№ 528
гр. Варна, 13.07.2022 г.
ОКРЪЖЕН СЪД – ВАРНА в публично заседание на единадесети юли
през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:
Председател:Даниела Ил. Писарова
при участието на секретаря Албена Ив. Янакиева
Сложи за разглеждане докладваното от Даниела Ил. Писарова Търговско
дело № 20213100900883 по описа за 2021 година.
На именното повикване в 11:03 часа се явиха:
Ищецът ЕНЕРГО ПРО ПРОДАЖБИ АД, редовно уведомен от
предходно съдебно заседание, представлява се от адвокат А.Т. , редовно
преупълномощена от АД „В.Ж. и партньори“ и приета от съда от преди.
Ответникът ХРАБРОВО УИНД 1 ЕООД , редовно уведомен от
предходно съдебно заседание, представлява се от адвокат К.Л., редовно
упълномощена и приета от съда от преди.
Третото лице помагач НАЦИОНАЛНА ЕЛЕКТРИЧЕСКА
КОМПАНИЯ ЕАД /на страната на ищеца/, редовно уведомен по реда на чл.
56, ал. 2 от ГПК, не се представлява в съдебно заседание.
Вещо лице Б. К. П., редовно уведомена от предходно съдебно
заседание, явява се, изготвила заключение.
АДВ. Т.: Да се даде ход на делото.
АДВ. Л.: Да се даде ход на делото.
СЪДЪТ не намира пречки по хода на делото, поради което
О П Р Е Д Е Л И:
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО
СЪДЪТ докладва постъпило с вх. № 13326 от 06.06.2022 г. заключение по
допуснатата съдебно счетоводна експертиза, постъпила с вх. №
13446/07.06.2022 г. корекция и постъпила с вх. № 15931/04.07.2022 г.
уточняваща, констатира, че последната не е депозирана в срока по чл. 199 от
1
ГПК.
Процесуалните представители на страните заявиха, че не възразяват да
се изслуша заключението.
СЪДЪТ, с оглед изявлението на страните, пристъпва към изслушване
заключението на вещото лице, изготвило съдебно счетоводната експертиза,
като пристъпва към снемане самоличността му:
Б. К. П. - 41 години, българка, български гражданин, неосъждана, без
родство и трудовоправни отношения със страните, предупредена за
отговорността по чл. 291 от НК, след което същата обеща да даде
незаинтересовано и безпристрастно заключение.
Вещо лице П.: Представила съм писмено заключение, което
поддържам. Известна ми е отговорността по чл. 291 от НК.
На въпроси на адв. Т.: Въпрос 5 е формулиран така: вещото лице да
определи разликата между платеното и стойността на доставените количества
по цена на свободен пазар. В заключението вещото лице посочва и цена на
излишък на балансиращия пазар, което води до объркване. Моля вещото лице
да потвърди, че разликите, които е посочила, са във връзка с цената на
свободен пазар която използва, а не цена на излишък на балансиращия пазар.
Вещо лице П.: Разликата от 286 572.56 лв. е надплатеното тогава,
когато се приложи свободен пазар ден напред. Това е за мен по-верният
подход, но тъй като в предходно заседание, както и по време на размяната на
документация с Енерго Про, те настояваха, че се прилага според тях, след
НСП цена на излишък. Затова съм направила това изчисление за тях, което
резултира в 344 261.97 лв., но реално, на така поставения въпрос, аз смятам,
че правилната цифра е 286 572.56 лв.
На въпроси на адв. Т.: Т.е. количествата, които са приети от другата
приета по делото експертиза за произведени над НСП, умножени по цената
свободен пазар ден напред за съответния месец от годината, сумарно с ДДС,
дава сумата от 286 572.56 лв. А сумата 344 261.97 лв.?
Вещо лице П.: Това е с цена на излишък. Отразено е на стр. 10 от
експертизата.
На въпроси на адв. Т.: Това което сочите в тази таблица, като
изпълнение, не е цена за излишък /шеста колона/, а цена за свободен пазар.
2
Вещо лице П.: Става въпрос за 2015 и 2016 год. винаги е взета една и
съща цена, цената, която е на КЕВР – 73 лв. и 70 лв.
2015 и 2016 год. реално няма решение на КЕВР, което да говори за това
и затова за този период, тъй като за тези години нямахме никакъв спор за това
коя цена да се прилага, се прилага цената по Решение Ц 27 и Ц 19 от КЕВР.
Единствено за 2017 год., когато реално е решението, което говори вече и за
количеството на НСП, за 2017 год. прилагаме две различни цени, едната за
пазарен излишък, другата за пазар ден напред.
Това, което е на стр. 10, в последните два реда, това е цена за излишък,
докато в първите пет реда, е базова цена, определена от КЕВР с ценовото
решение.
На въпроси на адв. Л.: Тъй като вещото лице потвърди, мисля, че има
грешка, количества над НСП са на стр. 12 - 2 648.097 киловатчаса /на стр. 12,
табл., колона първа/. Използвайки тези количества следваше на въпроса да се
отговори каква е разликата между платеното по цена 122.50 лв. и цената на
свободен пазар. Съответно, сумата следва да бъде 286 572.56 лв., което е
разликата на платената с ДДС.
Вещо лице П.: Точно така. Говорим за разлики единствено. 286 572.56
лв. това са разлики между платеното и цена на свободен пазар.
На въпроси на адв. Л.: На 2 стр. от експертизата сте посочили, че
според ответника ХРАБРОВО УИНД 1, е било направено прихващане в
резултат на изпълнение на задължителни указания, получени от КЕВР,
относно НСП. Тъй като нямаме изявление в този смисъл, от къде сте го
видели това.
Вещо лице П.: Видях прихващането в справките, които са от КЕВР и в
последствие поисках документи, които да потвърдях, че има направено
прихващане. Прихващането не беше с протокол, беше с уведомително писмо.
Прихващането беше в контекста на други правоотношения.
На въпроси на адв. Л.: Посочили сте, че има преизчисление на
изкупната цена, за което има приложена законна лихва. От къде е тази
информация.
Вещо лице П.: В самото начало на преписката на делото от
предходната година, в първите документи при започване на делото, имаше
3
такова становище от страна на Енерго Про. Там съм видяла, че тази сума,
която претендират, има и законова лихва.
АДВ. Т.: Лихвата е от датата на завеждане на исковата молба.
На въпроси на адв. Л.: Като преглеждахте по фактурите, какво е
основанието, което е посочено.
Вещо лице П.: В по-голямата си част са цитирани фактури. Посочено е
- произведено количество енергия за съответния календарен месец.
На въпроси на адв. Л.: По въпрос 5 сте посочили, че с Решение СП-
1/2015 г., е било определено НСП спрямо приложените изкупна
преференциална цена. Тъй като нямаме спор с ищеца, че в СП-1 не е било
определяно НСП по размер за процесната категория централи, от къде го
видяхте.
Вещо лице П.: Цитирам СП-1, доколкото в това решение, в
нормативната уредба виждам обяснението какво влага КЕВР от гледна точка
на НСП. Едва вече в Ц-30/29.11.2017 г. вече има някакъв количествен
измерител на това НСП. От гледна точка яснота на изложението съм се
опитала в първия параграф да обясня що е то НСП.
Количеството, което съм ползвала за отговор на въпроса е по Решение
Ц-30/2017 г.
На въпроси на адв. Л.: Защо сте взели две стойности за цена, за 2017
г., по цена на излишък и по цена на свободен пазар, тъй като считам, че
релевантно е само цена на свободен пазар.
Вещо лице П.: За мен също правилно е цена на свободен пазар, тъй
като при равни други условия, ако производителят знае, че се прилага НСП и
достига такова, обичайно след това производителите излизат на свободен
пазар и продават по цена на борса ден напред. Никой не продава по цена на
излишък, защото е изключително ниска и е икономически нецелесъобразно.
Затова смятам, че в случая е по-правилно да се прилага цена за пазар ден
напред. Дамата, която предния път представляваше Енерго Про, с нея имахме
дебат и те твърдяха, че на основание чл. 31, ал. 5 следва да се приложи
единствено и само цена на излишък. Това беше и информацията, която аз
първоначално получих от Енерго Про, единствено и само. Цена на борса ден
напред получих допълнително, от самата борса.
4
АДВ. Л.: Нямам други въпроси към вещото лице.
Моля да се приеме експертизата, като моля да не се кредитира в частта,
в която е изложено, че е имало прихващания за НСП, а също и относно
Решение СП-1, тъй като в същото не е определен размер на НСП за
ХРАБРОВО УИНД 1. Моля да не се кредитира и в частта, в която е даден
отговор за 2017 год. по цена на излишък.
АДВ. Т.: Моето становище касае общо възражение срещу кредитиране
на изводи, свързани с определяне на размера на НСП, съответно на
административен акт, което е правен въпрос. Имам възражение в кратния
отговор на въпрос 5, където са посочени две цифри. Считам, че сумата
344 261, за която установихме как е формирана от вещото лице, не дава
отговор на поставения въпрос, защото с оглед изясненото от вещото лице как
е определена тази сума, на стр. 10 от заключението, за първите 5 реда, т.е. за
претенциите на ищеца, първите пет, е използвана базова цена за електрическа
енергия, а не цена по излишък. За следващите 6-та и 7-ма претенция на
ищеца, са използвани цена за излишък. Това са различни цени, по различен
начин се определя. Базовата цена е нещо, което КЕВР определя като ниво на
пазара, какво очаква да бъде като ниво на пазара. Спрямо него се определят
последващо и премиите. Погледът върху тези цени, в единия случай говорим
за 70 лв., а в другия за 15-16 лв. показва, че едните са за базова цена за пазар,
т.е. очаквано ниво на пазарните цени, докато 15-16 лв. са тези цени за
излишък, когато произвеждаш нещо нетърсено от пазара, извън планираното,
и се определя по друг начин, на друг сегмент. В единия случай е с
регулаторен акт на КЕВР, докато 15-16 лв. е сметката, която прави оператора
за излишъците. Механичното събиране на тези стойности не дава картина.
След като установихме, че 286 572 лв. отговаря на въпроса, поставен в
задачата, моля съдът да приеме, че това е и отговорът на въпрос 5.
Да се приеме заключението.
Вещо лице П.: Прилагам към експертизата удостоверението, което
получих от НАП, която потвърждава, че процесните фактури, в целостта им,
са посочени в дневниците на Енерго Про и по тях е ползван пълен данъчен
кредит.
СЪДЪТ намира, че представеното и днес изслушано заключение на
вещото лице по допуснатата съдебно счетоводна експертиза е компетентно
5
дадено и отговоря на поставените въпроси, поради което и следва да бъде
прието и приобщено към доказателствения материал по делото.
Съгласно представената от вещото лице справка - декларация по чл. 23,
ал. 2 и чл. 24, ал. 2 от Наредба № 2/29.06.2015 г. за вписването,
квалификацията и на възнагражденията на вещите лица, съдът намира, че на
вещото лице следва да бъде определено окончателно възнаграждение в
размер на 255.00 лв., поради което
О П Р Е Д Е Л И:
ПРИЕМА и ПРИЛАГА като доказателство по делото представената
съдебно счетоводна експертиза, ведно с приложената към него справка -
декларация на вещото лице.
ОПРЕДЕЛЯ окончателното възнаграждение на вещото лице в размер
на 255.00 лева.
ДА СЕ ИЗПЛАТИ възнаграждение на вещото лице по допуснатата
съдебно счетоводна експертиза в размер на 255.00 лв., от внесения от
ответната страна депозит.
(Издаден РКО по вносна бележка от 11.03.2022 г.)
АДВ. Т.: Нямаме други искания.
АДВ. Л.: Представям и моля да приемете съдебна практика: Решение на
Съда на ЕС от 2021 г. и Решение на ВКС № 16 от 02.03.2021 г., които са във
връзка с аргументите ни, изложени в отговора на исковата молба и в
допълнителния отговор, че правото на ЕС изключва засягането на придобити
права и предоставени насърчения с обратно действие, тъй като това
противоречи на принципите на правната сигурност на защитата на
оправданите правни очаквания, както и чл. 16 и 17 от Хартата за основните
права на ЕС.
Считаме, че с решението на е видно, че прилагането на НСП с обратно
действие за процесния период е в нарушение и на принципа на
пропорционалност, който е един от основните принципи на правото на ЕС и
се ползва с директен ефект, тъй като макар административен акт, с който е
определен такова НСП, да е издаден от компетентен орган, то мярката, с
която се определя НСП с обратно действие, е неправомерна и
непропорционална и засяга по прекомерен начин вече предоставени права на
6
засегнатите лица, без да е предвидена компенсация в този смисъл.
