на проектантската задача “и „Организация за срочно и качествено изпълнение“.

 

Предвид обстоятелството, че е налице нарушение по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, с оглед на допуснато от Община Приморско нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във вр. с чл.59 ал.2 ЗОП от гл.т на въведеното неправомерно изискване за образователно-квалификационна степен „магистър“  по отношение на част от експертите, включени в техническия персонал за изпълнение на поръчката, осъществен е и третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза.  За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от посочената Наредба, националният законодател приема, че не е възможно да бъде определено количественото изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. От регламентираното в чл.1, т.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, следва извода, че нормативно е прието наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза винаги, когато са извършени нарушенията, визираните в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Тези нарушения са с възможен финансов ефект спрямо бюджета на ЕС, тъй като се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на финансови средства, т.е. ако не бяха допуснати, би се избягнало разходването на финансови средства на Съюза не по установения законов ред. Целта на финансовата корекция е да се гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство.

 

При определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на допуснатото от бенефициента нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ (чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ), като размерът й се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод (чл. 3, ал.2 от същата наредба).  Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, предвижда финансова корекция за всяко едно от нарушенията по т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, 25 на сто, като корекцията може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението.  В случая в обжалвания акт са изложени мотиви относно характера и тежестта на нарушението на чл.2, ал.2 от ЗОП, като решаващият административен орган обосновано и в съответствие с чл.7 от Наредбата е приел определянето по пропорционалния метод на финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от това нарушение и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по сключения с изпълнителя Обединение „Б.С.Г.“ Договор № 194/15.05.2018г. Доколкото определянето на конкретния размер на финансовата корекция е предоставено в оперативна самостоятелност на Ръководителя на управляващия орган и тази оперативна самостоятелност е ограничена единствено от естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, съдът намира, че преценката на Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г. при определяне размера на финансовата корекция за допуснатото нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, е обоснована и правилна.

  С оспореното решение на бенефициента Община Приморско е определена обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020г. по Договор № 194 от 15.05.2018г., за допуснатите нарушения на чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5 от ЗОП, съставляващи нередности по см. на 9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, при съобразяване на правилото по чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ и регламентираното в чл. 7 от посочената Наредба, вкл. за индивидуализиране на финансовата корекция за всяко едно от нарушенията. Доколкото за констатираното от Ръководителя на УО на ОПОС и възприето от съда като допуснато от Възложителя нарушение на чл.2, ал.2 от ЗУСЕСИФ, индивидуализираната финансова корекция е в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020г. по Договор № 194 от 15.05.2018г., какъвто е и размера на определената с обжалваното решение финансова корекция, независимо, че не е доказано извършването на второто посочено нарушение /на чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5 от ЗОП/, за нарушението на чл.2, ал.2 от ЗОП, на основание т.9 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, се следва извършването на финансова корекция при налагането й в определения от компетентния орган размер – 5 %.

 

Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, на отмяна чрез финансова корекция подлежи финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ, а кои са средствата от ЕСИФ определя разпоредбата на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ - средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България, като за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. С оглед на посочената нормативна регламентация и по аргумент от чл. 56, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, правилно е определена основата, върху която се налага финансовата корекция като процент от стойността не на всички разходи, а само на разходите по сключения с изпълнител Договор № 194/15.05.2018г., засегнати от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г.  

 

        С оглед на изложеното съдът приема, че оспореният административен акт е законосъобразен, а жалбата се явява неоснователна и като такава, следва да бъде отхвърлена.

 

            Предвид изхода на делото искането на ответника по жалбата за присъждане на разноски следва да бъде уважено, като на основание чл.143, ал.4 от АПК, в тежест на жалбоподателя Община Приморско следва да бъде възложено заплащането на възнаграждение за осъществената от юрист правна защита на административния орган, определено в размер на 150лв., съгласно чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл.78, ал.8 от ГПК и чл.37 от Закона за правната помощ.  

 

Водим от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, предложение четвърто от АПК, Старозагорският административен съд 

 

                        Р     Е     Ш     И  :

 

           ОТХВЪРЛЯ  жалбата на Община Приморско, гр. Приморско, ул. „Трети март“ № 56, представлявана от Кмета на общината Д.Г., против Решение от 18.07.2018г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.”, за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Приморско в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020г. по Договор № 194 от 15.05.2018г. с изпълнител обединение „Б.С.Г.“ на стойност 16 850 257.53лв. без ДДС с предмет: „Инженеринг за разширяване и модернизация на ПСОВ за агломерация Приморско-Китен“, като неоснователна.

 

            ОСЪЖДА Община Приморско, гр. Приморско, ул. „Трети март“ № 56, БУЛСТАТ/ ЕИК *********, да заплати на Министерство на околната среда и водите – гр. София сумата от 150 /сто и петдесет/ лева,  представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение. 

                  

            Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните. 

 

 

           

                                                                                  СЪДИЯ: