РЕШЕНИЕ
№ 345
гр. Пловдив, 09.10.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, 3-ТИ ГРАЖДАНСКИ СЪСТАВ, в
публично заседание на осемнадесети септември през две хиляди двадесет и
четвърта година в следния състав:
Председател:Вера Ив. Иванова
Членове:Катя Ст. Пенчева
Тодор Илк. Хаджиев
при участието на секретаря Мила Д. Тошева
като разгледа докладваното от Вера Ив. Иванова Въззивно търговско дело №
20245001000367 по описа за 2024 година
Производството е въззивно по реда на чл. 294 от ГПК.
С решение № 92/5.07.2024 г. по т.д. № 886/2023 г. на ВКС е отменено
решение № 544/9.12.2022 г. по в.т.-д. № 18/2022 г. на ПАС в частта, с която е
потвърдено решение № 260399/18.10.2021 г. по т.д.№497/2019 г. на ОС-
Пловдив в частта за отхвърляне на иска на „В.“АД против О.С. за заплащане
на сумата 21 254,92 лв. с ДДС, представляваща претендиран остатък за
извършени, но незаплатени СМР по сключен между страните договор за обект
„Изграждане на многофункционална закрита спортна зала, спортно-
възстановителен комплекс, външни комуникации и околно строителство,
закупуване на машини, оборудване, обзавеждане и съоръжения,
реконструкция и модернизация на стадион и прилежащи спортни
съоръжения“ в град С., поради уважено възражение за прихващане с вземане
на ответника за неустойка по чл.11.1 от процесния договор, както и в частта на
разноските, дължими от „В.“АД за въззивното производство за сумата 484,20
лв. и за първоинстанционното производство за сумата 529,20 лв. Делото е
върнато за ново разглеждане от друг състав на АС-Пловдив с указание при
1
новото разглеждане на делото апелативният съд да уведоми страните, че ще се
произнесе по валидността на клаузата по чл.11,т.1 от процесния договор, като
им даде възможност да изразят становище и да ангажират доказателства,
както и че от апелативния съд следва да се разгледа и въпросът за изпадането в
забава на изпълнителя.
Обжалвано е решение № 260399/18.10.2021 г. по т.д. № 497/2019 г. на
ОС-Пловдив, с което е отхвърлен като неоснователен искът на „В.“АД-гр.С.
против О.С.-гр.С. за заплащане на сумата 550 031,87 лв. с ДДС,
представляваща претендиран остатък за извършени, но незаплатени СМР по
сключен между страните договор №**/7.05.2014 г. за обект „Изграждане на
многофункционална закрита спортна зала, спортно-възстановителен
комплекс, външни комуникации и околно строителство, закупуване на
машини, оборудване, обзавеждане и съоръжения, реконструкция и
модернизация на стадион и прилежащи спортни съоръжения“ в град С..
Жалбоподателят във въззивното производство „В.“АД-гр.С. с подадената на
26.11.2021 г. въззивна жалба обжалва постановеното от ОС-Пловдив решение
като неправилно и в частта му, относно която делото е върнато сега от ВКС за
ново разглеждане от друг състав на АС-Пловдив - с която част окръжният съд
се е произнесъл по направеното от ответника в отговора на исковата молба
евентуално възражение за прихващане с дължима от изпълнителя към
възложителя неустойка. Моли решението и в тази негова част да бъде
отменено по изложените в жалбата съображения и да бъде постановено от
въззивния съд решение, с което предявеният от него иск да бъде уважен. Като
ищец в производството пред окръжния съд предявява иск с правно основание
чл. 79, ал.1 във вр. с чл. 266, ал.1,изр.1 от ЗЗД за осъждане на ответната
община да му заплати сумата 550 031,87 лв. с ДДС, представляваща
неиздължен остатък от възнаграждение за възложените и приети СМР
съгласно договор за изпълнение на СМР №**/7.05.2014 г. за посочения по-
горе обект, сключен между О. като възложител и „В.**“АД, (понастоящем с
променено фирмено наименование „В.“АД-гр.С.) като изпълнител.
Претендира за присъждане на разноски.
Ответникът по жалбата О.С.-гр.С. моли тя да бъде отхвърлена като
неоснователна. Като ответник в производството пред окръжния съд оспорва
иска. Претендира за присъждане на разноски.
2
Третото лице-помагач на ответника по спора ДФ“З.“-гр.С. моли
въззивната жалба да бъде отхвърлена като неоснователна. В производството
пред окръжния съд взима становище за неоснователност на предявения иск.
Пловдивският апелативен съд провери законосъобразността на
обжалваното решение съобразно разпоредбата на чл. 294 във вр. с чл. 269 от
ГПК и във връзка с оплакванията и исканията на жалбоподателя, прецени
събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност и
намери за установено следното:
Безспорно е между страните, че между ищеца „В.“АД-гр.С. (към
момента на сключване на договора с фирмено наименование „В.**“АД,
променено през 2018 г. на „В.“АД) като изпълнител и ответника О.С. като
възложител на 7.05.2014 г. по реда на чл.41,ал.1 от ЗОП е сключен
представеният от ищеца в копие с исковата молба договор за строителство,
съгласно който О.-възложител възлага на дружеството-изпълнител
извършването на посочени СМР при обща стойност на договора 5 119 566,20
лв. без ДДС, като е установен начин на плащане на цената, и срок за
изпълнение на договора 8 месеца, считано от дата на влизането му в сила.
Безспорно е, че с анекс № 1/23.10.2014 г. общата сума по договора е
определена на 5 119 116,13 лв. Безспорно е, че към датата на подаването на
исковата молба в съда 19.06.2019 г. срокът за изпълнение е изтекъл. Няма
спор, че дружеството е извършило в изпълнение на договора СМР и че
ответникът-възложител е заплатил възнаграждение на ищеца-изпълнител.
С исковата молба от 19.06.2019 г. ищецът твърди, че той е изпълнил
договорените СМР, обектът е бил завършен и надлежно въведен в
експлоатация с разрешение за ползване от 15.12.2015 г., като на 14.09.2015 г. е
бил подписан протокол № 4 за изпълнени СМР, съгласно който стойността на
извършените СМР е 3 049 726,80 лв. Твърди, че е издал фактура от 14.09.2015
г., но дължимата сума била изплатена частично, като за плащане останала
сумата 458 359,89 лв. без ДДС или 550 031,87 лв. с ДДС. Твърди, че е
отправил през 2016 г. писмена покана за изплащане на тази сума, но
ответникът е отказал да го извърши, като се позовал на писмо от ДФЗ-
Разплащателна агенция, с което финансиращият орган отказва плащане на
част от заявената от О. сума в размер на 458 359,89 лв. без ДДС или 550 031,87
лв. с ДДС, тъй като част от изпълнените СМР не отговарят по вид и
3
количество на договорените (възложени с договора). Затова претендира за
присъждане на исковата сума.
С отговора на исковата молба от 2.08.2019 г. ответникът оспорва иска
като неоснователен и възразява, че той не дължи да плати на ищеца
неплатената искова сума, тъй като тя представлява редукция на финансовата
помощ от страна на ДФЗ за констатирани от него като неизпълнени по вид и
количество договорени СМР, съответно посочени, за които ДФЗ е отказал
финансова помощ, общо за сумата 458 359,89 лв. Заявено е евентуално, ако се
приеме основателност на исковата претенция, възражение за прихващане със
сумата 623 893,93 лв., представляваща уговорена неустойка по чл.11.1. от
раздел XI „Санкции“ на договора за строителство в размер на 10“ от
стойността на договора 5 119 116,13 лв. без ДДС или 6 238 939,36 лв. с ДДС.
Твърди, че с клаузата на чл.11.1. от договора изпълнителят е поел ангажимент
ако не изпълни възложените дейности и СМР или части от тях, или
изискванията за тяхното извършване съгласно техническото си предложение
и/или закона и/или договора, в установения в договора срок да дължи
неустойка в размер на 10 на сто от стойността на договора. Твърди, че
изпълнителят не е изпълнил посочени в отговора видове и количества СМР
(по контролен лист от проверка на място на ДФЗ и от писмо от 15.06.2016 г. на
ДФЗ) на обща стойност 458 359,89 лв. без ДДС или 550 031,87 лв. с ДДС и е
налице неизпълнение на възложените дейности или на части от тях в
установения по договора срок, което неизпълнение попада в хипотезата на
цитираната санкционна договорна клауза. Твърди, че на 19.06.2017 г. О. е
получила ново писмо от ДФЗ относно извършена проверка на място от
експерти на РТИ-Пловдив в периода 12.05.2016 г.-16.06.2016 г. и констатирани
несъответствия, сред които фигурират отново неизпълнени видове и
количества СМР от предмета на процесния договор, които са били възложени
на ищеца, но не са били изпълнени от него в срока, уговорен в договора,
съответно посочени в отговора. Твърди, че това неизпълнение на договора
също представлява основание за ангажиране на отговорността на ищеца за
неустойка, която е уговорена в размер на 10% от стойността на договора
независимо от вида, степента и стойността на неизпълнението. Заявено е
искане ако съдът приеме, че ответникът дължи сума на ищеца, да уважи
направеното възражение за прихващане, като извърши прихващането до
стойността на по-малката от двете суми.
4
С допълнителната искова молба от 23.08.2019 г. ищецът твърди, че
приемането на обекта без забележки и неговото въвеждане в експлоатация на
15.12.2015 г. след подписан на 14.09.2015 г. без забележки от възложителя
протокол № 4 за изпълнени СМР е доказателство, че ищецът е изпълнил
задълженията си по договора. Оспорва като неоснователно възражението за
прихващане, заявено от ответника, поради липса на неизпълнение от страна на
ищеца.
С отговора на допълнителната искова молба от 18.09.2019 г. ответната
община отново се позовава на наличие на неизпълнени СМР (пълно
неизпълнение на описаните в протокола СМР). Оспорено е становището на
ищеца относно заявеното от ответника възражение за прихващане, като
отново са изложени съображенията, изложени в отговора на исковата молба.
Становището от 27.12.2019 г. на третото лице-помагач на ответната по
спора община ДФ“З.“-гр.С. е, че искът е неоснователен.
С обжалваното съдебно решение от 18.10.2021 г. окръжният съд приема,
че от събраните по делото доказателства се установява, че изпълнителят не е
изпълнил реално, но са актувани от него като изпълнени, СМР на обща
стойност 440 647,46 лв. без ДДС или 528 776,95 лв. с ДДС, за присъждането
на която сума искът е неоснователен. Затова съдът намира, че е налице
разлика от 21 254,92 лв. до исковата претенция в размер на 550 031,87 лв. с
ДДС и следва да разгледа направеното от ответника евентуално възражение за
прихващане с дължима от изпълнителя към възложителя договорна
неустойка. Съдът установява, че срокът на договора от 8 месеца е започнал да
тече на 3.06.2014 г. и е изтекъл, за което спор между страните няма. Съдът
намира за установено, че на изпълнителя са възложени, но реално не са
изпълнени от него посочени в решението СМР, като за едни от тях е налице
изпълнение в по-малки от уговорените количества, а по отношение на други е
налице пълно неизпълнение, като общата стойност на посоченото
неизпълнение е 528 776,95 лв. с ДДС. Съдът приема, че са налице
предпоставките по чл.11.1. от договора между страните за начисляване на
договорна неустойка в тежест на изпълнителя, поради което възражението за
прихващане е основателно. Съдът посочва, че е предвидено тя да се изчисли
не на база стойността на неизпълнението, а на база общата стойност на
договора – 5 119 116,13 лв. без ДДС съгласно анекса от 23.10.2014 г., поради
5
което размерът на неустойката съобразно чл.11.1 от договора е 519 911,61 лв.
без ДДС, представляваща 10% от общата цена на договора. Тъй като тази сума
е по-голяма от сумата 21 254,92 лв., с уважаването на възражението за
прихващане съдът приема, че искът следва да се отхвърли изцяло.
С въззивната жалба от 26.11.2021 г. жалбоподателят твърди, че
решението е неправилно, защото не е налице неизпълнение от негова страна
на договорени СМР. Относно евентуално заявеното от ответната община и
уважено от съда възражение за прихващане с дължима от изпълнителя към
възложителя договорна неустойка се твърди, че формираните грешни,
необосновани изводи на окръжния съд водят и до неправилното му уважаване.
Жалбоподателят твърди, че всички СМР по договора са изпълнени и приети
без забележки, качествено и в срок, за което има подписани съответни
строителни книжа, поради което не е налице основание за начисляване на
договорна неустойка за забава, предвидена в чл.11.1. от договора. Заявява, че
претендираната от ответника неустойка касае изпълнението на договора в
срок. Заявява, че окръжният съд не е разгледал въпроса относно сроковете и
налице ли е забава от страна на изпълнителя. Заявява, че ответникът не
ангажира доказателства за забавено изпълнение на договора, а излага само
твърдения за некачествено изпълнени СМР. Заявява, че никоя от страните не
твърди, че обектът не е изпълнен в срок, нито ангажира доказателства за това,
и следва да се приеме, че работата е предадена и приета в срок. Твърди, че
затова не би могло да се направи извод, че претендираното неустоечно
обезщетение за забава по цитираната договорна клауза е относимо и към
забава на изпълнителя. Заявява, че не е доказано неспазване на сроковете за
изпълнение. Твърди, че окръжният съд е преценявал критерии, относими към
неустойка за неизпълнение, а не за забава. Твърди, че е игнорирана основната
стимулираща функция на неустойката за забава, а именно присъщата й
обезпечителна роля, като е оставена единствено наказателната функция, което
е недопустимо. Заявява, че неустойката по чл.11.1 наред с обезпечителната
функция цели и осигуряване навременното изпълнение на поетите с договора
задължения. Твърди, че определеният начин на формиране на мораторната
неустойка води до нарушаване на защитени от закона интереси на
изпълнителя и изобщо до отнемане на правото на възнаграждение за
изпълнени и приети СМР. Заявява, че в тази насока са и задължителните
указания в ТР № 1/15.06.2010 г. на ВКС, ОСТК. Счита възражението за
6
неустойка за забава, направено от ответника, за неоснователно и за
неправилен извода за окръжния съд за неговото уважаване.
С отговора на въззивната жалба от 20.12.2021 г. О.-ответник по нея
заявява, че са неоснователни доводите на жалбоподателя относно
приложението от съда на института на възражението за прихващане. Твърди,
че е установено от приетата СТЕ, че в процесния строителен обект са налице
неизпълнени видове и количества СМР, възложени с процесния договор за
строителство, а твърденията на ищеца за противното са неоснователни.
Твърди, че това е достатъчно основание, независимо и от степента на
констатираното неизпълнение, за да бъде ангажирана отговорността на ищеца
за неустойка. Твърди, че в случая неустойката не е за неизпълнение в срок,
както неоснователно твърди жалбоподателят, а уговорената с договора
неустойка е за неизпълнение на възложената с договора работа. Заявява, че в
текста на чл.11.1. от договора действително се съдържа текст, отнасящ се до
срока на изпълнението, но предвид факта, че и към момента се установява
неизпълнена част от възложените с договора СМР е очевидно, че е налице
неизпълнение в рамките на уговорения срок, което обосновава ангажирането
на отговорността на изпълнителя за неустойка. Заявява, че неустойката не е
уговорена като мораторна става ясно от самия текст на чл.11.1. от договора,
който не предвижда размерът на неустойката да се определя според срок на
забавеното изпълнение. Твърди, че определен по начина, уговорен в договора,
размерът на дължимата от изпълнителя неустойка далеч превишава
стойността на исковата претенция, поради което ако последната в някаква
степен се окаже основателна, тя се погасява с основателната претенция за
неустойка, заявена с възражението за прихващане.
С отговора от 31.12.2021 г. на въззивната жалба третото лице-помагач на
ответника ДФ“З.“-гр.С. заявява, че от заключението на СТЕ се доказва, че
някои от видовете СМР не са изпълнени, други са изпълнени в по-малки
количества от договорените, а трети са изпълнени неточно или са с променено
предназначение. Не е заявено становище във връзка с доводите на
жалбоподателя относно уваженото от окръжния съд възражение за
прихващане.
На 9.12.2022 г. е постановено от апелативния съд съдебно решение, с
което е потвърдено решението на окръжния съд.
7
С определение № 357/16.02.2024 г. по т.д. 886/2023 г. на ВКС, ТК, 1 ТО
на въззивното решение на апелативния съд е допуснато касационно
обжалване само в частта му, с която е потвърдено решението на окръжния съд
в частта за отхвърляне на иска за заплащане на сумата 21 254,92 лв. с ДДС,
представляваща претендиран остатък за извършени, но незаплатени СМР по
сключения между страните договор, поради уважено възражение за
прихващане с вземане за неустойка по чл.11.1. от процесния договор
(съответно и в частта за разноските), а за останалата му част не е допуснато
касационно обжалване. С решение № 92/5.07.2024 г. по т.д. 886:2023 г. на ВКС
е посочено, че апелативният съд е приел, че няма да разглежда конкретните
уговорки относно дължимата неустойка- начин на определяне на неустойката
и нейния общ размер, характера и функцията на неустойката, тъй като такива
възражения не са били повдигнати в хода на първоинстанционното
производство. Прието е, че във въззивната жалба касаторът е навел
възражение, че определеният в договора начин на формиране на мораторната
неустойка води до нарушаване на защитените от закона интереси на
изпълнителя и отнемане изобщо на правото му на възнаграждение по
договора за строителство. Прието е, че това възражение за нищожност на
процесната клауза е от значение за решаването на спора. Посочено е, че в
случая въпросът за нарушението на добрите нрави е бил повдигнат с
въззивната жалба и доводите на въззивника са с оглед обективираното в самия
договор съдържание на клаузата за неустойка като уговорена извън
присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция. Прието е,
че при новото разглеждане на делото апелативния съд следва да се произнесе
по валидността на клаузата по чл.11,т.1 от процесния договор и както че от
апелативния съд следва да се разгледа и въпросът за изпадането в забава на
изпълнителя.
Съгласно разпоредбата на чл. 258 от ЗЗД с договора за изработка
изпълнителят се задължава на свой риск да изработи нещо, съгласно
поръчката на другата страна, а последната – да заплати възнаграждение.
Съгласно чл. 262,ал.2 от ЗЗД, ако стане явно, че изпълнителят няма да може да
изпълни в срок работата или че няма да я изпълни по уговорения или
надлежен начин, поръчващият може да развали договора, като има право на
обезщетение по общите правила. Съгласно чл. 264 от ЗЗД поръчващият е
длъжен да приеме извършената съгласно договора работа, като при
8
приемането той трябва да прегледа работата и да направи всички възражения
за неправилно изпълнение, освен ако се касае за такива недостатъци, които не
могат да се открият при обикновения начин на приемане, за които
недостатъци поръчващият трябва да извести изпълнителя веднага след
открИ.ето им, а ако не направи такива възражения, работата се счита приета.
Съгласно чл. 265,ал.1,предл.1 от ЗЗД, ако изпълнената работа има
недостатъци, поръчващият може да иска поправяне на работата в даден от
него подходящ срок без заплащане. Съгласно чл. 266,ал.1,изр.1 от ЗЗД
поръчващият трябва да заплати възнаграждението за приетата работа.
Допустимо е и заплащане на част от работата, каквито хипотези уреждат и
нормите на чл. 267,ал.1,изр.2, чл.268 и чл. 269,ал.2 от ЗЗД. В случая е
безспорно, че сключеният между страните на 7.05.2014 г. договор за
строителство по своята правна природа е договор за изработка по смисъла на
чл. 258 и сл. от ЗЗД. Несъмнено е, че при този вид договор е възможно
неизпълнение както относно сроковете (неизпълнение в срок), така и относно
вида и качеството (по уговорения или надлежен начин, неправилно
изпълнение, с недостатъци) на договорените СМР. Безспорно е в случая, че
ищецът като изпълнител е изпълнил договорени СМР и че ответникът като
възложител е заплатил част от възнаграждението, което ищецът претендира да
му се дължи. Ищецът претендира за присъждане на посочената в исковата
молба сума като неиздължена част от дължимото му според него
възнаграждение. Установено е с оглед влязлото в сила решение на окръжния
съд в частта му, с която искът е отхвърлен за сумата 528 776,95 лв. с ДДС, че
изпълнителят не е изпълнил реално СМР на тази стойност, като за едни от тях
е налице изпълнение в по-малки от уговорените количества, а по отношение
на други е налице пълно неизпълнение. С клаузата на чл.11.1. от договора от
7.05.2014 г. страните са договорили плащане на неустойка от изпълнителя.
Видно е от текста на клаузата, че е договорено ако изпълнителят не изпълни
възложените дейности и СМР или част от тях, или изискванията за тяхното
извършване съгласно техническото си предложение и/или закона и/или
договора, в установения по договора срок, той дължи на възложителя
неустойка в размер на 10 на сто от стойността на договора. При вече
установено по делото изпълнение на СМР в по-малки от уговорените
количества и на пълно неизпълнение на СМР е налице неизпълнение на част
от възложените СМР в установения по договора срок, поради което следва да
9
се приеме, че е установено основание за дължимост на така договорената
неустойка. Според жалбоподателя-ищец по спора така договорената
неустойка е за забавено изпълнение (мораторна неустойка), а според
ответника договорена е неустойка за лошо изпълнение. Жалбоподателят
твърди във въззивната жалба, че претендираната от ответника неустойка касае
изпълнението на договора в срок и заявява, че окръжният съд не е разгледал
въпроса относно сроковете и налице ли е забава от страна на изпълнителя.
Жалбоподателят твърди, че определеният начин на формиране на мораторната
неустойка води до нарушаване на защитени от закона интереси на
изпълнителя и изобщо до отнемане на правото на възнаграждение за
изпълнени и приети СМР. Жалбоподателят твърди и че окръжният съд е
преценявал критерии, относими към неустойка за неизпълнение, а не за
забава. Жалбоподателят твърди още, че е игнорирана основната стимулираща
функция на неустойката за забава, а именно присъщата й обезпечителна роля,
като е оставена единствено наказателната функция, което е недопустимо.
Ответната община твърди, че уговорената с договора неустойка е за
неизпълнение на възложената с договора работа, като тя е договорена в
размер на 10% от стойността на договора независимо от вида, степента и
стойността на неизпълнението. Ответникът твърди, че в процесния строителен
обект са налице неизпълнени видове и количества СМР, възложени с
процесния договор за строителство, поради което заявява възражението за
прихващане със сумата 623 893,93 лв., представляваща уговорена неустойка
по чл.11.1. от договора. Окръжният съд приема дължимост на неустойката,
тъй като намира за установено, че на изпълнителя са възложени, но реално не
са изпълнени от него посочени в решението СМР, като за едни от тях е налице
изпълнение в по-малки от уговорените количества, а по отношение на други е
налице пълно неизпълнение, като общата стойност на посоченото
неизпълнение е 528 776,95 лв. с ДДС. Видно е следователно, че окръжният
съд не е разглеждал възражението на ответника за прихващане като такова със
сума за дължима мораторна неустойка (неустойка за забава), а като такова със
сума за дължима неустойка за лошо изпълнение. Следва да се прецени с оглед
указанията на ВКС какъв е видът на договорената неустойка и дали тя е
нищожна поради накърняване на добрите нрави. При приемане, че е
договорена мораторна неустойка (неустойка за забава) следва да се прецени
дали тя е или не е нищожна поради накърняване на добрите нрави, като при
10
приемане, че тя не е нищожна следва да се прецени и налице ли е изпадане на
изпълнителя в забава, съответно, дали той дължи на възложителя заплащане
на неустойка и дали следва да се уважи възражението за прихващане на
ответника. При приемане, че е договорена неустойка за лошо изпълнение
следва да се прецени дали тя е или не е нищожна поради накърняване на
добрите нрави, съответно, дали ищецът като изпълнител дължи на ответника
като възложител заплащане на неустойка и дали следва да се уважи
възражението за прихващане на ответника.
С клаузата на чл.11.1. от договора от 7.05.2014 г. е договорено от
страните, че ако изпълнителят не изпълни възложените дейности и СМР или
част от тях, или изискванията за тяхното извършване съгласно техническото
си предложение и/или закона и/или договора, в установения по договора срок,
той дължи на възложителя неустойка в размер на 10 на сто от стойността на
договора. Видно е от текста на клаузата, че неустойката не е договорена за
забавено изпълнение от изпълнителя, а за неизпълнение (като изпълнението е
дължимо в установения по договора срок) в две хипотези – за неизпълнение на
възложените дейности и СМР изцяло, т.е. като компенсаторна неустойка, и за
неизпълнение на възложени дейности и СМР или част от тях, т.е. като
неустойка за частично неизпълнение (за лошо изпълнение), именно каквото
неизпълнение твърди ответната община и на каквото неизпълнение тя
основава претенцията си за дължимост на неустойка (каквото неизпълнение в
случая е вече и установено по делото с влязлото в тази му част решение на
окръжния съд). По начало при договорена неустойка за неизпълнение
(компенсаторна или за частично, лошо изпълнение) защитата на изпълнителя
е по реда на чл. 92,ал.2 от ЗЗД – с искане за намаляване на размера на
неустойката от съда поради прекомерност на неустойката, тъй като е
прекомерно голяма в сравнение с претърпените вреди, или ако задължението е
изпълнено неправилно или отчасти. В случая обаче изпълнител е търговското
дружество-ищец, което като търговец не претендира за намаляване на
неустойката поради прекомерност, а навежда във въззивната жалба доводи, с
оглед на които следва да се прецени, включително служебно от съда, в случая
към момента на сключване на договора въз основа на самото нейно
съдържание дали клаузата е нищожна поради накърняване на добрите нрави.
Дължимостта на неустойка в случая е договорена за неизпълнение на
задължение по договор за строителство при дължимо извършване на
11
определени дейности и СМР, а не за парична престация. При преценката
относно съответствие на тази клауза за неустойка с добрите нрави следва да се
отчете интересът на О.-възложител като кредитор, като се вземат предвид
характерът и предметът на договора, както и процедурата за неговото
сключване. Обезпечено е изпълнението на задължението за извършването на
строителството за изграждането на многофункционална закрита спорта зала,
спортно-възстановителен комплекс, външни комуникации и околно
пространство, закупуване на машини, оборудване, обзавеждане и съоръжения,
реконструкция и модернизация на стадион и прилежащи спортни съоръжения
в гр. С. – обект със значителен обем на строителство, което е и на висока
стойност (посочена в договора и анекса към него - общо 5 119 116,13 лв. без
ДДС) и несъмнено с важно социално значение за жителите на О.. Договорът е
сключен, както е посочено в него, на основание чл. 41,ал.1 от ЗОП и във
връзка с проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.
Безспорно е, посочено е и в договора (чл.5.1.“п“), че проектът се изпълнява с
финансовата подкрепа на Програмата за развитие на селските райони 2007-
2013 г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони и бюджета на О.С.. Договорена е гаранция за изпълнение по
чл.6.1. от договора в размер на 155 986,99 лв., която в случай на некачествено,
непълно или лошо изпълнение възложителят може да усвои до максималния й
размер (чл.6.3.). Неустойката е договорена при условията на договорна
свобода в размер на 10% от стойността на договора (5 119 116,13 лв. без ДДС)
независимо от вида, степента и стойността на неизпълнението. Относно
съотношението между размера на уговорената неустойка и очакваните от
неизпълнението на задължението вреди следва да се вземе предвид, че само
по себе си определянето на размер на неустойката над размер на очакваните
от кредитора вреди не представлява нарушение на добрите нрави, тъй като
неустойката освен целта да обезщети кредитора за претърпени от
неизпълнението вреди има и обезпечителна и санкционна функции – да
обезпечи точното изпълнение и да стимулира изпълнителя да извърши
строителството, тъй като в противен случай ще понесе отговорността за
заплащане на неустойката. В случая следва да се отчете и обстоятелството, че
се касае за финансиране на строителството с европейски средства и че
обектът поради вида си е по начало с голямо социално значение, поради което
пълно или частично неизпълнение носи значими рискове от финансов и
12
социален характер за ответната община. Несъмнено е, че договореният размер
на неустойката е значим, но в случая той съответства на нейните
обезпечителна и санкционна функции, тъй като цели да обезпечи
изпълнението и да санкционира (клаузата изрично е поставена в раздела за
санкции в договора) неизпълнението. Несъмнено е, че поради договорения
висок паричен размер на неустойката тя може да изпълни и обезщетителната
си функция. Не се установява при тези обстоятелства неустойката да е
уговорена с цел, още по-малко с единствената цел, която излиза извън
присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, поради
което и не следва тя да се приеме за нищожна поради накърняване на добрите
нрави. Установява се, че ответната община в качеството си на възложител по
процесния договор основателно претендира да е носител на посоченото в
отговора на исковата молба вземане за неустойка, съответно да има право да
претендира за прихващане на сума за тази неустойка с остатъка от вземането
на ищеца в размер на 21 254,92 лв.
Установява се следователно, че въззвивната жалба в частта й, в която
сега е предмет на разглеждане, относно отхвърлянето на иска и за сумата
21 254,92 лв. поради уваженото възражение за прихващане, е неоснователна и
следва да бъде отхвърлена, а решението на окръжния съд като правилно
следва да бъде потвърдено в тази негова обжалвана част.
От страна на ответника по жалбата се претендира за присъждане на
разноски. Искането е основателно съгласно нормата на чл. 78,ал.1 от ГПК.
Заявено е както в производството пред окръжния съд, така и в при първото
разглеждане на делото от апелативния съд, а също и сега при второто
въззивно разглеждане на спора от апелативния съд. Със становището от
16.09.2024 г., в което е инкорпориран и списък на разноските, ответната
община посочва за присъждане сумата 19 620 лв. за изготвяне на отговор на
касационната жалба без процесуално представителство, сумата 2 335 лв. за
процесуално представителство пред съда по отношение на спорния предмет,
за който е допуснато касационно обжалване, и сумата 2 335 лв. за
процесуално представителство пред АС-Пловдив в настоящото второ
въззивно производство. Със становището са представени в копия фактура от
20.04.2023 г. и платежен документ от 26.04.2023 г. за сумата 19 620 лв.
(представени и по делото на ВКС, л.42 и 43), фактура от 6.06.2024 г. и
13
платежен документ от 11.06.2024 г. за сумата 2 335 лв. (представени и по
делото на ВКС, л.77 и 78) и фактура от 16.07.2024 г. за сумата 2 335 лв. Не е
представен платежен документ за сумата 2 335 лв. по фактурата от 16.07.2024
г., в която е посочено, че сумата подлежи на плащане по банков път, поради
което не може да се приеме, че това възнаграждение е платено, съответно,
тази сума не следва сега да се присъжда в полза на ответника и в тежест на
жалбоподателя като направени разноски за адвокатска защита в настоящото
второ въззивно производство пред апелативния съд. Видно е от решението на
ВКС от 5.07.2024 г., че с него решението на апелативния съд от 9.12.2022 г. е
отменено и в частта му за разноските, дължими от „В.“АД за въззивното
производство за сумата 484,20 лв. и за първоинстанционното производство –
за сумата 529,20 лв. С оглед потвърждаването сега на решението на окръжния
съд в частта му, която е сега предмет на въззивното обжалване, следва тези
суми да се присъдят в полза на ответника и в тежест на ищеца. С решението на
ВКС на О. са присъдени разноски по съразмерност с оглед частичното
недопускане на касационно обжалване на решението на апелативния съд в
размер на 18 835,20 лв. Следва сега на О. да се присъди разликата между
направените разноски (19 620 лв. и 2 335 лв. за платено адвокатско
възнаграждение по делото на ВКС) общо в размер на 21 955 лв. и вече
присъдената сума 18 835,20 лв. или 3 119,80 лв.
С оглед на гореизложеното съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 260399/18.10.2021 г., постановено по т.д.
№497/2019 г. на ОС-Пловдив, В ОБЖАЛВАНАТА НЕГОВА ЧАСТ, с което е
отхвърлен искът на „В.“АД-гр.С. против О.С.-гр.С. за заплащане на сумата
21 254,92 лв. с ДДС, представляваща претендиран остатък за извършени, но
незаплатени СМР по сключен между страните договор за обект „Изграждане
на многофункционална закрита спортна зала, спортно-възстановителен
комплекс, външни комуникации и околно строителство, закупуване на
машини, оборудване, обзавеждане и съоръжения, реконструкция и
модернизация на стадион и прилежащи спортни съоръжения“ в град С.,
поради уважено възражение за прихващане с вземане на ответника за
неустойка по чл.11.1 от сключения между страните на 7.05.2014 г. договор за
14
строителство.
ОСЪЖДА „В.“АД-гр. С., бул.“Ц.О."*, ЕИК ********* да заплати на
О.С.-гр.С., ул.“Ш.с."**, Булстат ********* следните суми за направени
разноски: сумата 484,20 лв. за платено адвокатско възнаграждение за
производството пред АС-Пловдив при първото въззивно разглеждане на спора
по в.т.д. № 18/2022 г.; сумата 529,20лв. за направени разноски за
производството по спора пред ОС-Пловдив по т.д. 497/2019 г.; сумата 3 119,80
лв. за платено адвокатско възнаграждение за защитата в производството пред
ВКС по т.д. № 886/2023 г.
Настоящото решение е постановено при участието на Д.ф. „З.“-гр.С.,
бул.“Ц.Б. III“*** като трето лице-помагач на ответника по спора О.С.-гр.С. по
предявения срещу О. от ищеца „В.“АД-гр.С. иск с правно основание чл. 79,
ал.1 във вр. с чл. 266, ал.1,изр.1 от ЗЗД.
Решението може да се обжалва при условията на чл. 280 от ГПК пред
Върховния касационен съд – гр. С. с касационна жалба в едномесечен срок от
връчването му на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
15