АДВ. Т.: Не възразявам, това са печатни материали, не доказателства.
СЪДЪТ намира, че следва да приеме по делото представените от
ответната страна документи, за сведение на съда, поради което
ОПРЕДЕЛИ
ПРИЕМА по делото представените от ответната страна документи,
както следва: Решение на съда от 15.04.2021 г., Решение № 16/02.03.2021 г. на
ВКС по гр.д. № 1914/2020 г.
СЪДЪТ приканва страните към спогодба, преди ход на спора по
същество.
АДВ. Т.: Това касае и третото лице, а те няма да се съгласят на
спогодба, различна от фиксирано от съда съдебно решение.
С оглед изявленията на процесуалните представители на страните,
СЪДЪТ счете спора за изяснен от фактическа страна, поради което
О П Р Е Д Е Л И:
ДАВА ХОД НА СПОРА ПО СЪЩЕСТВО:
АДВ. Т.: Във връзка със събраните по делото доказателства считам, че
претенцията на ищеца, с оглед доказателствената тежест по правната
квалификация, е доказана като основателна и като размер. Ищецът доказа
извършваното плащане на цената на ел. енергия в пълнота по процесните
фактури. Събрани бяха доказателства каква е стойността на процесната
електрическа енергия, изчислена по цена за излишък. Има съвременна,
изобилна практика на ВКС, относно приложението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ, по
отношение на заварените договори за изкупуване на електрическа енергия по
преференциална цена, произведена от възобновяеми източници. Има и
изложено в размяната на книжа становище от ищеца, че ние не смятаме, че е
налице обратно действие на чл. 31, ал. 5 в настоящия случай. Това, което е
основата на спора потенциално е недобра администрация от страна на КЕВР,
но не и ретроактивно действие на изменението на закона. Съответно, е било
налице основание за ищеца да приложи нормативната уредба и да изкупува
горницата над НСП на ответника по цена за излишък. Късното определяне от
страна на КЕВР на съответното НСП не може да промени императивната
норма, ако това е увредило ищеца, това е извън предметния обхват на
7
настоящия процес, поради което моля да уважите исковете на основанието, на
което са предявени и съобразно решението на апелативния състав.
Моля да ни присъдите направените разноски, за които представям
списък с доказателства, че са понесени. Приложила съм и списъците от
предходните инстанции, доколкото следва съдът да се произнесе и по тези
разноски.
Не правя възражение по отношение на хонорара на колегата.
АДВ. Л.: Моля да отхвърлите изцяло исковата претенция, като
недопустима, неоснователна и недоказана. Както се установи по делото,
ищецът е заплатил доставената за процесните месеци ел. енергия по цена от
122.50 лв. на мегаватчас. След отмяната на Решение Ц-19/2013 г. и преди
постановяване на последващия акт за цената, Решение Ц-30/2017 г., т.е. за
процесния период изобщо е липсвала регулация, като ищецът обаче не
твърди, че това е липсата на основание за даването, а именно по-късно
определено НСП в Решение Ц-30/2017 г. В този смисъл, съобразявайки
задължителното тълкуване в Постановление №1/28.05.1979 г. на Пленума на
ВС, считаме, че не е изпълнен фактическият състав на неоснователното
обогатяване по чл. 55, ал. 1, предложение 1 от ЗЗД, поради което искът е
неоснователен.
Отмяната на Решение Ц-30 от 29.11.2017 г. на КЕВР, на което ищецът
се позовава като основание за исковата си претенция, е правопогасяващ,
съответно прекратяващ факт досежно възможността ответникът да търпи
ограничения, произтичащи от отменен административен акт. Представеното в
производството ново Решение Ц-18/2021 г. на КЕВР, считаме, че не е
относимо към процесния период, в частта, с която е определено НСП с
обратно действие, тъй като не съставлява част от обстоятелствата, на които се
основава искът и не може да се прилага за съответния период. Това
представлява нов факт, на който не се основава искът и не следва да се зачита.
Ако съдът прецени, че този акт, в частта на НСП е приложим и за
процесния период, моля да упражните косвен съдебен контрол за валидност
на акта, по реда на чл. 17, ал. 2 от ГПК, тъй като считаме, че определянето на
НСП с обратно действие и административният акт в тази част, е нищожен
преди датата на определяне на НСП за първи път, на 29.11.2017 г. При
извършването на този контрол моля да съобразите аргументите ни, изложени
8
в отговора на исковата молба и в отговора на допълнителната искова молба,
както и предоставената днес практика.
В случай, че прецените за приложимо НСП за миналия период, моля да
разгледате възражението ни, направено в условията на евентуалност, срещу
размера на иска, като считаме, че ако има нещо да се връща на ищеца, то това
следва да са платените суми за доставена ел. енергия за процесния период и
стойността на тези количества по цена на свободен пазар, което в
експертизата се установи, че е сумата 286 572.56 лв. Моля да отхвърлите иска
за разликата до претендирания размер.
В случай на уважаване на иска, моля да отхвърлите акцесорния иск за
заплащане на законна лихва върху главницата за периода на извънредното
положение, въведено поради пандемията от Ковид 19 и до два месеца след
отмяната му, като съобразите чл. 6 от Закон за мерките при извънредно
положение, т.е. да се отхвърли иска за законна лихва за забава от датата на
завеждане на исковата молба до 14 юли вкл.
Моля да ни присъдите разноски, за които представям списък, както в
настоящето производство, така и при предходното разглеждане на делото в
първа и въззивна инстанции, включително обезпечителните производства,
като правя възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение в
обезпечителните производства, които считам, че са завишени по размер.
АДВ. Т.: /реплика/ Поддържаната от ответника теза, че новоприетото
Решение Ц-18, което замества Ц-30 е нов акт, защото оповестява НСП, което
не е съществувало към процесния период, бих насочила вниманието на съда
към едно изключително добре аргументирано решение на ВКС, на съдия
Росица Божилова, като докладчик, в което съдия Божилова изследва
нормативната уредба, включително подзаконовата и достига до еднозначния
извод, че НСП е елемент от преференциалната цена още към датата на
съставяне на тази преференциална цена, и последващите актове на КЕВР
всъщност имат декларативен характер и оповестяват този ценови елемент. И
ако ценовият елемент, използван при изчисляване на преференциалната цена,
бъде променен последващо, това ще измени тази преференциална цена, т.е.
този факт какво НСП е използвано към датата на формиране на
преференциалната цена, се е сложил още на 13.06.
Относно искането за инцидентен косвен контрол, считам, че не са
9
налице предпоставките, защото ответникът е обжалвал административния акт
пред Административен съд София-град. Това производство е приключило
само на първа инстанция и е висящо на ВКС, като на първа инстанция е
потвърдена валидността на решението и неговата правилност, т.е.
аргументите за нищожност не са приети.
Моля да ми бъде определен срок за представяне на писмени бележки.
АДВ. Л.: /дуплика/ Искането ни за съдебен контрол, е само за
валидност, а не за законосъобразност на акта. А това е допустимо по реда на
ГПК.
Относно определяне на НСП въз основа на определената цена, да, това
би било валидно и вярно, ако КЕВР беше изпълнило задължението си за
определяне на цена на НСП към датата на изменение на закона, на 24.06.2015
г. и дадения срок за това до 31.06. Той като това не е конкретната хипотеза, а
цената е определена значително по-късно, с Решение Ц-18/2021 г., тъй като
предходните ценови решения са отменени, считаме, че няма основание НСП
също да се определя с по-ранна дата от датата на първоначалното му
определяне или установяване по размер, което е 29.11.2017 г.
Моля за срок за писмени бележки, в които ще посочим практика на
ВКС, в която се посочва, че както доктрината, така и практиката възприета от
ВКС, в закона създава норми, но не определя как точно да се осъществят
облигационните отношения, което се въвежда с административен акт, който е
липсвал в процесния период.
След изслушване на устните състезания, СЪДЪТ счете делото за
изяснено и от правна страна и обяви, че ще се произнесе с решение в
законоустановения срок.
СЪДЪТ дава възможност на ищцовата страна в 10 дневен срок и на
ответната страна в 14-дневен срок от днес, да изложат писмено становище по
съществото на правния спор, с препис за насрещната страна.
Протоколът се изготви в съдебно заседание, което приключи в 11:35
часа.
Съдия при Окръжен съд – Варна: _______________________
Секретар: _______________________
10
11