№ 198
гр. София, 26.03.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 5-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на дванадесети март през две хиляди двадесет и четвърта година в
следния състав:
Председател:Величка Борилова
Членове:Зорница Гладилова
Мария Райкинска
при участието на секретаря Мариела П. Миланова
като разгледа докладваното от Мария Райкинска Въззивно търговско дело №
20241001000086 по описа за 2024 година
Производството е по реда на чл. 258 - чл. 273 ГПК.
С решение № 1350/08.11.2023 г. по т.д. № 827/2023 г. на СГС, VI-25 състав е
ПРИЕТО ЗА УСТАНОВЕНО на основание чл. 422 ГПК, че
„СТРОИТЕЛНО[1]ПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ ХОЛДИНГ“ ЕООД с ЕИК *********,
седалище и адрес на управление гр. София, р-н Оборище, ул. „Буная“ № 8 дължи на
основание чл. 55, ал.1, пр.3 ЗЗД на ОБЩИНА НЕСЕБЪР, БУЛСТАТ *********, с
адрес гр. Несебър, ул. „Еделвайс“ № 10 сумата от 900 000 лв., платена с Преводно
нареждане от 26.09.2009 г. като аванс по Договор № 354/16.09.2009 г. с предмет
изпълнение на обект „Главен водопровод от деривация „Камчия“ до водоем „Ханска
шатра“ – 2 етап водоем Несебър – водоем „Ханска шатра“, прекратен по взаимно
съгласие на страните със Споразумение от 20.01.2022 г., ведно със законната лихва,
считано от 20.10.2022 г. до окончателното плащане, за която сума е издадена Заповед
№ 32020/07.11.2022 г. за незабавно изпълнение на парично задължение по чл. 417 ГПК
по ч.гр.д. № 56894/2022 г. по описа на СРС, 180 състав.
Ответникът „СТРОИТЕЛНО[1]ПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ ХОЛДИНГ“ ЕООД е
депозирал въззивна жалба, с която обжалва първоинстанционното решение изцяло.
Поддържа, че същото е неправилно поради нарушение на материалния закон и
съществени процесуални нарушения, и е необосновано. Излагат се доводи, че докладът
по делото е непълен и неточен. Съдът не отразил в него, че ще се произнесе по
нищожността на процесния договор за обществена поръчка, въпреки направеното
искане от жалбоподателя-ответник. Ставало дума за нищожност поради противоречие
с императивна правна норма, поради което съдът бил длъжен да се произнесе дори без
възражение на страните, съобразно Тълкувателно решение от 27.042022 г. по тълк. д.
№ 1/2020 г. на ОСГТК. В нарушение на процесуалния закон съдът нито променил
доклада по делото, нито променил правната квалификация въз основа на направеното
1
от ответника възражение за нищожност. Сочи се още, че процесният договор за
възлагане на обществена поръчка противоречи на Закона за изменение и допълнение
на Закона за водите, обн. ДВ 47/23.06.2009 г. Въз основа на тези изменения възложител
било „ВиК Бургас“, ЕАД, а не Община Несебър. Нарушени били чл. 198н и чл. 198о от
Закона за водите. В противоречие с разпоредбите на материалния закон СГС приел, че
не е налице нищожност поради противоречие със закона, установима при съпоставка
съдържанието на договора с императивна правна норма. Поддържа се още, че
обжалваното решение противоречи на чл. 55, ал. 1 ЗЗД и чл. 114 ЗЗД. Според
жалбоподателят съдът следвало да обсъди възражението за нищожност на ответника и
да даде различна правна квалификация на предявения иск. След като претендираната
сума била дадена по нищожен договор, връщането й се дължало като дадено без
основание, а не като дадено на отпаднало основание поради прекратяване на договора.
Давността за даденото без основание щяла да тече от датата на плащането 26.09.2009
г., а не от датата на прекратяване на договора, поради което и същата била изтекла към
датата на исковата молба. Направено е искане обжалваното решение да бъде отменено,
а искът отхвърлен изцяло.
Ответникът ОБЩИНА НЕСЕБЪР е депозирал отговор на въззивната жалба, в
който излага доводи за нейната неоснователност.
Съгласно разпоредбата на чл. 269 ГПК въззивният съд се произнася служебно по
валидността на решението и по допустимостта – в обжалваната му част, като по
останалите въпроси е ограничен от посоченото в жалбата. Следователно относно
правилността на първоинстанционното решение въззивният съд е обвързан и следва да
се произнесе в рамките на наведените от страните оплаквания, като обаче следва
служебно да провери спазването на императивни материалноправни разпоредби,
приложими към спора (така т. 1 от тълк. решение № 1/2013г. по тълк.д. № 1/2013 г. на
ВКС, ОСГТК).
Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е валидно.
Във връзка с допустимостта и правилността, като взе предвид наведените във
въззивната жалба пороци на атакувания акт и прецени събраните по делото
доказателства, намира за установено следното от фактическа и правна страна:
Ищецът Община Несебър е твърдял в исковата молба, че с ответника
„СТРОИТЕЛНО[1]ПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ ХОЛДИНГ“ ЕООД, въз основа на открита с
Решение № 36/02.06.2009 г. процедура по възлагане на обществена поръчка и
определен съгласно Решение № 50/24.08.2009 г. за класиране на подалите оферти
участници изпълнител, сключили Договор № 354/16.09.2009 г. с предмет изпълнение
на обект „Главен водопровод от деривация „Камчия“ до водоем „Ханска шатра“ – 2
етап водоем Несебър – водоем „Ханска шатра“. В изпълнение на задълженията си по
този договор Община Несебър, в качеството си на възложител, платила на 26.09.2009 г.
на ответното дружество, в качеството му на изпълнител, аванс в размер на 900 000 лв.
Ищецът е твърдял, че административни процедури, необходимостта от които
произтичала от приетите изменения на Закона за водите на 24.09.2009 г. и конкретно –
създадените чл. 198а-198х от ЗВ, станали пречка за изпълнението на обекта, тъй като
следвало да приключи определянето на ВиК активите като държавна, респ. общинска
собственост, както и основните насоки за развитието на сектора. Поради това със
Споразумение от 20.01.2022 г. страните прекратили Договор № 354/16.09.2009 г. и
уговорили, че връщането от ответника на получената авансово сума в размер на 900
000 лв. ще стане по предложен от него план за погасяване. Такъв той предложил с
писмо, входирано при ищеца на 06.06.2022 г., приет от Община Несебър с писмо изх.
№ Н4-ФСО-1894- 002/09.06.2022 г., получено от ответника на 10.06.2022 г. Ищецът е
поддържал, че ответникът не спазил приетия план за разсрочено възстановяване на
2
сумата от 900 000 лв., поради което с писмо изх. № Н4-ФСО-1894-003/23.09.2022 г.,
получено от ответника на 26.09.2022 г., ищецът оттеглил съгласието си за
възстановяване на платения аванс по предложения план за възстановяване и на
основание чл. 84, ал.2 ЗЗД поканил ответното дружество да плати сумата в 3-дневен
срок. Поради неплащане в дадения срок, ищецът подал заявление за издаване заповед
за изпълнение по чл. 417 ГПК, против която в законоустановения срок постъпило
възражение от ответника. Съдът указал на Община Несебър възможността да предяви
иск за установяване на вземането си. Предвид това ищецът е поискал съдът да приеме
за установено, че ответникът дължи на ищеца сумата от 900 000 лв., платена като аванс
по Договор № 354/16.09.2009 г. с предмет изпълнение на обект „Главен водопровод от
деривация „Камчия“ до водоем „Ханска шатра“ – 2 етап водоем Несебър – водоем
„Ханска шатра“, прекратен по взаимно съгласие на страните със Споразумение от
20.01.2022 г., ведно със законната лихва, считано от 20.10.2022 г. до окончателното
изплащане, за която сума е издадена Заповед за незабавно изпълнение на парично
задължение № 32020/07.11.2022 г. по ч.гр.д. № 56894/2022 г. по описа на СРС, 180
състав.
Ответникът „СТРОИТЕЛНО[1]ПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ ХОЛДИНГ“ ЕООД е
депозирал отговор на исковата молба, с който е оспорил иска. Възразил е, че исковата
молба е нередовна поради противоречие в обстоятелствената и част, изразяващо се в
това, че сочените в исковата молба изменения на закона, станали пречка за изпълнение
на договора, са влезли в сила на 24.09.2009 г., а авансът бил платен на 26.09.2009 г.,
т.е. и към датата на плащането посочената законова пречка е била налице. Възразил е и
че ищецът не е посочил на кое от основанията по чл. 55 ЗЗД предявява иска.
Релевирано е възражение на основание чл. 110 ЗЗД за погасяване на предявения иск по
давност.
С допълнителна искова молба ищецът е оспорил възраженията на ответника за
нередовност на исковата молба с доводи, че правната квалификация на иска се
определя от съда, а пречките за изпълнението на договора били свързани с
определянето на собствеността на ВиК съоръженията. Оспорено е възражението за
давност с доводи, че давностния срок започва да тече от датата на прекратяване на
договора, от който момент е изискуемо връщането на платения аванс.
В срока за отговор на допълнителната искова молба ответникът е депозирал
отговор, в който е изложил идентични на изложените в отговора на исковата молба
възражения. Направил е и искане съдът да се произнесе в мотивите на решението по
възражение, че сключеният между страните Договор № 354/16.09.2009 г. е нищожен на
основание чл. 26, ал.1, пр. второ ЗЗД, поради противоречие със закона без да сочи
конкретните правни норми, на които противоречи договорът.
В проведеното открито съдебно заседание ищецът е поддържал иска. Предвид
посоченото в определението по чл. 374, ал. 1 ГПК, че възражението за нищожност на
първоначалния договор между страните е преклудирано, ответникът е представил
писмено становище, в което е поддържал, че с Тълкувателно решение от 27.04.2022 г.
по тълк.дело № 1/2020 г. на ОСГТК на ВКС се приема, че съдът е длъжен да се
произнесе в мотивите на решението по нищожността на правни сделки или на отделни
клаузи от тях, които са от значение за решаване на правния спор, без да е направено
възражение от заинтересованата страна, ако нищожността произтича пряко от сделката
или от събраните по делото доказателства, поради което СГС трябва служебно да се
произнесе по нищожността на договора. Поддържал е, че договорът между страните е
нищожен като противоречащ на чл.198н и чл. 198о от Закона за водите, които
изменения са приети с обнародването на ЗИД на ЗВ, ДВ бр. 47 от 23.06.2009 г., тъй
като към датата на сключване на процесния договор Община Несебър не е била
3
възложител по смисъла на чл. 5, ал.1 и ал.2 от ЗОП, а възложител е било „ВиК-Бургас“
ЕАД, гр. Бургас. Предвид нищожността на договора, предявеният иск следвало да се
квалифицира като такъв с правно основание чл. 55, ал.1, пр. 1 от ЗЗД, в който случай
давността по отношение на вземането течала от датата на плащането 26.09.2009 г. и
към датата на предявяване на иска била изтекла.
В подкрепа на твърденията и възраженията на страните по делото са събрани
писмени доказателства.
Видно от приложеното ч.гр.д. № 56894/2022 г. по описа на СРС, 180 състав, по
заявление на Община Несебър по чл. 417 ГПК от 20.10.2022 г., СРС е издал Заповед за
изпълнение на парично задължение въз основа на документ № 32020/07.11.2022 г. и
изпълнителен лист от същата дата против длъжника „СТРОИТЕЛНО-
ПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ ХОЛДИНГ“ ЕООД за сумата от 900 000 лв., платена по
Договор № 354/16.09.2009 г., дължима на основание Споразумение от 20.01.2022 г.,
ведно със законната лихва, считано от 20.10.2022 г. до окончателното плащане. В
срока по чл. 414, ал.2 ГПК длъжникът е възразил писмено против заповедта и с
Разпореждане № 28263/02.03.2023 г. съдът е указал на заявителя на основание чл. 415,
ал.1, т.1 ГПК възможността да предяви иск за установяване на вземането си в
едномесечен срок от съобщението.
Разпореждането е получено от заявителя на 27.03.2023 г. и в указания срок по
чл. 415, ал.4 ГПК, на 26.04.2023 г. по пощата е подадена исковата молба, по която е
образувано настоящото дело.
Между страните не се спори, а и от представените по делото доказателства се
установява, че въз основа на открита с Решение № 36/02.06.2009 г. на основание чл. 3,
ал.1, т.1, чл. 7, т.1 и чл. 14, ал.1, т.1 от ЗОП на Кмета на Община Несебър процедура по
възлагане на обществена поръчка и определен съгласно Решение № 50/24.08.2009 г. за
класиране на подалите оферти участници изпълнител в лицето на ответника
„СТРОИТЕЛНО[1]ПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ ХОЛДИНГ“ ЕООД, между страните е
сключен Договор № 354/16.09.2009 г. с предмет изпълнение на обект „Главен
водопровод от деривация „Камчия“ до водоем „Ханска шатра“ – 2 етап водоем
Несебър – водоем „Ханска шатра“, по силата на който Община Несебър, в качеството
си на възложител възложила, а ответникът „СТРОИТЕЛНО-ПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ
ХОЛДИНГ“ ЕООД, в качеството си на изпълнител, приел да изпълни със свой сили и
средства всички СМР в обхвата на обществена поръчка с наименование „Главен
водопровод от деривация „Камчия“ до водоем „Ханска шатра“ – 2 етап водоем
Несебър – водоем „Ханска шатра“ при обща цена по договора в размер на 14 855
650.44 лв., платима съгласно чл. 9, както следва: - сума под формата на авансово
плащане, възлизащо на 30% от стойността по чл. 3 и – суми въз основа на
действително извършени СМР, описани в изготвени и подписани от страните
двустранно подписани протоколи и представени фактури. Срокът за изпълнение на
договора, съгласно чл. 13 е 540 дни, считано от по-късно настъпилата от двете дати –
датата на постъпване на аванса по ал.1 на чл. 9 по сметка на изпълнителя, или датата
на предаване на строителната площадка. Съгласно чл. 50, т.2 от договора, действието
му може да се прекрати по взаимно съгласие на страните.
Между страните не се спори и се установява от представеното Преводно
нареждане, че на 26.09.2009 г. Община Несебър превела на „СТРОИТЕЛНО-
ПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ ХОЛДИНГ“ ЕООД сумата от 900 000 лв. с основание
„частично плащане на аванс“ по процесния договор. Не се спори между страните, че
изпълнение по договора не е започнало.
Видно от Споразумение от 20.01.2022 г., съгласно чл. 2 страните са постигнали
съгласие за прекратяване на договор № 354/16.09.2009 г., считано от датата на
4
подписване на споразумението. Съгласно чл. 3 от споразумението, страните са
уговорили разсрочване на задължението за връщането на получения аванс от 900 000
лв. по график, който ответникът „СТРОИТЕЛНО-ПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ ХОЛДИНГ“
ЕООД е следвало да предложи в 3 месечен срок.
Установява се от представените доказателства, че „СТРОИТЕЛНО-
ПРЕДПРИЕМАЧЕСКИ ХОЛДИНГ“ ЕООД е предложило такъв план, който е бил
одобрен от ищеца Община Несебър, но поради но поради неплащане на първите три
вноски в уговорените срокове, с писмо изх. № Н4-ФСО-1894-003/23.09.2022 г.,
получено от ответника на 26.09.2022 г., ищецът е оттеглил съгласието си за
възстановяване на платения аванс чрез разсрочване и е поканил ответното дружество
да плати цялата сума в 3 дневен срок от получаване на поканата по посочена банкова
сметка.
При така установеното от фактическа страна, от правна страна настоящият
съдебен състав приема следното:
Предявен е иск по чл. 55, ал. 1, предл. трето ЗЗД при условията на чл. 422, ал. 1
ГПК. Искът е предявен в срока по чл. 415, ал. 4 ГПК и за вземането, предмет на
воденото заповедно производство, поради което е допустим.
По неговата основателност настоящата инстанция намира следното:
Неоснователно е оплакването на жалбоподателя, че посочената от първата
инстанция правна квалификация по чл. 55, ал. 1, предл. трето ЗЗД не е правилната
правна квалификация на предявения иск, тъй като следвало да бъде съобразено
направеното от ответника възражение за нищожност на процесния договор за
обществена поръчка, а при нищожен договор връщането на платеното се дължало на
основание чл. 55, ал. 1, предл. първо ЗЗД като дадено без основание. Правната
квалификация на иска се прави от съда въз основа на фактическите твърдения на
ищеца, от които той извежда съответното свое право или вземане и направеното искане
към съда съобразно избрания от ищеца начин на защита. Защитните възражения на
ответника не са в състояние да променят правната квалификация, освен когато ищецът
измени иска си след като ги научи. В случая Община Несебър е твърдяла в исковата си
молба, че иска да бъде установено вземането й за исковата сума като аванс, платен по
договор, който е прекратен по взаимно съгласие с ответника и поето от последния
задължение да върне авансово платената сума, т.е., твърди се вземане, произтичащо от
отпадане на основанието, на което е платено или предявеният иск е такъв именно по
чл. 55, ал. 1, предл. трето ЗЗД, а не по чл. 55, ал. 1, предл. първо ЗЗД. Евентуалната
нищожност на договора би имала значение за основателността на така предявения иск,
а не за правната му квалификация.
За основателността на така предявения иск е необходимо ищецът да докаже, че е
сключил с ответника сочения договор за обществена поръчка, че е заплатил аванс по
него в размер на 900 000 лева, че договорът е прекратен по взаимно съгласие на
страните преди неговото изпълнение и че поради прекратяването е отпаднало
основанието на направеното плащане, съотв. за ищеца е възникнало вземане за
връщане на платения аванс.
Ответникът следва да докаже възраженията си, от които своевременно
направено в срока по чл. 370 ГПК е само такова за погасяване на исковата претенция
по давност.
Следва да бъде разгледано и направеното от ответника възражение за
нищожност на договора за обществена поръчка поради противоречието му със закона,
доколкото, макар това възражение да е несвоевременно направено, съдът може и
служебно да направи такава преценка, ако нищожността произтича пряко от сделката,
5
съобразно разрешението, дадено с Тълкувателно решение от 27.04.2022 г. по тълк.дело
№ 1/2020 г. на ОСГТК.
Между страните не е спорно и се установява от събраните писмени
доказателства, че страните са сключили Договор № 354/16.09.2009 г. с предмет
изпълнение на обект „Главен водопровод от деривация „Камчия“ до водоем „Ханска
шатра“ – 2 етап водоем Несебър – водоем „Ханска шатра“, след проведена обществена
поръчка, като в изпълнение на задълженията си по него ищецът-възложител е заплатил
на ответника аванс в размер на 900 000 лева.
Относно евентуалната нищожност на договора поради противоречие със закона
въззивната инстанция е дала възможност на страните да заявят становище, предвид
оплакванията на жалбоподателя за процесуалната изненада при която са били
поставени страните от първоинстанционния съд, но такова становище не е изложено до
приключване на съдебното дирене пред тази инстанция. Следва да бъде посочено на
първо място, че до нищожност като санкция за нарушена правна норма може да се
стигне само ако е нарушена императивна правна норма. Нищожността от друга страна
се преценява към момента на сключване на договора, т.е., преценката на
съответствието на договора със закона следва да бъде направена спрямо такива
императивни норми, които са действащо право към момента на сключване на договора.
Настоящият съдебен състав не намира да е налице такова нарушение. По отношение
законовите норми, сочени от ответника - чл.198н и чл. 198о от Закона за водите, които
са приети с обнародването на ЗИД на Закона за водите, ДВ бр. 47 от 23.06.2009 г.,
следва да бъде посочено, че същите са приети след датата на сключване на договора
(16.09.2009 г.) и предвид посоченото, че съответствието на договора се преценява с
действащите към момента на сключването му правни норми, то преценка на такова
съответствие с още невлезли в сила разпоредби не следва и не може да бъде правена.
Ето защо предвид това и предвид липсата на други своевременно направени
възражения за нищожност на процесния договор, следва да бъде прието, че същият е
действителен и е обвързвал страните по него.
Не е спорно също, че страните са подписали Споразумение от 20.01.2022 г., с
което по взаимно съгласие са прекратили действието на договора за обществена
поръчка, като липсват твърдения и доказателства изпълнението му от страна на
ответника да е започвало или да е приключило към този момент. Липсват и каквито и
да е възражения по отношение действителността на това споразумение. С
прекратяването на договора е отпаднала причината, поради която на ответника е бил
заплатен аванс, съответно той дължи да върне получената сума. Независимо от
разсрочването на задължението за връщане на авансовата сума и соченото
неизпълнение на договорения график, съответно оттеглянето на съгласието на ищеца
за това разсрочване и неговото действие, към настоящия момент е настъпила и
последната падежна дата по графика (15.06.2023 г.), поради което и вземането е изцяло
изискуемо. Все пак, доколкото има и претенция за законна лихва, следва да бъде
посочено, че от една страна ответникът не е доказал да е изпълнявал договорения
график за разсрочване на плащането, а от друга страна ищецът му е връчил на
11.08.2022 г. предупреждение (посочено в неоспореното от ответника писмо изх. №
Н4-ФСО-1894-003/23.09.2022 г.), че ако до 15.08.2022 г. не плати първите две дължими
вноски, Община Несебър ще оттегли съгласието си за разсрочване на вземането. Не се
доказва плащане да е извършено, поради което и връченото на 26.09.2022 г. изявление
за оттегляна съгласието за разсрочване е породило действието на разваляне на
уговорката за разсрочване по реда на чл. 87, ал. 2 ЗЗД, поради което и цялото вземане в
размер на 900 000 лева е станало изискуемо с получаване на това изявление.
Неоснователно е поддържаното и пред въззивната инстанция възражение за
6
погасяване на иска по давност. Съгласно т.7 ППВС № 1/79 г. вземанията, произтичащи
от фактическите състави на неоснователно обогатяване по чл.55, ал.1 ЗЗД, се погасяват
с изтичането на петгодишната давност по чл. 110 ЗЗД, като в случаите на третия
фактически състав на чл. 55, ал.1 ЗЗД, който е налице в процесния случай, поради това
че основанието е налице към момента на извършване на престацията и тя не може да се
иска обратно, докато то съществува, вземането става изискуемо от деня, в който отпада
основанието. В случая основанието е отпаднало с прекратяването на договора със
споразумението от 20.01.2022 г., като освен това задължението за връщане на
платената сума е било разсрочено от страните. До подаване на заявлението по чл. 417
ГПК – 20.10.2022 г. не е изтекъл предвидения в закона петгодишен давностен срок,
поради което възражението за погасяване вземането по давност е неоснователно.
Доколкото на 20.10.2022 г. е депозирано заявлението по чл. 417 ГПК, то от тази
дата насетне ответникът дължи и законната лихва върху главницата.
Установеното наличие на всички елементи от фактическия състав по чл. 55, ал.
1, предл. трето ЗЗД обосновава основателност на претенцията, поради което следва да
бъде признато за установено, че ищецът има към ответника вземане за сумата 900 000
лева, произтичаща от прекратяването на процесния договор за обществена поръчка,
както и вземане за законна лихва от датата на депозиране на заявлението по чл. 417
ГПК до окончателното изплащане на задължението.
Поради достигане от въззивната инстанция до краен извод, идентичен с крайния
извод на първата инстанция, обжалваното решение е правилно и следва да бъде
потвърдено.
По разноските: Право на разноски при този изход от спора пред въззивната
инстанция има въззиваемият, но той не претендира такива, съответно – разноски не
следва да бъдат присъждани.
Воден от изложеното, Апелативен съд – София
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 1350/08.11.2023 г. по т.д. № 827/2023 г. на СГС,
VI-25 състав.
Решението подлежи на обжалване пред ВКС в едномесечен срок от връчването
му на страните, при условията на чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
7