Определение по дело №136/2023 на Административен съд - Силистра

Производството е образувано по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД гр.Силистра, подадена чрез представител по пълномощие адв.И.П. ***,срещу Решение от 22.05.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“,с което е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по обособена позиция 2- Договор №00513-2020-0007-02/08.10.2020г.,сключен с изпълнител ДЗЗД“КВ Силистра 2020“ на стойност 18 693 843.66 лева без ДДС и, по обособена позиция 3 - Договор №00513-2020-0007-03/08.10.2020г. с ДЗЗД„КВ Силистра 2020“ на стойност 17 116 239.02 лева без ДДС,с предмет:“Инженеринг за обект: “Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в гр.Силистра, с.А.и с.К.“ по обособени позиции, с уникален номер 00513-2020-0007“.

С оспорения акт е прието, че жалбоподателят е извършил нарушение с финансово влияние, индивидуализирано по следния начин:“Изпълнител,който не отговаря на установените изисквания на възложителя по процедурата за възлагане на обществена поръчка“- нарушение на чл.107 т.2 б.“а“ във връзка с чл.2 ал.1 т.1 ЗОП. Квалифицирано е като „нередност“ по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 на Наредба за посочване на нередности и, съответно на чл.5 ал.1 от същата, е определена ФК в размер на 25% от засегнатите допустими разходи от сключените договори по обособени позиции 2 и 3,след процедирана обществена поръчка (ОП) за изпълнение на проект:BG16M1OP002-1.016-0005 -„Изграждане на ВиК инфраструктура за обособената територия на „ВиК“ООД гр.Силистра“ и съгласно Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №Д-3 4-66/21.08.2019г.,рег.№BG16M1OP002 -1.016-0005-С01 в ИСУН 2020.

В открито съдебно заседание по адм.дело №236/2023г. на АС-Силистра, проведено на 21.02.2024г., процесуалният представител на ответния РУО на ОПОС е депозирал молба, с обективирано искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на ЕС по отношение на пет самостоятелно формулирани въпроси, релевантни за разрешаването на разглеждания от съда спор и съответно, заявено искане за спиране на производството, съгласно регламентацията от чл.631 ал.1 ГПК,вр. с чл.144 АПК. Искането е за тълкуване на т.14 от Насоките на Европейската комисия за определяне на финансови корекции,установени с Решение на Комисията от 14. 05.2019г., в следните насоки:

1. Допуска ли разпоредбата, регламентираща случаи, при които критериите за подбор или техническите спецификации са изменени след отварянето на офертите или са приложени неправилно, да бъде определяна финансова корекция и в случай, при който е изменен или неправилно приложен след отварянето на офертите друг документ, който е част от документацията по ОП,вкл. обявление или решение, като например „Техническо предложение/Предложение за изпълнение на поръчката“, „Указания за изпълнение“, „Техническо задание“, „Образец на предложение за изпълнение“, „Допълнителни условия“, „Документация за участие“, „Общи условия“, „Условия за допустимост“ и други?

2. В случай на установени технически изисквания или такива, свързани с техническо съответствие, съдържание на офертата или изпълнение на ОП в документ, част от документацията за участие, с наименование на документа различно от „Техническа спецификация“, като например „Техническо предложение/Предложение за изпълнение на поръчката“,„Указания за изпълнение“,„Техническо задание“,„Образец на предложение за изпълнение“, „Допълнителни условия“, „Документация за участие“, „Общи условия“, „Условия за допустимост“ и/или други, следва ли тези различни документи да се считат за част от Техническата спецификация?

3. В случай на положителен отговор на предходния въпрос, следва ли да се квалифицира като категория нередност по т.14 от Насоките на ЕК за определяне на финансови корекции, установено от управляващ/контролен/одитен орган несъответствие между офертата на участник или кандидат с посочените по-горе документи с различно наименование от „Техническа спецификация“?

4. В случай на отрицателен отговор на поставените по-горе въпроси, по какъв начин е обезпечено императивно установеното задължение на административния орган по защита на финансовите интереси на ЕС по ограничаване отчитането на неправомерен/недопустим разход, опорочен от нарушение, установено в оферта на избран изпълнител,но несвързано с критерий за подбор и/или Техническа спецификация,което не може да бъде категоризирано като нередност по т.14 от Насоките на ЕК, съгласно решения на висша национална съдебна инстанция?

5. Следва ли да бъдат приети за допустими разходи и същите напълно да бъдат одобрени и сертифицирани от страна на ЕК, когато по отношение на тях с окончателно съдебно решение е констатирано, че за АО не съществува правен способ за определяне на финансова корекция, с оглед обстоятелството, че установеното нарушение не може да бъде подведено под определена категория „нередност“ от националното или европейското законодателство?

Съдът е дал възможност на оспорващото дружество, чрез адв.Ив.П., да изрази писмено становище по искането, каквото с вх.№295/26.02.2024г. на АС-Силистра, е постъпило.Със същото се възразява срещу искането за спиране на делото, поради липса на необходимост, с оглед на неговия предмет, от тълкуване на поставените въпроси от ответния орган. Напротив, счита се, че искането не е свързано с тълкуване на норма от европейското право, щом не е посочена корелираща ѝ национална правна разпоредба, която да е в съдържателен конфликт със същата. Ето защо, самото искане следвало да се отклони поради отсъствие на предпоставките от чл.628 ГПК за неговото обсъждане изобщо. Счита се още, че относно приложението и обхвата на т.14 от Насоките на ЕК, няма съмнение и неговото точно прилагане е очевидно, не създава затруднения, поради което не се нуждае от каквото и да е тълкуване, още по-малко по специалния ред от чл.267 ДФЕС. Поддържа се, че формулираните въпроси от ответния РУО не представлявали искане за тълкуване на разпоредби от европейското право, а искане СЕС да отговори на правни въпроси, съобразно конкретните факти по настоящото дело. Напълно липсвали твърдения за противоречаща на общностното право национална норма, което изключвало приложението на възможността за отправяне на преюдициално запитване до СЕС. В този контекст се твърди, че РУО на ОПОС имайки съмнения относно: като какви нередности да квалифицира фактите по делото, всъщност очаквал СЕС да му укаже процесните нарушения под кой фактически състав попадат и ако не е на т.14 от Насоките, как да ги квалифицира, което сочело на абсолютна недопустимост на искането. Ето защо се настоява същото да бъде оставено без уважение.

Съдът, след като съобрази становищата на страните, намира следното: Искането за отправяне на преюдициално запитване до СЕС, съгласно чл.267 §1 б.“б“ от ДФЕС, е неоснователно, с оглед на формулираните въпроси по посочения начин. Това е така, защото тълкувателната компетентност на СЕС обхваща първичното право на ЕС; производното право без ограничения (както правнообвързващи актове, така и такива с препоръчителен характер). В своята практика по тълкуването на чл.98 и чл.99 от Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета от 11.07.2006г. за определяне на общи разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) №1260/1999, многократно е отбелязвал, че Насоките на ЕК (от релевантния по делото вид) не обвързват държавите-членки, но все пак им се препоръчва с т.1.1 от тях „да прилагат същите критерии и ставки при коригирането (по-специално съгласно чл.98 от посочения регламент) на открити от тях нередности.“ (Вж.т.45 от Решение на Съда от 08.06.2023г. по дело С-545/21).Насоките регламентират дейността на Комисията и помощните ѝ органи, в обсъждания сегмент - за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки и са насочени към държавите-членки, ползващи финансов ресурс от ЕСИФ, а не към конкретните бенефициери, на които последните предоставят безвъзмездна финансова подкрепа от същите фондове.

От най-новата практика на СЕС следва да бъде посочена т.44 от Решение на Съда от 30.01.2024г. по дело С-471/22 (Агенция „Пътна инфраструктура“ срещу „Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Транспорт“ 2007-2013г. и директор на дирекция „Координация по програми и проекти“ в Министерството на транспорта), според която:“[…] чл.98 §2 от Регламент №1083/2006 във връзка с общите принципи на правото на Съюза на добра администрация, на зачитане на правото на защита и на равните процесуални възможности, трябва да се тълкува в смисъл, че ако в прието на основание чл.99 от този регламент решение на Комисията установи нередност по смисъла на чл.2 т.7 от посочения регламент и с оглед на това определи финансова корекция на държава-членка, компетентните национални органи трябва по правило да съберат неправомерно получените суми,като определят финансова корекция на бенефициера на средствата след провеждане на самостоятелна административна процедура, в хода на която този бенефициер трябва да може да изрази надлежно и ефективно становището си.“

Или, Насоките установени с Решение на ЕК от 14.05.2019г. (преди това с Решение С(2013) 9527 от 19.12.2013г. на ЕК),вкл. релевираната т.14, нямат пряко приложение във вътрешното право, а представляват акт с препоръчителен характер относно спорното по делото правоотношение, но доколкото и с оглед на този му характер, не са изключени от обсега на правомощията на СЕС, съгласно регламентацията от чл.267 чл.1 б.“б“ ДФЕС, следва да бъде преценена необходимостта от тълкуване на въпросната т.14 от същите насоки. След съпоставка на систематичното ѝ място в нормения състав на таблица 2."Видове нередности и съответни ставки на финансови корекции" от Насоките на ЕК с таблицата, представляваща Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности -„Видове нередности и съответстващи процентни показатели за финансови корекции“, се установява, че националната уредба почти точно възпроизвежда поредността и съдържанието на нередностите и съответните им процентни показатели за ФК от Насоките на ЕК. Въпросната точка 14 се намира в Раздел II (2.2. от Насоките) „Оценяване на предложения и избор на изпълнител“, а според Насоките „Подбор на оференти и оценка на офертите“. По-същественото е, че като съдържание двете разпоредби са идентични, което изключва необходимостта за тълкуване на общностната. Същата не е неясна или противоречаща (съдържателно разминаваща се) на национална разпоредба от същия порядък.

Текстът на т.14 от Насоките на ЕК буквално е следният:“Критериите за подбор (или техническите спецификации) са изменени след отварянето на офертите или са приложени неправилно“, като същият от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата е:“Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно.“ Не се установява никаква разлика дори и при буквалното (лексикално) тълкуване, което изключва необходимостта от отправяне на преюдициално запитване до СЕС, съобразно искането на ответния орган. Как националният законодател ще уреди евентуалните несъответствия с други изисквания от документацията за ОП, е въпрос, стоящ извън периметъра на правомощията на СЕС по чл.267 ДФЕС. Съгласно чл.46 ЗНА разпоредбите на нормативните актове се прилагат според точния им смисъл, който в случая визира съответствие/несъответствие на офертите с критериите за подбор или техническите спецификации (и нищо друго). Според ал.3 на същия чл.46 ЗНА, разпоредбите с правоограничителен, санкционен, забранителен или друг неблагоприятен за техните адресати, характер (вкл. от разглеждания вид), се тълкуват само стриктно.

По повдигнатия въпрос, с формулирано искане по чл.629 ал.1 ГПК от ответния РУО, настоящият състав няма съмнение относно съдържанието и обхвата на релевираната разпоредба на т.14 от Насоките на ЕК, утвърдени с Решение на Комисията от 14.05.2019г., още повече, че същата е буквално (дословно) възпроизведена в т.14 на Приложение №1 към чл.2 ал.1 от националната Наредба за посочване на нередности, издадена по законовата делегация от чл.70 ал.2 ЗУСЕФСУ. При липса на съмнение относно нейното съдържание и обхват по отношение на фактите по настоящото дело, въпросът за тълкуването ѝ не следва да бъде обсъждан.

Настоящият състав, позовавайки се на принципа за „acte clair“ (френска доктрина, възприета в правото на ЕС, която гласи, че ако съдебно решение или правна норма са достатъчно ясни, тогава държава-членка няма задължение да отнесе преюдициален въпрос до СЕС) в настоящата хипотеза - нарушение на ЗОП, квалифицирано по т.14 от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата, съвпадаща изцяло като систематична подредба и текст с т.14 от Насоките на ЕК, т.е. попадаща в обхвата на общностното право, което чрез въпросната т.14, макар и с препоръчителен характер за държавите-членки, има корелация с казуса по делото, намира искането на ответния орган за неоснователно, воден от което и на основание чл.629 ал.2 ГПК, във връзка с чл.144 АПК

 

                                        О П Р Е Д Е Л И :

 

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по адм.дело №136/2023г. по опи- са на Административен съд гр.Силистра.

Определението не подлежи на обжалване по аргумент от чл.629 ал.2 ГПК, във връзка с чл.144 АПК, поради което настоящият състав насрочва открито съдебно заседание по делото на 03.04.2024г. от 14:00 часа, за която дата страните да бъдат призовани чрез съобщаването им и на настоящото определение.

 

СЪДИЯ: