Р Е Ш
Е Н И Е
№ 260081
гр. Варна, 14.05.2021г.
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
ВАРНЕНСКИ
АПЕЛАТИВЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично съдебно заседание на
28.04.2021 година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: АНЕТА БРАТАНОВА
ЧЛЕНОВЕ : ВИЛИЯН ПЕТРОВ
МАГДАЛЕНА
НЕДЕВА
при секретаря Десислава Чипева,
като разгледа докладваното от съдия
А.Братанова
в.т.д.№ 90 по описа за 2021 г. на ВнАС,
за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е с правно основание чл. 258 и следв. ГПК.
Образувано е по въззивна жалба от „УП БЪЛГАРИЯ 8“ ЕООД против Решение №
260232/14.09.2020 год., постановено по т.д.№ 1970/2019 год. по описа на ВОС, с
което СА ОТХВЪРЛЕНИ исковете, предявени от "УП България 8" ЕООД, ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление гр. София, пл. Позитано № 2, ет.
5, за осъждане на основание чл.79, ал.1 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД на
"ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ" АД, ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление гр. Варна, бул. „Владислав Варненчик“ № 258, Варна Тауърс-Г, да
заплати на ищеца по Договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена
от възобновяем енергиен източник № 97/26.08.2009г., сума в размер 37863.73 лева, дължима като цена за
произведена и доставена, но неплатена електрическа енергия за месец ноември
2016 г. по дебитно известие № **********/31.12.2016 год. към фактура №
**********/30.11.2016 год., сума от 10854.29
лева, представляваща обезщетение за забава върху главницата от 37863.73
лева за периода от 01.02.2017 г. до
датата на подаване на исковата молба, сума в размер 151777.97 лева, дължима като неизплатения остатък на цена за
произведена и доставена, но неплатена електрическа енергия за месец декември
2016 г. по фактура №
**********/31.12.2016 год., сума от 43509.80
лева, представляваща обезщетение за забава върху главницата 151777.97 лева
за периода от 01.02.2017 г. до датата на
подаване на исковата молба, ведно с законната лихва върху главниците, считано
от датата на завеждане на исковата молба – 02.12.2019г. до окончателното им
изплащане.
Основателността на предявената въззивна жалба се оспорва в писмен отговор
на насрещната страна - "ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ" АД.
Депозиран е и писмен отговор от третото лице – помагач на страната на ответника
„Национална електрическа компания“ ЕАД с доводи за неоснователност на
въззивната жалба.
Предявената въззивна жалба е редовна, допустима и надлежно администрирана.
Съдът,
след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията
на страните в производството, намира за установено следното от фактическа и
правна страна:
Между страните
не е налице спор относно фактите по делото, установени надлежно при разглеждане
на производството пред ВОС, както следва: 1/ Ищецът е производител на
електрическа енергия от възобновяеми източници чрез енергиен обект – вятърна
електроцентрала , която е въведена в експлоатация; 2/ Същата е присъединена към
електроразпределителната мрежа на „Е.ОН България Мрежи" АД на основание
Договор за присъединяване 3/ Страните са
сключили Договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от
възобновяем енергиен източник № 97/ 26.08.2009 год. 4/ Не е налице спор и относно
количеството на произведената и доставена електроенергия за месеците ноември и
декември 2016 г. 5/ Не се спори, че цялото количество електрическа енергия след
достигане на НСП за процесния период е платена от ответното дружество по цена
за излишък на балансирания пазар.
Отношенията във връзка
производството и изкупуване на ел.енергия от възобновяеми източници имат
договорен, облигационен характер. Същевременно, същите се регулират от
законовите норми на ЗЕ и ЗЕВИ, в редакция към процесния период – 2016 год. В чл.18 от
договора за изкупуване на ел.енергия е предвидено, че цената за продажба на
ел.енергия е регулирана и се определя от ДКЕВР. В случай, че с решение на
компетентния орган преференциалната цена за изкупуване на ел.енергия от
производителя бъде променена, то тя се прилага между страните от датата на
влизане на решението в сила, без да е необходимо подписване на допълнително
споразумение по договора. Цената на изкупуване на произведената ел.енергия като
съществен елемент на договорната връзка не подлежи на свободно договаряне, а се
определя от регулаторния орган, в рамките на неговите правомощия и по
предвидения в закона ред.
Процесният
договор за изкупуване на ел.енергия, произведена от възобновяем енергиен
източник е сключен въз основа на чл.94а, ал.3 от ЗЕ вр. чл.16, §3, ал.1 ПЗР на
ЗВАЕИБ/отм./, който е предвиждал в срок от 15 години изкупуване на цялото производство по преференциални цени, формирани от 80% от средните
на пазара с добавка за стимулиране на този вид производство, определяна
периодично от ДКЕВР по критерии в зависимост от вида на първичния енергиен
източник (чл. 16 и 21 от ЗВАЕИБ).
Законът е
отменен с приемане на Закона за енергията от възобновяеми източници (в сила от
3.05.2011 г.), според който общественият доставчик, съответно крайните
снабдители, изкупуват цялото количество електрическа енергия от възобновяеми
източници, за която има издадена гаранция за произход съгласно наредбата по чл.
35, ал. 4, с изключение на количествата, които производителят: 1. ползва за
собствени нужди; 2. по свой избор ползва за собствено потребление и за
снабдяване на свои клонове, предприятия и обекти; 3.продава по свободно
договорени цени по реда на глава 9, раздел 7 от ЗЕ и/или на балансиращия пазар
/чл.31, ал.5/, по определената от ДКЕВР преференциална цена, действаща към
датата на съставяне на констативен акт за завършване изграждането на енергийния
обект съгласно чл. 176, ал. 1 от Закона за устройство на територията /чл.31,
ал.1/. В пар.7, ал.1 от ПЗР към ЗИДЗЕВИ е предвидено, че за енергийните обекти,
с изключение на водноелектрически централи с обща инсталирана мощност над 10
MW, въведени в експлоатация към датата на влизане в сила на закона,
дългосрочните договори за изкупуване на електрическата енергия от възобновяеми
източници запазват действието си, като преференциалната цена за изкупуване е
действащата към датата на влизане в сила на закона. Цените са определени с
Решение № Ц-10 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР в два варианта: в размер на 188,29
лв/МВтч за ВЯЕЦ, работещи до 2250 часа /т.8/ и 172,95 лв/МВтч за ВЯЕЦ, работещи
над 2250 часа годишно /т.9/ според пълните ефективни годишни часове на работа
на ветровите генератори. Не се оспорва, че соченото решение е било прилагано
при съобразяване на уговорките в чл. 18, ал.4 от Договора – при достигане на
2250 пълни ефективни годишни часове на работа на електрическата централа, за
следващите пълни ефективни часове на работа до края на календарната година,
цената се определя по чл.1, ал.3 на 172 лева/МВтч., т.е. приложимата законова и
договорна уредба е позволявала последователно преминаване в различни тарифни групи според пълните
ефективни часове на работа на централата.
С изменението на
ЗЕВИ от 01.01.2014г. е предвидено
крайният снабдител да изкупува произведената ел.енергия по преференциална цена
за количествата до размера на определената средна годишна продължителност на
работа, определена от енергийния регулатор за конкретния производител, а над
това количество – по утвърдени цени за крайни потребители.
С ново изменение
на чл.31, ал.5 от ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015г., е предвидено, че общественият
доставчик/крайните снабдители изкупуват произведената енергия от възобновяеми
източници при следните условия: 1. по преференциална цена за количествата
енергия до размера на нетното специфично производство на ел.енергия, въз основа
на което са определени преференциалните цени в решенията на КЕВР; за обектите
по чл.24, т.3 определеното „НСП“ на ел.енергия не се прилага и 2. по нетна цена
за излишък на балансиращия пазар за количествата енергия, надхвърлящи
производството по т.1. С измененията в закона се ограничава преференциално
изкупуваното производство не само като цени, но и като обем, като се въвежда
праг ("нетно специфично производство" или НСП). Понятието „НСП“ е
определено в пар.1, т.29 от ДР на ЗЕВИ, а в пар.17 от ПЗР на закона е
предвидено задължение за КЕВР да приеме решение, с което да определи „НСП“ на ел.енергия за отделните видове централи.
Въз основа на
посочените законови норми е прието Решение № СП – 1/31.07.2015 г. на КЕВР, с
което е определено нетното специфично производство на ел.енергия, въз основа на
което енергията се заплаща по преференциални цени, съобразно решение №
Ц-10/30.03.2011г., както следва: т.1.7 2000 КВтЧ по цена 188,29лв., без ДДС за
вятърни централи, работещи до 2250 часа и т.1.8 – 2300 КВтЧ по цена
172,92лв., без ДДС за централи, работещи над 2250 часа. С решение № 1115/28.01.2019 г., постановено
по адм. д. № 5284/2018 г. по описа на ВАС, четвърто отделение, е оставено в
сила решение № 1177/ 23.02.2018 г. по адм. д. № 8522/2015 г. на АС - София
град, в частта, с която е отменено Решение СП-1 от 31.07.2015 г. на КЕВР по т.
1. 7, с която е определено НСП на ел. енергия, въз основа на което са определени
преференциалните цени в Решение № Ц-10 от 30.03.2011 г. на КЕВР в размер на
2000 kWh, при определена цена - 188. 29 лв. /MWh без ДДС, за вятърни
електрически централи, работещи до 2250 часа.
Доколкото КЕВР е
законово задължена да извърши отново установяване по същия административен ред
на конкретен размер на НСП е прието Решение № СП-5/27.03.2019 г., С Решение №
6355 от 29.10.2019 г., постановено по адм. дело № 4422/2019 г. по описа на
Административен съд София град, решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР е
обявено за нищожно. С решение № 1873/12.02.2021 год., постановено по адм. дело
№ 2016/2020 ВАС е отменил решението на Адм.С - София
и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав. Постановеният
административен акт се ползва с предварителна изпълняемост съобразно
императивната разпоредба на чл. 13, ал.9 ЗЕ. Предварителната изпълняемост
означава, че административният акт се прилага, независимо от предприетото
обжалване. Потенциалното увреждане на правата
на адресатите на индивидуалния административен акт е съобразена чрез предвиждане на нарочни
възстановителни мерки в чл. 301 АПК. Предварителната изпълняемост на
административния акт означава още, че когато последният има релевантно и
преюдициално значение за съда в гражданското производство, съдът е длъжен да
зачете законово предвидената му предварителна приложимост. Обжалването на
административния акт няма релевантно значение за междувременно регулираните с
акта субективни права, респ. не е предпоставка за спиране на гражданското дело
по реда на чл. 229, ал.1, т.4 ГПК /така Определение № 442/30.07.2015 год. по
ч.т.д.№ 1386/2015 год. на Второ т.о., ВКС/. С коментираното решение на КЕВР е
установено, считано от 31.07.2015 г., нетно специфично производство на
електрическа енергия в размер на 2000kWh,въз основа на което е определена
преференциална цена за вятърни електрически централи работещи до 2 250 часа по
т. 8 от Решение No Ц-010 от 30.03.2011 г. на КЕВР, във връзка с Решение No
Ц-013 от 28.06.2006 г.
По идентични
съображения, ирелевантно за спора е и предприетото обжалване на Решение № №
СП-5/27.03.2019 г., предмет на адм.дело № 4431/2019 год. на АССГ. По делото е
постановено Решение № 6356/29.10.2019 год., което е предмет на обжалване пред
ВАС – адм.дело № 1246/2020 год. на ВАС.
Твърденията във
въззивната жалба за нищожност на Решение № СП-5/27.03.2019 г. не следва да
бъдат разглеждани по същество, тъй като евентуалната отмяна на акта няма да
доведе до възникването на основание за изкупуване на по-големи от вече
признатите обеми, докато не се постанови ново стабилно решение за обоснован със
съответната цена лимит. Такова основание ще възникне само ако след евентуална
отмяна на Решение № СП-5 от 28.03.2019г., КЕВР издаде нов законосъобразен акт,
с който лимитът от 2000 квч се увеличи. Това обаче би представлявало ново основание на претенция
на ищеца. В съотношение на евентуалност, в постановеното решение
№ 1873/12.02.2021 год. по адм. дело № 2016/2020 год. ВАС са формулирани нарочни
изводи за валидност на постановения акт, които настоящият състав напълно
споделя. Разпоредбата на § 17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ, ако и да въвежда за КЕВР
срок за изпълнение на вменено от закона задължение, не установява изрично
времева компетентност на административния орган, а цели своевременно регулиране
на нововъведените с изменението на чл. 31, ал. 5 от с. з. отношения. Изтичането на срока няма за
последица погасяване на материалната компетентност на органа. В Решението са
посочени относимите за приемането му разпоредби на § 17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ, във
връзка с чл. 31, ал. 5, т. 1 от ЗЕВИ и § 1, т. 29 от Допълнителните разпоредби
на ЗЕВИ, както и възприетите от КЕВР факти и обстоятелства, по които е
установено нетното специфично производство: номинална мощност на вятърната
електрическа централа, работеща 2 250 часа; продължителност от време на работа
на инсталацията; коефициент на ангажираност; брутно произведена електрическа
енергия за година; електрическа енергия за собствени нужди за година; нетна
електрическа енергия за година.
Основният
предмет на спора пред въззивната инстанция е сведен до това как следва да се
определи размера на дължимата цена за произведената ел. енергия с оглед Решение
СП-5/27.03.2019 г. и Решение СП-1 от
31.07.2015 г. на КЕВР /в необжалваните части/, с които са определени две
различни количества на НСП според пълните ефективни часове на работа на
вятърната централа. Поставя се и въпросът дали по отношение на една и съща ВяЕЦ
в рамките на една календарна година са приложими и двете тарифи при промяна в
пълните ефективни часове или спрямо една централа в рамките на една календарна
година е приложима само едната тарифа, при достигане размера, на която
разликата се заплаща по цени за излишък. В конкретиката на казуса правният
въпрос е каква е цената на електроенергията след достигане на 2250 ефективни
годишни часове на работа на централата, но преди реализирането на 2300 КВтч
нетно специфично производство – при цена за излишък на балансиращия пазар или
по цената, визирана в т.9 от Решение Ц – 10/30.03.2011 год.
Дори и да се приеме, че първоначално страните по спора са
договорили заплащане на изкупуваната ел.енергия от ищцовата ВяЕЦ по двете
преференциални цени, то след влизането в сила на изменената редакция на чл.31
ал.5 от ЗЕВИ от 25.07.2015г., сочените договорни уговорки следва да се считат
отменени, тъй като противоречат на въведеното с изменението на закона
ограничение за изкупуване по преференциална цена до определено НСП за отделните
категории централи. Разпоредбата на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ, в
сила от 24.07.2015 г., на
общо основание намира приложение както към бъдещи производители, така и към
тези, които вече имат сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не
съдържа норми, изключващи действието му от определени заварени правоотношения.
Настоящият състав е споделял трайно наложилото се в
съдебната практика по приложението на посочената разпоредба разбиране, че ако
се допусне, че един и същи производител може да промени началното си планиране
и да преминава от една към друга тарифа в рамките на една и съща година, това
би довело до получаване на приход на производителя над заложената за
съответната група централи норма на възвращаемост на разходите и би
обезсмислило самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над нормирана
обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото. В този смисъл и в мотивите към законопроекта за
изменение на чл.31 ал.5 от ЗЕВИ изрично
е разписано, че замяната на понятието „средногодишна продължителност на
работата“ с „нетно специфично производство на ел.енергия“ цели да създаде
условия по преференциални цени да бъдат изкупувани само онези количества
ел.енергия, „които осигуряват приходи на производителите от възобновяеми
източници, съответстващи на заложената
норма на възвръщаемост в определените преференциални цени със съответните
решения на КЕВР“. Целта на изменението на закона е да постигне баланс между
разходите на обществения доставчик и нормата на възвръщаемост на
производителите, заложена в определените преференциални цени по начин, който
изключва възможността за неоснователно обогатяване на последните.
Във въззивната
жалба се поставя и въпросът как следва да се определи принадлежността на ищеца
към двете тарифни групи според критерия
„пълни ефективни годишни часове“ на работа.
Пълните ефективни часове на работа определят средната годишна
производителност на ВяЕЦ. Изчисляват се на база прогнозното количество енергия за едногодишен период, разделено на
общата инсталирана мощност на ветровата централа. Видно от мотивите на
предходно Решение № Ц-013 от 28.06.2006 г. на ДКЕВР, изследванията на БАН за
потенциала на вятъра /ветроенергия/ в най-перспективните от енергийна гледна
точка райони на страната мотивират регулаторния орган да определи две ветрови
зони: •зона с пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори
до 2250 часа включително; •зона с пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори над
2250 часа. Пълните
ефективни часове на работа на ветровите генератори се доказват на базата на
достатъчно представителен период на
измерване на ветровия потенциал, но не по-малък период от една година и
одитиран доклад от лицензирана фирма. Следователно, използваният специфичен
критерий за приложима тарифа има прогнозен характер. Соченият прогнозен
характер на пълните ефективни годишни часове се потвърждава и от редакцията на
чл.19а, ал.3 НРЦЕЕ /ДВ бр. 62 от 2007 г./. Нормата въвежда специален критерий при определяне
на преференциални цени на ел. енергия, произведена от ВяЕЦ – наличен ресурс на
първичния енергиен източник при пълни ефективни годишни часове работа на
ветровите генератори: до 2250 са по т. 1 и над 2250 часа по т. 2. Разделението
по специфичния критерий е продължено в следващите ценови решения на комисията,
в това число и в решение № Ц-010/2011 г., в което е посочено, че
преференциалните цени са определени за електроцентрали, работещи съотв. до 2
250 часа и над 2 250 часа.
Съгласно
твърденията в исковата молба, както и предвид неоспорения от ответника факт, че
ищцовото дружество е получавало за произведената ел. енергия преференциалната
цена в размер на 188. 29 лева MWh – утвърдената с т. 8 от Решение
Ц-10/30.03.2011 г., следва, че ВяЕЦ се индивидуализира като такава, работеща
прогнозно до 2250 ефективни часа годишно. В този смисъл са и издадените от
страната фактури, представени с исковата молба, както и отбелязванията в чл.
18, ал.3 от договора. НСП, използвано от КЕВР при утвърждаване на
преференциалната цена по т. 8 от Решение Ц-10/30.03.2011 г., е 2000 kWh. Същото
е определено както в отменената по съдебен ред т. 1. 7 от Решение СП-1 от
31.07.2015 г. на КЕВР, така и в диспозитива на Решение № СП-5/27.03.2019 г.
Приетото
в мотивите на Решение № 3312/04.03.2020 год. по адм.дело № 14112/2018 год. по
описа на ВАС, на което въззивникът се позовава не обвързва настоящия състав /
така чл. 302 ГПК относно задължителната сила на решение по административен
спор/.
При
съвкупната преценка на гореизложеното следва да се приеме, че ако в рамките на
календарната година, ВяЕЦ премине прага от прогнозни 2250 пълни ефективни
годишни часове, това не се отразява на ценообразуването на продадената енергия.
Соченият критерий е предварително, прогнозно установен, а
неговата последваща промяна не може да обуслови различно от заложеното НСП,
респ. преминаване в друга група на ценообразуване. Приемането на противната
теза означава, критерият „пълни
ефективни годишни часове“ да се определи в края на финансовата година и да
влече доплащане от купувача или връщане на полученото от продавача в зависимост
от окончателното „тарифиране“ според НСП
за реализираните пълни ефективни годишни часове – т.е по т. 8 или по т. 9 от
Решение Ц-10/30.03.2011 г. Една ВяЕЦ не може да попада в две тарифни групи.
С оглед
на така установеното, по преференциални цени подлежи на изкупуване част от
произведената ел. енергия за м. ноември и декември 2016 г. (тази до достигане на НСП от 2000 kWh
съгласно Решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР), а останалото произведено
количество за същите месеци подлежи на изкупуване по цени за излишък на
балансирания пазар. Между страните няма спор, че ответникът е заплатил
количествата ел. енергия, надхвърлящи НСП по цена за излишък.
С оглед
на така изложеното съдът намира, че предявените искове се явяват неоснователни
и следва да бъдат отхвърлени. Неоснователни се явяват и акцесорните претенции
за обезщетение за забава за периодите по исковата молба, както и за присъждане на законна лихва върху
главниците от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане
на задълженията.
На основание
чл.78 от ГПК въззивникът следва да бъде осъден да заплати на "ЕНЕРГО-ПРО
ПРОДАЖБИ" АД направените пред настоящата инстанция разноски за адвокатско
възнаграждение. Същите съобразно представен списък по чл. 80 ГПК възлизат на
8 928 лева с ДДС. Минималният размер на адвокатското възнаграждение,
определен по реда на чл.7, ал.2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г., възлиза на 6410,
16 лева или 7 692, 19 лева с ДДС
/изчисленията са извършени при съобразяване на целия материален интерес пред
въззивната инстанция/. Съдът, като съобрази, че предметът на спора пред
въззивната инстанция има изцяло правен характер, а преюдициалните въпроси са
идентични по всички кумулативно съединени претенции, намира, че договореното и
заплатено възнаграждени се явява
прекомерно спрямо действителната фактическа и правна сложност на делото. На
основание чл. 78, ал.5 ГПК същото следва да бъде намалено до размер на
7 692, 19 лева с ДДС.
Водим от
горното, съдът
Р Е Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 260232/14.09.2020 год. ,
постановено по т.д. № 1970/2019 год. по описа на ВОС.
ОСЪЖДА „УП БЪЛГАРИЯ 8“ ЕООД, ЕИК ********* да заплати
на
"ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ" АД, ЕИК ********* сумата от 7 692,
19 лева, представляваща сторените
съдебно-деловодни разноски в производството, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в 1-месечен срок от
връчването на страните пред ВКС на РБългария при условията на чл. 280, ал.1 и
ал.2 ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: