П Р О Т О К О Л
13.10.2016
г., град ***
***КИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, НАКАЗАТЕЛЕН
СЪСТАВ
на тринадесети октомври, 2016 година
в публично съдебно заседание в следния състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КАЛИПТЕН
АЛИД
СЪД.ЗАСЕДАТЕЛИ: А.П.Н.С.
Секретар – А.Н.
Прокурор – ЗЛАТКО ТОДОРОВ
Сложи
за разглеждане, докладваното от съдия Алид
НОХД № 122 по
описа за 2015 година.
На именното повикване в 10:00 часа
се явиха:
ОКРЪЖНА ПРОКУРАТУРА –
Редовно призована, представлява се от
прокурор Тодоров.
ПОДСЪДИМИЯТ – М.А.А. – Редовно уведомен от предходно съдебно заседание, явява се
лично, представлява се от адв. Е.Ф. от
ДАК, редовно упълномощена отпреди.
СВИДЕТЕЛЯТ – И.А.А. – нередовно
призован, не се явява. Призовката е върната в цялост с отметка, че лицето живее
в чужбина. Съгласно изпратената справка от ОД на МВР – *** с рег. №
357000-7025/29.09.2016г. е видно, че лицето е напуснало пределите на Република
България последно на 13.09.2013г. през ГКПП Кулата и към момента липсват данни
същият да се е завърнал в страната.
Съдът докладва:
С решение от 11.10.2016г. на Общо събрание на Апелативен съд гр. ***, съдебният
заседател К.Д.К. на основание чл. 71 ал.1 т.7 от ЗСВ предсрочно е освободена
като съдебен заседател, поради което с оглед изискването за неизменност на
съдебния състав, на основание чл.258 ал.2 от НПК съдът
О П Р
Е Д Е Л И :
ЗАМЕНЯ съдебен заседател К.Д.К. със съдебен заседател Н.Я.С. и обявява, че
делото следва да се разгледа начална съдебна фаза.
ПО
ХОДА НА ДЕЛОТО
ПРОКУРОРЪТ: С новия съдебен състав
да се даде ход на делото.
Адв. Ф.: Да се даде ход на делото.
След изслушване становищата на страните и с оглед липсата на процесуални
пречки за даване ход на делото, съдът
О П Р
Е Д Е Л И :
ДАВА
ХОД НА ДЕЛОТО
На основание 272 от НПК съдът пристъпва към проверка самоличността на
подсъдимия, като прави справка с личната карта на лицето.
ПОДСЪДИМИЯТ М.А.А. - роден
на ***г***, българин, български гражданин, с основно образование, неженен, не
осъждан, ЕГН: **********.
На основание чл. 274, ал.1 от НПК председателят на състава обявява имената
на членовете на състава, прокурора, секретаря и разяснява на страните правото
на отвод и след като не постъпиха възражения в тази насока, съдът разяснява на
подсъдимия правата му, предвидени в НПК.
ПОДСЪДИМИЯТ: Известни са ми правата, предвидени в НПК.
На основание чл.275 ал. 1 от НПК съдът разяснява правото на страните да
правят искания по доказателствата и реда на съдебното следствие.
ПРОКУРОРЪТ: Към момента не правя искания по доказателствата и реда на
съдебното следствие
Адв.Ф.: Искания по доказателствата нямаме, но поддържам искането си,
изразено при първоначалното гледане на делото от друг съдебен състав за прекратяване
на съдебното производство и връщане на делото на досъдебна фаза. Поддържам
становището си за допуснати съществени процесуални нарушения на досъдебното
производсдтво, които се изразяват в следното:
На първо място нарушено е правото на подзащитния ми да участва при разпита
на свидетелите пред съдия, като това е постигнато чрез късното му
несвоевременно привличане като обвиняем. Привличането като обвиняем за първи
път е извършено броени дни преди първите предявяване на материалите по делото.
На 28.11.2014г. е привлечен като обвиняем, а материалите по делото са предявени на 08.12.2014. Привличането като
обвиняем е осъществено, след като са били извършени всички ключови процесуални
следствени действия, макар теоретически и практически това да е било възможно
да бъде сторено на много по-ранен етап
от производството, по този начин е осуетено правото на подзащитния ми да
участва при разпита на свидетелите пред съдия, каквото право би възникнало за
него, ако разследващият орган се беше съобразил със задълженията си по чл. 203
от НК за своевременното извършване на всички действия по досъдебното
производство и ако го беше привлякъл като обвиняем преди разпитите на свидетелите. Видно от
материалите по делото, особено от подредбата
им в Том І от досъдебното производство е, че постановлението за привличане, протоколът за разпит на
обвиняем са класирани доста по-напред сред материалите на стр. 35-36. Оттам -
нататък са класирани протоколите за
другите процесуални следствени действия, от което разбира се следва нормалната
логика на извършване на процесуално- следствени действия в съответствие със
задълженията по чл. 203 от НПК, т.е. за
своевременност, но проследявайки хронологически се установява, че са разпитани
свидетелите, разпитани са след това пред съдия, назначавани са експертизи,
събрани са абсолютно всички доказателства, които разследващият орган е приел за
необходими и едва накрая, формално той е привлечен като обвиняем и по този
начин е осуетено, както правото му на
участие в разпита пред съдия на свидетелите, така и да изяви желание да
участва при събирането и на други доказателства. Разпоредбата на чл.6 § 5 буква
„д” от Европейската конвенция за защита
правата на човека гарантира не само
равенството на страните, но изисква и всички доказателства, на които
обвинението разчита да бъдат представени публично по възможност в открито заседание
или на обвиненото лице или на подсъдимия да бъде гарантирана адекватна
възможност на един по-късен етап да оспорят тези доказателства. В константната практика на Европейския съд по
правата на човека се приема, че
използването на показания, дадени в
досъдебното производство, не противоречи на правото на справедлив процес, но
само ако е изпълнено условието подсъдимият да има ефективно право да оспори
тези доказателства. Мисля, че не е нужно да ви убеждавам, че след като тези
разпити са извършени в отсъствие на обвиняемия без, той да е призован поради
понятната причина, че тогава не е бил конституиран въобще като страна като
обвиняем по делото и при данните за единия свидетел, който не е в
България, двама свидетели, които
отказват да получат призовките си, вероятно ще се стигне до хипотезата и до
спора дали да се прочитат и приобщават техните показания, дадени пред съдия в
досъдебното производство. Това е въпрос, който съдът може да реши впоследствие,
но като че ли съществува доста сериозен риск от прочитането им на тези
показания, приобщаването им като
доказателства по делото без на този етап моят подзащитен да може да ги оспори
ефективно. Това считаме, че нарушава правото му на защита и правото му на участие
в процеса, включително правото му на справедлив съдебен процес. Постановяването на
осъдителна присъда въз основа на показанията на свидетели, дадени пред
съдия в досъдебното производство без
участието на обвиняемия, поради късното му конституиране като такъ,
представлява съществено нарушение на процесуалните правила, нарушаващи правото
му на защита и законно основание за възобновяване на наказателното
производство, като в тази насока се позоваваме на Решение №228/16.04.2010г. на
ВКС по н.д. №172/2010г. на ІІІ НО.
Освен това считаме, че постановлението за привличане като обвиняем, както и обвинителният акт не
съдържат изискуемите реквизити. Имам
предвид следното: Съгласно утвърденото
разбиране в константната съдебна практика на ВКС и приложението на чл. 252 ал.1
от НК, нормата е бланкетна с изключение
само на изискването сделката да се извършва по занятие. Когато приложимата наказателна норма е бланкетна и ни препраща,
допълнително трябва да се посочат и нарушените други правни разпоредби. Видно е
от постановлението за привличане като обвиняем, както и в обвинителния акт,
посочени са правните норми от закона за кредитните институции, които изискват
разрешение за извършването на банкови сделки по занятие, но никъде в тези
актове и постановление за привличане като обвиняем и в обвинителния акт не се
съдържа правната квалификация на банковите сделки. Банковите сделки са уредени
в Търговския закон по чл. 420 и чл. 447. Това е съществено, тъй като ние имаме
и възражения за несъставомерност на деянието. А освен това в обвинителния акт
не са посочени фактите и обстоятелствата, които да навеждат на извод или поне
на предположение, че визираните сделки са извършвани по занятие. Има съществена
разлика между това сделките да се извършват по занятие и системността, която
изисква поне три случая. Системността не
е еднозначно с извършване на сделките по занятие. С оглед на това, моля да
прекратите съдебното производство и да
върнете делото на прокуратурата за отстраняване на допуснатите
процесуални нарушения. Наред с това ние имаме и възражения за несъставомерността
на деянието. В най-общ план съгласно Закона за кредитните институции банковата
дейност включва кумулативно две неща: едното от тях е публично привличане на
влогове или други възвръщаеми средства и даване на кредити. Съгласно чл.3 ал.1
т.3 от Закона за кредитните институции, даването на кредити, даването на
заеми от средства, които не са набрани
чрез публично привличане на влогове или други възвръщаеми средства, не е банкова дейност. Правя само
кратко въведение, ще представя и подробното ми становище на вниманието на съда,
по хода по същество. Даването на заеми от собствени средства не е банкова
дейност, не е банкова сделка и поради това считаме, че деянието е
несъставомерно. В подкрепа на нашето становище за несъставомерност на деянието
се позоваваме и на публикация в „Адвокатски
преглед”, Бр. 10-12 от 2010г, критичен преглед на съдебната практика,
като изложеното там становище в голяма степен се покрива с нашата позиция за
несъставомерност на деянието. Представям копие от публикацията на съда и на
прокуратурата за сведение само. За съжаление нямам друг екземпляр, но мога да
го разпечатам след това.
ПРОКУРОРЪТ: Считам, че възраженията на защитата са неоснователни.
Привличането на лице в качеството му на обвиняем става съгласно разпоредбата на
чл. 219 от НПК, т.е. когато се съберат достатъчно доказателства за неговата виновност. До този момент, ако
бъде привлечено едно лице, на практика то ще бъде неправилно и неоснователно. В
конкретния случай, видно от доказателствата по делото, както разследващия
полицай, така и аз като наблюдаващ
прокурор съм си изпълнил задълженията и съм спазил закона и едва, когато съм се
убедил, че са събрани достатъчно доказателства обвиняемият да е извършил
виновно престъплението, за което му е повдигнато обвинение, едва тогава същият е бил привлечен в
качеството на обвиняем. Противното, както казах, би било неоснователно.
На второ място считам, че с това
негово привличане към момента в хода на разследването с нищо никой не му е
попречил той да участва ефективно в наказателния процес. От една страна той е
имал възможността, когато са го разпитвали и привлечен като обвиняем да направи
необходимите бележки, искания, възражения
и да посочи нови доказателства и т.н., и ако същите бяха относими, щяха
да бъдат уважени. Той не е направил такива искания. Разпитът му е от два реда.
На следващо място, при предявяването, когато се предоставят всички материали по
делото, той също има право да се запознае с всичко, което е в кориците на
делото и отново да направи своите искания и бележки. На следващо място,
централната фаза на наказателния процес
е съдебната фаза, т.е. ние сме точно в този момент, в тази фаза и той има
пълното право да прави искания, бележки и възражения, да представя и нови доказателства,
да не изброявам правата, които има в качеството му на обвиняем, и именно
събраното като доказателства в хода на съдебното следствие се цени най-много от
съда. Така, че не виждам с какво ние сме му нарушили процесуалните права и сме
го ограничили в нещо от всичко това.
По отношение на несъставомерността и другите възражения, изразени от
защитата считам, че наистина те са по същество и касаят материално-правната
норма на чл. 252 и когато дойде времето по същество да пледирам, тогава би
следвало да се вземе отношение, а не сега. На практика се борави от страна на
защита със съждения, че евентуално свидетелите, ако не дошли, че ако евентуално
нещо друго, ако не станело. Затова казвам, в централната фаза в НПК са
предвидени достатъчно способи и механизми, могат да бъдат доведени свидетели,
ако е необходимо, знаете има и принудително довеждане, да бъдат разпитани и той
ще има възможността да задава въпроси и да прави други искания и бележки, но не
може, при положение, че те нямало да дойдат, да се казва, че сме му нарушили
правата. По отношение на липсата на реквизитите по обвинителния акт, аз считам,
че съм си изпълнил задълженията по закон, визирани в чл.246 ал.1 от НПК като
точно и ясно съм очертал рамките на обвинението, посочил съм относимите към
обвинението факти и обстоятелства, даже съм направил коментар и на Закона
за кредитните институции и банковото
дело, което можех да го спестя. В
диспозитива са посочени точно кои норми
от тези два закона са във връзка с извършеното престъпление и не считам, че
диспозитивът на обвинението трябва да се превърне в роман и да преписваме
закон, който е ясен и известен на всички, и да пълня, и да правя романи с обяснения кое какво е и т.н.
Съгласно Тълкувателно решение № 2 прокурорът има задължението да очертае
рамката на обвинението и аз считам, че съм я очертал.
След изслушване становищата на страните по повод възраженията на защитата
за прекратяване на съдебното производство и връщане на делото на прокурора,
съдът се оттегли на тайно съвещание, след което произнесе своя съдебен акт в
присъствието на страните.
Съдът намира искането на защитника за прекратяване на съдебното
производство на основание чл.288, ал.1 от НПК и връщане на делото на прокурора поради
допуснато отстранимо съществено нарушение на процесуалните правила за
основателно, макар на различни от изтъкнатите от него съображения:
Привличането в качеството на обвиняем и предявяването на постановлението на
обвиняемия в хода на досъдебното производство не е обвързано с конкретен,
визиран в закона срок. Разпоредбата на чл. 219 ал.1 от НПК единствено указва,
че следва да са налице достатъчно доказателства за виновността на определено
лице в извършване на престъпление. Тази преценка изцяло е в прерогативите на
разследващите органи. Ето защо, не е налице пречка да бъде проведен разпит по
реда на чл. 223 от НПК на свидетели пред съдия при условие, че няма привлечено
в качеството на обвиняем дадено лице /по аргумент от чл. 223 ал.2 от НПК/.
Направените възражения по отношение на липсата на основни реквизити в
диспозитива на обвинителния акт, настоящият съдебен състав също не споделя, тъй
като видно от същия/диспозитива/ е, че са възведени всички съставомерни признаци,
предвидени в хипотезата на материалния закон и са визирани съответните факти
съобразно процесната разпоредба на чл. 252 ал.1 предл.1 от НК.
Наведеното твърдение за несъставомерност на деянието, настоящият съдебен
състав намира, че следва да се остави без коментар, тъй като това е въпрос,
който може да бъде обследван едва в мотивите на крайния съдебен акт.
Изразяването на предварително становище в тази насока би довело до евентуален
извод за предубеденост на съдебния състав.
Съдът намира обаче, че са налице основания за прекратяване на съдебното
производство и връщане на делото на прокурора поради други допуснати съществени
процесуални нарушения, изразяващи се в следното:
Видно от обстоятелствена част на обвинителния акт е, че относно процесното
деяние, извършено през м.август 2012г са визирани две лица -свидетелят В.И.К. и
свидетелката З.И.С., които по техни твърдения са взели заем от подсъдимия срещу
лихва, а в диспозитивната част е посочен само единият от тях, без конкретна
преди това обосновка защо. Наличието на вътрешно противоречие в горепосочения
акт указва на допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в
затруднение подсъдимият да разбере в какво точно се обвинява и срещу какви
факти следва да се брани. Това неминуемо е довело до ограничаване на правото му
на защита. В тази връзка следва да се извършат всички необходими и възможни
процесуално-следствени действия точно кои лица, какви суми, за какъв период,
евентуално срещу каква лихва, са взели заеми от подсъдимия. Едва след
прецизиране на визираните факти и след обстоен анализ на всички събрани по
делото доказателства, прокурорът би следвало да осъществи своите правомощия по
смисъла на чл.242 от НПК.
Воден от горното, съдът на основание чл.288, ал.1, т.1 от НПК
О П Р
Е Д Е Л И : № 292
ПРЕКРАТЯВА
съдебното производство по НОХД №122/2015г. по описа на Окръжен съд - град *** и
ВРЪЩА делото на съответния прокурор
в Окръжна прокуратура - град *** за отстраняване на допуснатото съществено
нарушение на процесуалните правила, визирани в обстоятелствена част на настоящия
съдебен акт.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО подлежи на обжалване и протестиране с частна жалба и частен
протест в седмодневен срок от днес пред Апелативен съд - град ***.
Заседанието приключи в 10:45 часа.
Протоколът е изготвен на 13.10.2016г.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СЕКРЕТАР: