Р Е Ш Е Н И Е
№ 126
гр. П.**, 17.06.2022 година.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд-П.**, в открито съдебно заседание,
проведено на десети юни през две хиляди двадесет и втора година, в състав:
Съдия: Слава Георгиева
при съдебния секретар Е. В., като разгледа докладваното
от съдия Слава Георгиева административно дело № 194 по описа за 2022 година, за
да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс / АПК/, във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ ЗУСЕСИФ/.
Образувано
е по жалба на „***“ ООД, гр. П.**, с Булстат **, с адрес гр. П.**, ул. „**“ № **,
представлявано от управителя инж. Б.И. срещу Решение от 04.04.2022 година,
издадено от ръководител на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ година,
с което са
наложени финансови корекции в размер на по
5% от допустимите разходи по договор № ОП-78 от 18.05.2021г. и договор № ОП-80
от 18.05.2021г., сключени с „Г.** П.**“ДЗЗД и на 10% от допустимите разходи по
договор № ОП-79 от 18.05.2021г., сключен с „Г.** П.**“ДЗЗД за извършени нарушения по т. 11, б. „а“ и б.
„б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередовности,
представляваща основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСУИФ във връзка с регистрирани сигнали
за нередност № 958, 959 и 960 от регистъра за сигналите за нередности по ОП“ОС“
във връзка със сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощза изпълнение на проект BG16М10Р002-1.016-0004-С03
„Изграждане на ** инфраструктура на обособена територия обслужвана от „**“ООД,
гр. П.**.
Жалбоподателят оспорва решението за налагане на финансова
корекция, като твърди, че същото е неправилно и незаконосъобразно, постановено
при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и
материалния закон. Излагат се подробни доводи за това, че в оспорването решение
липсват мотиви, което според жалбоподателя се явява нарушение на изискванията
на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, а това е така според него, защото
административният орган не е обсъдил изложените от него доводи във
възражението, което той е депозирал след като е бил уведомен за започване на
процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, а също и защото изцяло се преповтарят
констатациите, които са направени в това уведомително писмо. Счита, че липсата
на мотиви в решението на административния орган е основание за отмяната му
поради невъзможност компетентният орган да се произнесе за законосъобразността
му. На следващо място сочи, че е нарушена и разпоредбата на чл. 3, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередностите. Излага доводи в посока на това, че не е
доказано извършеното нарушение на приложимото право, а от тук и причинната
връзка между съответното нарушение и нанесената вреда на ЕСИФ. Подробно е
акцентирано, че не са налице посочените от ръководния орган нередности, тъй
като не налице нарушаване на правилото
на чл. 2, ал. 2 от ЗОП като не е ограничавал и не е поставял дискриминационни
изисквания за допустимост на участниците, които се отнасят до съдържанието на
техническите предложения, защото са определени точно изискванията към
съдържанието на техническите предложения на участниците. На следващо място сочи, че не са налице
незаконосъобразни изисквания във връзка с мерките за гарантиране и спазване на
сроковете от участниците, тъй като поставеното изискване е да бъдат предложени
мерки за спазване и гарантиране на изпълнението от строителите за сроковете,
които те са предложили, без значение какви са тези срокове- дали са 100 дни,
или 500 дни или 1000 дни. Също така намира, че не е следвало да дефинира
понятията, които е използвал във връзка с изискванията към участниците, защото
тези термини са заложени в действащите закони и всеки един от участниците,
доколкото същите са дружества упражняващи строителен надзор и са запознати с
тях. Иска от съда да отмени оспореното решение.
В проведеното съдебно заседание на 10.06.2022 година,
жалбоподателят – „***“ ООД, представлявано от управителя Б.И., редовно призован
за представител изпраща адв. Д.**, от Адвокатска колегия-С.**. Поддържа изцяло
жалбата и пледира оспорваното решение да
се отмени като незаконосъобразно.
Ответникът по жалбата – ръководител на Управляващия орган
на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“, редовно призован не се
явява и не изпраща процесуален представител в проведеното съдебно заседание на
10.06.2022 година. По делото е постъпила молба с вх. № 1905/10.06.2022 година,
с която процесуалният представител на ответника Ц. К.**, оспорва депозираната
жалба и прави искане същата дасе отхвърли като неоснователна. Иска се присъждане на разноски.
По допустимостта на жалбата:
Жалбата е процесуално допустима жалба. Подадена в срока
по чл. 149, ал. 1 от АПК, от лице, което
има правен интерес от оспорване на акта, който акт, пряко засяга неговите права
и законни интереси, съответно подлежи на съдебен контрол, изхождайки от чл. 73,
ал. 4 от ЗУСЕСИФ поради което същата ще се разгледа по същество.
Разгледана по същество жалбата е
основателна.
Административен съд-П.**, в настоящият съдебен състав,
след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 235, ал. 2 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК, приетите по делото писмени доказателства, приема
за установено следното:
По фактите:
Жалбоподателят – „***“ ООД-П.**, е
бенефициент по сключен Административен договор № Д-34-67 от 21.08.2019 година с
Министъра на околната среда и водите, в качеството му на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ /лист 73/.
С този договор на „***“ ООД-П.** е предоставена безвъзмездна финансова помощ в
максимален размер до 78 591 375,19 лева по процедура BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ** инфраструктура“ по приоритетна ос 1
„Води“ за изпълнение на проект ИСУН №
BG16M1OP002-1.016-0004 „Изграждане
на ** инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „***“ООД-П.**, с
възлизащ размер на стойност 104 913 130, 63 лева, от които
66 802 668,91 лева от Кохезионния фонд, 11 788 706,28 лева
от национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България,
8 839 234, 67 лева собствен принос на бенефициента и
17 482 520, 77 лева недопустими разходи. Към административния договор
има сключени две допълнителни споразумения, както следва: Допълнително
споразумение № 1 от 05.11.2019 година / лист 84/ и Допълнително споразумение № 2 от 15.05.2019
година /лист 87/, с което основния административен договор изцяло е
предоговорен.
В изпълнение на така сключения Договор жалбоподателят е
провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствието на
работния проект и изпълняване на функциите на инженер по смисъла на договорните
условия на ФИДИК за обекти по проект „Изграждане на ** инфраструктура на
обособената територия обслужвана от „***“ ООД-П.** по 3 особени позиции:
Особена позиция № 1- Реконструкция на водопроводна мрежа, разширение и
реконструкция на канализационната мрежа на гр. П.**; Особена позиция № 2-
Реконструкция на водопроводната мрежа и разширение и реконструкция на
канализационната мрежа на гр. Р.**; Особена позиция № 3- Реконструкция на
водопроводната мрежа, разширение и реконструкция на канализационна мрежа на кв.
„В.**“, гр. Р.**, 2 КПС и тласкатели до ПСОВ Б.**“, открита с Решение № 70 от
12.06.2020 година /лист 140/ на Б. Любомиров И., управител на „***“ ООД- П.**,
с което са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедура и
документацията за участие. На 29.06.2020 година е публикувано и Решение № 88 за
одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация / лист 145/.
На 18.05.2021 година „***“ ООД- П.**, сключва договор №
ОП-80 от 18.05.2021 година с „Г.** П.**“ ДЗЗД, с предмет „ Изпълнение на
строителен надзор, оценка на съответствието на работния проект с функции на
инженер по ФИДИК за договор с договорените условия на ФИДИК за обект: „Упражняване
на независим строителен надзор, оценка на съответствие и изпълнение на
функциите на Инженер по смисъла на договорните условия на ФИДИК за обект „Реконструкция на водопроводна мрежа,
разширение и реконструкция на канализационна мрежа на кв. „В.**“, гр. Р.**, 2
КПС и тласкатели до ПОСВ Б.**, като цената на договора възлиза в размер на 307 800.00
лева с ДДС.
На 18.05.2021 година „***“ ООД- П.**, сключва договор №
ОП-78/18.05.2021 година с избрания за изпълнител „Г.** П.**“ ДЗЗД, с предмет
„Изпълнение на строителен надзор, оценка на съответствието на работния проект и
функции на инженер по ФИДИК за договор с договорните условия на ФИДИК за обект
„Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствие и
изпълнение на функциите на Инженер по смисъла на договорните условия на ФИДИК
за обект „Реконструкция на водопроводна мрежа, разширение и реконструкция на
канализационна мрежа на гр. П.**“, като цената на договора възлиза в размер на
1 758 480.00 лева с ДДС.
На 18.05.2021 година „***“ ООД- П.**,
сключва договор № ОП-79/18.05.2021 година с избрания за изпълнител „Г.** П.**“
ДЗЗД, с предмет „Изпълнение на строителен надзор, оценка на съответствието на
работния проект и функции на инженер по ФИДИК за договор с договорните условия
на ФИДИК за обект „Упражняване на независим строителен надзор, оценка на
съответствие и изпълнение на функциите на Инженер по смисъла на договорните
условия на ФИДИК за обект „Реконструкция на водопроводна мрежа, разширение и
реконструкция на канализационна мрежа на гр. Р.**, без кв. В.**“, като цената
на договора възлиза в размер на 101 640.00 лева с ДДС.
За трите
обособени позиции е издадено становище за законосъобразност на ръководителя на
УО на ОПОС.
С писмо изх. № 04-15-1 от 12.01.2022г. изпълнителен
директор на „Одит на средствата от Европейския съюз“ е разпоредил да се
предприемат незабавни коригиращи действия във вр. с общ процент на грешките,
който е над прага на същественост. В изпълнение на това указателно писмо е
направена повторна проверка на „***“ ООД-П.**.
С Писмо изх. № 1-016-0004-2-257 от
25.02.2022 година, ръководителят на УО на ОПОС е уведомил управителят на „***“
ООД-П.**, че в УО на ОПОС е регистриран сигнал за нередност в ИСУН за обособена
позиция № 1 с рег. № 658, за обособена позиция № 2 с рег. № 659 и за обособена
позиция № 3 с рег. № 660 във връзка с изпълнение на договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ /БФП/, финансирана по ОПОС, по който „***“ ООД е
бенефициент. С това писмо УО е уведомил „***“ ООД-П.**, че в следствие на
извършена повторна проверка за наличие на ограничителни условия и
незаконосъобразна методика за оценка на обществената поръчка, възложена по ЗОП
с предмет „Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствието
на работния проект и изпълняване функциите на инженер по смисъла на договорните
условия на ФИДИК за обекти по проект „Изграждане на ** инфраструктура на
обособената територия обслужвана от „***“ ООД- П.**“ с три обособени позиции е
установено едно нарушение, което съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, с финансов ефект изразяващ се в това, че има неясни и
дискриминационни изисквания за допустимост на участниците, отнасящи се към
съдържанието на техническите предложения, в рамките на трите обособени позиции.
В писмото също е посочено, че се установява несъответствие, изразяващо се в
следните неща: на първо място, че не става ясно какви са необходимите
документи, които участниците трябва да представят; на второ място, че
жалбоподателят е включил изискване, участниците да предложат мерки за спазване
и гарантиране на изпълнението от строителите на срокове и на трето място, че
липсва дефиниция на понятия, които са посочени в изискванията по отношение на
участниците.
С това писмо, управителят на дружеството жалбоподател е
уведомен, че стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като е предоставена
възможност за възражение от страна на възложителя, както и че има право да
представи бележки по констатациите, а също така и доказателства в тази връзка.
С Писмо изх. № 1-016-0004-2-257 от 16.03.2022 година /лист
65/ управителят на „***“ е бил уведомен за допусната техническа грешка в
посочването на регистрационните номера на сигналите за нередности, като е
посочил, че следа да се имат предвид следните: по обособена позиция № 1
сигналът е с рег. № 958, по отношение на обособена позиция № 2 сигналът е с
рег. № 959, а по обособена позиция № 3, сигналът е с рег. № 960.
От представената по делото административна преписка е
видно, че жалбоподателят е реализирал правото си по смисъла на чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ. В съответствие с това е било депозирано Възражение № 04-10-9#1 от 11.03.2022 година /лист 67/, във връзка с констатациите, които са
приети в Писмо с изх. № 1-016-0004-2-257 от 25.02.2022 година.
Във възражението са изложени доводи по отношение на това,
че е налице немотивираност относно нарушението на конкретни императивни
нормативни разпоредби, като според бенефициента органът не е обсъдил
изискванията, които се съдържат в цялата документация, а само са извадени от
контекста. Счита, че не е налице нарушаване на приложимите правни норми и, че
не е било необходимо да се посочва дефиниция на използваните в офертата
понятия, доколкото става въпрос за добре информирани и полагащи обичайната
грижа оференти, които могат да си набавят лесно необходимата информация, тъй
като се счита, че са осъществявали вече такава дейност и са наясно с
необходимите документи, които трябва да представят и с правилния смисъл, който
се влага във всяко едно от понятията, което е използвано от страна на
възложителя / бенефициента/.
Административното производство е завършило с Решение от
04.04.2022 година на ръководителя на УО на ОПОС, което е предмет на оспорване в
настоящото съдебно производство.
С оспореното решение не са уважени
доводите на жалбоподателя, депозирани с горецитираното възражение, респективно
изцяло са пренесени констатациите,
посочени в уведомителното писмо за започване на процедурата по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция. Същата е определена на основание чл.
70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕСИФ и на основание т. 11, б.“б“ от Предложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ за установеното
нарушение по особена позиция № 1 и № 3, за което е предложена финансова
корекция в размер на 5% от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ по Договори с рег. № ОП-78 и ОП/80 от
18.05.2021 година за обособени позиции № 1 и № 3, които договори са сключени с
изпълнителя „Г.** П.**“ ДЗЗД, а също и на основание т. 11, б.“а“ от Предложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е предложена финансова
корекция в размер на 10% от разходите признати от ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на
чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ по Договор с рег. № ОП-79 18.05.2021 година, отново с
изпълнител „Г.** П.**“ДЗЗД, сключен за Обособена позиция № 2. Посочен е общ
размер на финансовата корекция, изразяващ се в сумата от 8 500, 45 лева, в
това число 6 586,24 лева по договор за ОП1, 761,37 лева по договор за ОП2
и 1 152,84 лева по договор за ОП3.
При така установените факти настоящият съдебен състав на
Административен съд – П.**, като извърши по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК
цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на
всички основания по чл. 146 от АПК, достигна до следните правни изводи:
Оспореното решение е издадено от
компетентен орган. Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 година се
реализира с финансовата подкрепа на два фонда на Европейския съюз –
Кохезионният фонд /КФ/ и Европейският фонд за регионално развитие /ЕФРР/, както
се и съфинансира от държавния бюджет на Република България. Съгласно чл. 1, ал.
2 от ЗУСЕСИФ средствата от ЕФРР представляват средства от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, като за такива средства съгласно ал.
3 на чл. 1 се считат и предвиденото в програмите съфинансиране, т.е. същите са в
приложното поле на ЗУСЕСИФ и това е приложимият нормативен акт, включително при
извършване на финансови корекции.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган,
одобрил проекта.
Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ ръководителят на
управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващия орган или определено от него лице.
Съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на Министерство
на околната среда и водите /МОСВ/ министърът или оправомощено от него
длъжностно лице, управлява програми и проекти в сферата на своята
компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните
фондове, КФ и други финансови инструменти на ЕС и от други международни
финансови институции и донори, както и осигурява ефикасно и правомерно управление
на тези програми и проекти.
В чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник н Министерство
на околната среда и водите изрично е регламентирано, че ГД ОПОСК в МОСВ
изпълнява функциите на управляващия орган на ООС за програмните периоди на
Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и
отговорности, съгласно регламентите на ЕС, КФ и Структурните фондове,
включително осъществява предварителен и последващ контрол върху процедурите за
обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от
европейските фондове на бенефициентите по ОПОС и верифициране извършените
разходи от бенефициентите.
Със Заповед № РД-13/06.01.2022 година /лист 30/
министърът на ОСВ е оправомощил Галина Симеонова – и.д. главен директор на
Главна дирекция Оперативна програма
„Околна среда“ в МОСВ да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПОС
2014-2020, което длъжностно лице е постановило и оспорваното в настоящото
производство решение. По тези съображения, настоящият съдебен състав приема, че
не е налице отменително основание по смисъла на чл.146,т.1 от АПК.
Оспореното решение е в законоустановената
писмена форма и има реквизити по чл. 59, ал. 2, т. 2 и т. 3 от АПК, във вр. с
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Настоящият съдебен състав споделя виждането на жалбоподателя,
че оспорваното решение като индивидуален административен акт не отговаря на
изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК и е немотивирано. В решението липсват
изложени каквито и да било фактически основания за приемането му. Непосочването
на фактически и правни основания, които да обосноват ясно волята на
административния орган, прави оспореното решение немотивирано и представлява
самостоятелно основание за отмяната му, доколкото възпрепятства необходимия
съдебен контрол по отношение на наличието на материалноправните предпоставки,
обосновали постановения от административния орган резултат.
Немотивираността на атакуваното решение не позволява на
съда да прецени, дали са били налице предпоставките, които законодателят
изисква, за да се приеме, че е била налице такава нередност, която да обоснове
необходимостта за започване на производство по налагане на финансова корекция.
Това е така, защото, съгласно чл.70 /1/ Б от Регламент /ЕО/ №1083/2006 на
Съвета, приложим на основание чл. 152, ал. 1 на Регламент /ЕС/ 1303/2013,
държавите-членки предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват
възстановяването на неправомерно изплатени суми, а чл. 98, ал. 1 от Регламент
/ЕО/1083/2006, приложим на основание чл.152/1/ на Регламент /ЕС/1303/2013, предвижда,
че държавите-членки носят отговорност да разследват нередностите, да действат
при доказателства за голяма промяна, която засяга естеството на условията за
изпълнението или контрол на операциите или оперативните програми, както и да
извършват необходимите финансови корекции.
Основанията за извършване на финансови корекции на
националното законодателство са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може
да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало последица нанасянето на вреда на
средствата от ЕСИФ.
Съгласно чл. 2, §36 от Регламент № 1303/ 2013 „нередност“
означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, което е
свързано с прилагане на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие
на икономически оператор, участващо в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на реда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерни разходи бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9
се посочват в акта на Министерски съвет, а
в случая този акт е Наредба за посочване на нередностите, в приложение
към чл. 2, ал. 1, в която са определени случаите на нередности, които съставляват
нарушение на приложимото право, които имат или биха имали за последица
нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ, и които представляват основание за
извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Въз основа на всичко това може да се
направи заключение, че за да е налице нередност
по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 2, §36 от Регламент
№ 1303/2013, то следва да са налице три кумулативни предпоставки: на първо
място, трябва да се установи действие или бездействие на икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; на
второ място, това действие или бездействие трябва да е довело до нарушаване на
правото на Съюза или на националното право, което е свързано с правото на ЕС,
което е и в причинна връзка с нанесената вреда на бюджета на Съюза или което е
имало като последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Именно в тежест на административния орган
е да установи кумулативното наличие на така посочените от обективна страна
елементи на понятието „нередност“.
В атакуваното решение, административният
орган е приел, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от
ЗОП, доколкото указанията, които жалбоподателят е посочил във връзка с
допустимостта на участниците не осигуряват ясна и конкретна информация за
правилата, които ще бъдат прилагани при преценка на допустимостта на участника
на този етап от процедурата. От друга страна е посочил, че използваните в
документацията указания по т.6.3.1 „Предложение за изпълнение на поръчката“-термини
и словосъчетания, допускат субективизъм в преценката на оценителната комисия,
което е в противоречие и с принципите за равнопоставеност, публичност и
прозрачност, въведени в разпоредбата на чл. 2 от ЗОП. При това УО на ОПОС е
квалифицирал нарушението на чл. 2 от ЗОП като нередност по т. 11 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. От така дадената
квалификация на соченото от страна на УО на ОПОС обаче не става ясно, коя точно
разпоредба на действащото национално право и коя на правото на Съюза жалбоподателят
е нарушил. Посочването, че бенефициента е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 1
и ал. 2 във вр. с Приложение № 1 към чл.
2, ал.1 от Наредбата е твърде абстрактно. Всъщност в чл. 2 от ЗОП са посочени
само принципите, които следва да бъдат спазени при възлагането на обществени
поръчки, но там не се съдържат конкретни състави на нарушения или императивни
разпоредби, чието нарушаване да е от такова естество, че да доведе до
заключение, че е налице нередност. Отделно от това в т. 11 на Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, са посочени нарушения и съответно процентният
размер на финансовата корекция, която би могла да бъде наложена по отношение на
тях, но всъщност там не се посочват императивните правила, въз основа на които
можем да направим заключение, че се е стигнало до извършването на действие,
респективно бездействие, което е рефлектирало неблагоприятно върху средствата
от ЕСИФ. В тази връзка ще се посочи, че жалбоподателят в техническата
документация стриктно се е придържал към договореното с допълнително
споразумение № 2 към административния
договор за безвъзмездна финансова помощ, видно от т. 6.6.6 от него и е
използвал именно термините, параметрите и очакваните резултати, така както
са договорени. В тази връзка също така ще
се посочи, че и за трите обособени позиции са подадени по няколко оферти и
съответно критериите за подбор успешно са преминали, съответно петима участници
за процедурата по избор на изпълнител за обект „Реконструкция на водопроводна
мрежа, разширение и реконструкция на канализационна мрежа на гр. П.**,
съответно четирима участника за обект „Реконструкция на водопроводна мрежа,
разширение и реконструкция на канализационна мрежа на кв. „В.**“, гр. Р.**,
2КПС и тласкатели до ПСОВ-Б.**“, т.е. налице е конкурентна среда, при която участниците са се съобразили изцяло с предмета,
стойността, сложността, количеството и обема на
обществената поръчка. При това
положение остава напълно неясно за кого са били налице неясни и
дискриминационни изисквания за допустимост на участниците. Въз основа на това се приема, че липсата на
посочване на фактически и липсата на правни основания води до немотивираност на
административния акт, което поставя настоящия състав в невъзможност да направи
извод, че са били налице необходимите предпоставки, за да приеме, че е налице
нередност и в съответствие с това, че административният орган правилно и
законосъобразно е наложил съответната финансова корекция. Тази немотивираност е
засегнала и размерът на финансовата корекция, защото видно от оспореното
решение, не е посочен нейният размер. Липсват доказателства, от които да е
видно какъв е размерът на признатите за допустими разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по договорите с № ОП-78, ОП-79 и ОП-80 от 18.05.2021г. Посочените в решението стойности без ДДС на трите договора не представляват изцяло средства от ЕСИФ, а
при елементарни пресмятания не се получават сумите посочени в решението в общ
размер на 8500.45лева.
Що се отнася до спазването на
административнопроизводствените правила при издаване на акта, настоящият
съдебен състав намира следното:
Производството за определяне на финансова
корекция по основание и размер е подчинено на специални правила, които са
регламентирани в специален нормативен акт, а именно Закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове. Съобразно
разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди да издаде решение за определяне
на финансов корекция, ръководителя на управляващия орган е длъжен да осигури на
бенефициента разумен срок, в рамките на поне де седмици, в който последният да
представи писмените си възражения по основателността и размера на корекцията.
От писмените доказателства, представени чрез административната преписка се приема,
че това изискване на закона е спазено, тъй като жалбоподателят се е възползвал
от възможността да възрази срещу основанието и размера на наложената финансова
корекция, а аргумент за това е представеното по делото Възражение №04-10-9#1 от 11.03.2022 година /лист 67/. Въз основа на всичко това се приема, че
органът не е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените
правила при издаване на оспореното решение, поради което не е налице
самостоятелно основание за отмяна на акта па чл. 146, т. 3 от АПК.
По отношение на размера на наложената
финансова корекция:
За да е законосъобразна финансовата
корекция същата трябва да е определена по основание и размер. В разпоредбата на
чл. 72 от ЗУСЕСИФ се определя редът, по който се изчислява размерът на
наложената финансова корекция. От настоящият казус обаче не става ясно, как УО
на ОПОС е изчислил размерът на финансовата корекция, защото на първо място от
така представените по делото писмени доказателства не може да се установи,
какъв е бил точният размер на отпусната безвъзмездна финансова помощ, не е
видно какъв е размерът на признатите за допустими разходи, представляващи
средства от ЕСИФ по договорите с № ОП-78, ОП-79 и ОП-80 от 18.05.2021г., върху
които е допустимо да се наложи финансова корекция, не става ясно и не може да
се провери методът, който е използван при тяхното изчисляване. По делото са
представени три уведомителни писма за регистрирана нередност /лист 775, лист 776
и лист 777/, в които е описано финансовото изражение на нередността и дълъг във
връзка с всяка една от тези нередности. Така представените писмени
доказателства, във връзка с тези сигнали, съдът не ги кредитира, тъй като видно
от тях е, че датата на регистриране на
всяка една от нередностите е 12.04.2022 година, а решението, с което е
наложената самата финансова корекция е от 04.04.2022 година, освен това съдът
констатира, че има разминаване и в посочването на идентификационният номер на
нередностите, които са посочени в тези представени документи и това, което е
цитирано в решението, издадено от УО на ОПОС и уведомлението, с което е
стартирала процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Въз основа на всичко това
се приема и размерът на финансовата корекция е определен по един
незаконосъобразен начин.
Актът не е издаден и в съответствие с целта на закона,
доколкото същата е предвидена в разпоредбите на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, а
именно да бъдат възстановени неправомерно разходваните финансови средства,
произтичащи от ЕСИФ. В случая не се установява да е налице нарушаване на
действащите правила, което да е довело да нанасяне на вреда върху средствата на
ЕСИФ и от тази гл.т. така издаденият административен акт не е в съответствие с
целта на закона.
По изложените съображения жалбата е
основателна и същата следва да се уважи, като се отметни оспорения в настоящото
производство административен акт като незаконосъобразен.
Относно разноските:
При този изход на спора жалбоподателят
има право на разноски, но доколкото присъждане на разноски не се претендира, то
и съдът не дължи произнасяне във връзка с този въпрос.
Мотивиран от гореизложеното и на основание
чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на „***“ ООД, гр. П.**, с Булстат **, с
адрес гр. П.**, ул. „**“ № 11, представлявано от управителя инж. Б.И. Решение
от 04.04.2022 година, издадено Ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020“ година, с което е определена финансова
корекция представляваща 5% от разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 година, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал.
2 от ЗУСЕСИФ по договорите, сключени по обособена позиция № 1 и № 3, а именно
от договор с рег. № ОП-78/18.05.2021 година и Договор с рег. № ОП-80/18.05.2021
година с изпълнител „Г.** П.**“ ДЗЗД и е определена финансова корекция в размер
на 10 % от разходите признати от УО на ОПОС за финансиране по ОПОС 2014-2020
година, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ
по договор, сключен по обособена позиция № 2, а именно от договор с рег. №
ОП-79/ 18.05.2021 година с изпълнител „Г. П.**“ ДЗЗД, като незаконосъобразно.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва от страните пред Върховния
административен съд на Република България в четиринадесет дневен срок от
връчването му.
Съдия:/П/