№ 27
гр. С., 03.01.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ РАЙОНЕН СЪД, 15-ТИ СЪСТАВ, в публично заседание
на осемнадесети ноември през две хиляди двадесет и втора година в следния
състав:
Председател:СИМОНА ИВ. УГЛЯРОВА
при участието на секретаря БРАНИМИРА В. ИВАНОВА ПЕНОВА
като разгледа докладваното от СИМОНА ИВ. УГЛЯРОВА Административно
наказателно дело № 20221110212333 по описа за 2022 година
Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.
Образувано е по жалба на Т. Б. Д., ЕГН **********, против Наказателно
постановление № 11-01-176/24.08.2022 г., издадено от Директор на Агенция
за държавна финансова инспекция, с което на жалбоподателя на основание чл.
256, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, вр. чл. 261, ал. 2 от ЗОП
и Заповед № ЗМФ-674/05.08.2022 г. на министъра на финансите, е наложено
административно наказание „глоба“ в размер на 1992 /хиляда деветстотин
деветдесет и два/ лева за нарушение на чл. 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 от
Закона за обществените поръчки /ЗОП/.
В жалбата се релевират доводи за неправилност и незаконосъобразност
на издаденото наказателно постановление, във връзка с което се поддържа на
първо място, че неправилно административнонаказващият орган в приел, че
през проверявания период „ХХХХХХХХ“ ЕАД е „публичноправна
организация“, както и че в качеството си на представляващ дружеството
жалбоподателят е „възложител“ по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП. В
тази връзка се сочи, че съгласно чл. 1, ал. 1 от Устава на „ХХХХХХХХ“ ЕАД,
същото е еднолично акционерно дружество, а съгласно чл. 14, ал. 1
едноличният собственик на капитала е „Д.К.К.“ ЕАД, която е 100% държавно
1
дружество, като правата й в капитала на дружеството се упражняват от
министъра на икономиката, съобразно отрасловата му компетентност.
Отделно от това, в чл. 15, ал. 2, б. „г“ от Устава било записано, че
едноличният собственик на капитала избира и освобождава членовете на
съвета на директорите, респективно и „ХХХХХХХХ“ ЕАД отговаря на
изискванията на §2, т. 43, б. „б“ от ДР на ЗОП. От друга страна,
„ХХХХХХХХ“ ЕАД било включено в Списък на строителите от област С., С.
град и С. област, в ЦПРС, одобрени за строежи от първа до пета категория
съгласно чл. 5, ал. 1, т. 3 и ал. 4 от Правилника за водене и вписване в ЦПРС,
заедно с още 533 бр. дружества. По изложените аргументи намира, че
„ХХХХХХХХ“ ЕАД осъществява своята дейност в конкурентна среда.
На следващо място се сочи, че съгласно чл. 1, ал. 3 от Устава на
„ХХХХХХХХ“ ЕАД, дружеството отговаря за своите задължения с
имуществото си, което притежава и не носи отговорност за задълженията на
едноличния собственик на капитала, а съгласно ал. 4 едноличният собственик
на капитала не отговаря за задълженията на дружеството. Счита се, че това по
категоричен начин отхвърля предположението на наказващия орган, че
единствено с подкрепата на едноличния собственик „ХХХХХХХХ“ ЕАД би
могло да функционира като действащо предприятие, тъй като собственият
капитал на дружеството към 2018 г., 2019 г. и 2020 г. е отрицателна виличина.
Горепосоченото се явявало едно предположение, което не е подкрепено по
категоричен и недвусмислен начин с доказателства, поради което и не би
могло да се вземе предвид. Имайки предвид горното и съдържанието на чл. 4
от Устава следвало да се приеме, че дружеството е създадено с цел да
реализира печалба от собствената си основна дейност в условията на пазарна
конкуренция и самостоятелно отговаря за загубите си, т.е. не е създадено с
конкретна цел.
Отделно от това се навежда, че не биха могли да бъдат споделени
доводите на наказващия орган, че „ХХХХХХХХ“ ЕАД не е в състояние
самостоятелно да поеме финансовия риск за дейността си и функционира като
действащо предприятие благодарение на изразеното от „ХХХ“ ЕАД -
собственика на капитала, намерение да оказва финансова подкрепа на
дружеството, когато това е необходимо. Сочи се, че „ХХХ“ ЕАД е изразило
намерение, а не готовност за оказване на подкрепа и то само, ако това се
наложи, като липсват данни за директна безвъзмездна финансова подкрепа от
2
страна на „ХХХ“ ЕАД към „ХХХХХХХХ“ ЕАД.
Предвид изложеното се счита, че за „ХХХХХХХХ“ ЕАД не е изпълнено
едно от кумулативно приложимите законови изисквания за
идентифицирането му като публичноправна организация, а именно -
посоченият в § 2, т. 43, б. „а“ от ДР на ЗОП елемент. Следователно не са
налице в условията на кумулативност всички елементи от фактическия състав
на §2, т. 43 от ДР на ЗОП и дружеството не следва да бъде определяно като
„публичноправна организация“. В конкретния случай „ХХХХХХХХ“ ЕАД не
се явявало публичноправна организация и не попада в лимитативно
изброените в чл. 5 от ЗОП възложители на обществени поръчки, тъй като
дружеството действа в нормална пазарна среда.
Извън гореизложените доводи се поддържа също така, че в конкретния
случай е нарушена разпоредбата на чл. 34 ЗАНН, съгласно която не се
образува административнонаказателно производство, ако не е съставен акт за
установяване на нарушението в продължение на 3 месеца от откриване на
нарушителя или ако е изтекла 1 година от извършване на нарушението,
респективно и в случая, дори хипотетично да се приеме, че е налице
нарушение на чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, то е изтекла повече от една година от
извършване на нарушението, тъй като договорът, за който е установено
нарушението е от 21.06.2019 г.
Сочи се, че в обжалвания акт за установяване на нарушението липсват
данни, които да удостоверяват наличието на вина при извършването му, като
АНО не е посочил доказателства, които да обосновават наличието на вина,
което изключва и наличието на нарушение, а освен това - не се установява по
безспорен начин и посочената дата на нарушението и стойността на
обществена поръчка. Като аргумент в подкрепа на последното се сочи, че
извършената от финансовите инспектори проверка обхваща договори на
извадков принцип, което се явява съществено процесуално нарушение,
обосноваващо отмяна на издаденото наказателно постановление.
По изложените съображения се моли атакуваното наказателно
постановление да бъде отменено изцяло като неправилно и
незаконосъобразно.
В проведеното по делото съдебно заседание, жалбоподателят, редовно
призован, не се явява и не изпраща процесуален представител. В депозирано
3
по делото писмено становище жалбата, инициирала настоящото
производство, се поддържа изцяло по изложените в нея съображения.
Въззиваемата страна, чрез процесуалните си представители юрк.Г.ева и
юрк.Я., с доказателства по делото за надлежно учредена представителна
власт, поддържа становище за законосъобразност на атакуваното наказателно
постановление и моли същото да бъде потвърдено, като се ангажират по
делото писмени бележки с подробни съображения в подкрепа на визираното
становище. Претендират се разноски в производството за юрисконсултско
възнаграждение и се релевира възражение за прекомерност по отношение
размера на разноските, претендирани от насрещната страна.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства, доводите на
жалбоподателя и извърши служебна проверка на развитието на
административнонаказателното производство, намира за установено от
фактическа страна следното:
На основание чл. 10, ал. 1, т. 3 и чл. 5, ал. 1, т. 4 от ЗДФИ, във връзка с
писмо № 16-13-43/16.04.2021 г. на министъра на финансите, със заповед №
ФК-10-968/23.07.2021 г. на директора на Агенцията за държавна финансова
инспекция било възложено извършване на финансова инспекция на
„ХХХХХХХХ” ЕАД.
„ХХХХХХХХ” ЕАД е еднолично акционерно търговско дружество по
смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 158 и следващите от Търговския
закон, със седалище и адрес на управление в гр. ХХХХХХХХХ. Едноличен
собственик на капитала на „ХХХХХХХХ” ЕАД е „Д.К.К.” ЕАД със седалище
и адрес на управление в гр. ХХХХХХХХХХХ. Едноличен собственик на
капитала на „Д.К.К." ЕАД е държавата, като правата й се упражняват от
министъра на икономиката, съгласно отрасловата му компетентност.
„ХХХХХХХХ” ЕАД попада в обхвата на държавната финансова инспекция
по смисъла на чл. 4, т. 4 от Закона за държавната финансова инспекция
(ЗДФИ), а именно - търговско дружество, в чийто капитал участва с
блокираща квота лице по т. 3 от ЗДФИ.
„ХХХХХХХХ” ЕАД се управлява от едноличния собственик на капитала
и Съвета на директорите. Съветът на директорите възлага управлението и
представителството на дружеството на един или няколко изпълнителни
членове, избрани измежду неговите членове и определя възнаграждението им.
4
Съгласно представена справка за отговорните длъжностни лица в
„ХХХХХХХХ” ЕАД, гр. С., с изх. № 93-00-984/27.07.2021 г., по време на
извършване на финансовата инспекция изпълнителен директор на
„ХХХХХХХХ” ЕАД бил Т. Б. Д.. Видно от справка за отговорните
длъжностни лица в „ХХХХХХХХ” ЕАД, гр. С., с изх. № 93-00-984/27.07.2021
г., към 21.06.2019г. длъжността изпълнителен директор на „ХХХХХХХХ”
ЕАД също била заемана от Т. Б. Д., по силата на договор № 49/30.11.2017 г. за
възлагане управлението на еднолично акционерно дружество с едностепенна
система на управление и Протокол №147/30.11.2017 г. от заседание на Съвета
на директорите на „ХХХХХХХХ” ЕАД. Видно от договор № 49/30.11.2017 г.
за възлагане управлението на еднолично акционерно дружество с
едностепенна система на управление, „ХХХХХХХХ” ЕАД, гр. С., чрез
Я.Т.С., в качеството на представляващ „Д.К.К." ЕАД като едноличен
собственик па капитала на „ХХХХХХХХ” ЕАД, възлага, а Т. Б. Д. приема да
управлява и представлява „ХХХХХХХХ” ЕАД, в съответствие с действащата
нормативна уредба, устава на дружеството и клаузите на договора. Видно от
Протокол № 147/30.11.2017 г., Съветът на директорите на „ХХХХХХХХ”
ЕАД на свое заседание, проведено на 30.11.2017 г. единодушно е взел
решение да избере Т. Б. Д. за изпълнителен директор на „ХХХХХХХХ” ЕАД
и го овластява да управлява и представлява дружеството, а също и решение,
че в отношенията си с трети лица „ХХХХХХХХ” ЕАД ще се представлява
самостоятелно от изпълнителния директор Т. Б. Д..
В хода на извършената проверка било установено, че на 21.06.2019 г.
между „ХХХХХХХХ” ЕАД, в качеството на възложител, представлявано от
Т. Б. Д. - изпълнителен директор, и „С.” ЕООД, в качеството на изпълнител,
представлявано от С.Б.Т. - управител, бил сключен договор с предмет:
„Обследване, анализи на техническото състояние, съставяне на технически
паспорт, изготвяне на технически проект и упражняване на авторски надзор
във връзка с изпълнение на ремонта или реконструкцията на язовирни стени и
съоръженията към тях” за язовир Х.Д.о 3, община К., област СТ.З., съгласно
приложено техническо задание. Съгласно чл. 2, ал. 1 от договора, същият
влизал в сила, считано от датата на подписването му, и приключвал с
изпълнение на всички задължения на страните по него.
Съгласно чл. 4, ал. 1, възнаграждението по визираният договор било 83
000,00 лева без ДДС, а съгласно чл. 5, ал. 2, възнаграждението за изпълнение
5
на услугата се заплащала по следния начин:
1. Първо плащане – 20 % - 16 600,00 лева без ДДС до 5 работни дни
след завършване на дейностите по обследване,
2. Второ плащане – 65 % - 53 950,00 лева без ДДС до 5 работни дни
след приемане на техническия проект;
3. Трето плащане – 15 % - 12 450,00 лева без ДДС до 5 работни дни
след приключване на изпълнение на СМР и подписване на Акт-образец 15 за
обекта.
Във връзка с изпълнението на договора, изпълнителят издал общо 3 броя
фактури на обща стойност 99 600,00 лева с ДДС (83 000,00 лева без ДДС),
както следва:
1. Фактура № 000000..../19.12.2019 г. на обща стойност 19 920,00
лева с ДДС (16 600,00 лева без ДДС), която е заплатена с платежно
нареждане за кредитен превод на 08.01.2020 г.;
2. Фактура № **********/03.02.2020 г. на обща стойност 64 740,00
лева с ДДС (53 950,00 лева без ДДС), която е заплатена с платежно
нареждане за кредитен превод на 05.03.2020 г.;
3. Фактура № 000000....../17.06.2021 г. на обща стойност 14 940,00
лева с ДДС (12 450,00 лева без ДДС), която е заплатена с платежно
нареждане за кредитен превод на 30.07.2021 г.
Стойността на договора от 21.06.2019 г., сключен между „ХХХХХХХХ”
ЕАД и „С." ЕООД, гр. С., в размер на 83 000,00 лева без ДДС попада в
стойностния праг по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП (обн. ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г„
в сила от 15.04.2016 г.), съгласно който възложителите прилагат процедурите
по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13, когато обществените поръчки имат прогнозна
стойност при доставки и услуги, включително услугите по Приложение № 2
към ЗОП, от 70 000,00 лева до съответния праг по чл. 20, ал. 1 от ЗОП в
зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката. Предоставената
услуга по договора попадала сред обектите на обществени поръчки по
смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като същата не е посочена в общите
изключения по чл. 13 от ЗОП и изключенията, приложими за публични
възложители по чл. 14 от ЗОП.
Въз основа на изложеното св. Г. К. Т. приел, че на 21.06.2019 г., в
6
„ХХХХХХХХ” ЕАД, гр. С., Т. Б. Д. - изпълнителен директор на
„ХХХХХХХХ” ЕАД и публичен възложител на обществени поръчки по
смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП (обн. ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г. в сила от
15.04.2016 г.), като е сключил договор със „С.” ЕООД, е възложил обществена
поръчка с предмет: „Обследване, анализи на техническото състояние,
съставяне на технически паспорт, изготвяне на технически проект и
упражняване на авторски надзор, във връзка с изпълнение на ремонта или
реконструкцията на язовирни стени и съоръженията към тях“ за язовир Х.Д.о
3, община К., област СТ.З.”, без да е приложил процедура по чл. 18, ал. 1 от
ЗОП съобразно стойността на поръчката при наличие на основания за това,
доколкото стойността на договора от 21.06.2019 г. сключен между
„ХХХХХХХХ” ЕАД и „С.” ЕООД, е 83 000,00 лева без ДДС и същата
надвишава минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП.
С оглед така констатираното нарушение св. Т. съставил срещу
жалбоподателя Т. Б. Д. АУАН № 11-01-176/02.03.2022 г., в който
горепосочените фактически констатации били квалифицирани като
нарушение на чл. 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП.
АУАН бил съставен в присъствие на жалбоподателя и препис от същия
му бил връчен на датата на съставянето му.
В срока по чл. 44, ал. 1 от ЗАНН постъпили писмени възражения срещу
констатациите на така съставения АУАН.
Въз основа на АУАН № 11-01-176/02.03.2022 г., в кръга на правомощията
си, Директора на АДФИ издал атакуваното Наказателно постановление (НП)
№ 11-01-176/24.08.2022 г., с което на основание чл. 256, ал. 1 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/, вр. чл. 261, ал. 2 от ЗОП и Заповед № ЗМФ-
674/05.08.2022 г. на министъра на финансите, е наложено на жалбоподателя
административно наказание „глоба“ в размер на 1992 /хиляда деветстотин
деветдесет и два/ лева за нарушение на чл. 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 от
Закона за обществените поръчки /ЗОП/.
Изложената фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа
на събраните по делото писмени доказателства, приобщени към
доказателствения материал по реда на чл.283 от НПК вр.чл.84 от ЗАНН;
както и гласните доказателствени средства – показанията на свидетеля –
актосъставител Г. К. Т..
7
Съдът кредитира цитираната доказателствена съвкупност, доколкото
същата е еднопосочна, а и между страните няма спор по отношение на
правнорелевантните факти, като е налице спор относно приложимото право.
От показанията на св. Т. се установяват обстоятелствата по извършената
проверка, направените фактически констатации и съставянето на АУАН.
Съдът извърши внимателна преценка на тези гласни доказателствени
средства, като намери, че същите са обективни, логични и поначало
непротиворечиви, от тях се установяват констатираните обстоятелства при
проверката, твърдяното нарушение с неговите фактически характеристики,
както и обстоятелствата по съставянето на АУАН. Показанията на свидетеля
Т. представляват пряк източник на доказателствена информация, доколкото
същият като актосъставител е възприел възпроизведените от него в
административнонаказателното производство фактически обстоятелства, като
съдът се довери на показанията му и ги кредитира изцяло.
Приобщените към доказателствените материали писмени доказателства
са относими към случая, като същите спомагат за цялостно и пълно
изясняване на обстоятелствата по процесния случай, включително и за
проверка на гласните доказателства по делото, и затова съдът постави същите
в основата на доказателствените си изводи.
Въз основа на така възприетата фактическа обстановка, съдът прави
следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима. Същата е подадена в срока по чл. 59,
ал. 2 от ЗАНН от процесуално легитимирано лице и е насочена срещу
административнонаказателен акт, подлежащ на въззивен съдебен контрол.
Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал.1 от ЗАНН в това производство
районният съд следва да извърши цялостна проверка на законността на
обжалваното наказателно постановление, т.е. дали правилно е приложен
както процесуалният, така и материалният закон, независимо от основанията,
посочени от жалбоподателя – арг. от чл. 314, ал.1 от НПК, вр. чл. 84 от
ЗАНН.
Административнонаказателното производство е строго формален процес,
тъй като чрез него се засягат правата и интересите на физическите и
юридически лица в по-голяма степен. Предвиденият в ЗАНН съдебен контрол
върху издадените от административните органи наказателни постановления е
8
за законосъобразност. От тази гледна точка съдът не е обвързан нито от
твърденията на жалбоподателя, нито от фактическите констатации в акта или
в наказателното постановление /арг. чл. 84 ЗАНН във вр. чл. 14, ал.2 НПК и
т.7 от Постановление № 10 от 28.09.1973 г. на Пленума на ВС/, а е длъжен
служебно да издири обективната истина и приложимия по делото закон. В
тази връзка на контрол подлежи и самият АУАН по отношение на неговите
функции - констатираща, обвинителна и сезираща.
В настоящия случай АУАН и издаденото въз основа на него НП са
съставени от длъжностни лица в пределите на тяхната компетентност, в
предвидената от закона писмена форма и съдържание - чл. 42 и чл. 57 ЗАНН,
както и при спазване на предвидения за това процесуален ред.
Възражението, релевирано в депозираната жалба, за неспазени срокове
по чл. 34 ЗАНН, настоящата съдебна инстанция намира за неоснователно. В
тази връзка е необходимо да бъде посочено, че шестмесечният срок по чл. 34,
ал. 2 ЗАНН за съставяне на АУАН е започнал да тече в момента, в който на
контролните органи са били известни всички обстоятелства, въз основа на
които да бъде извършена адекватна преценка за наличие или не на
административно нарушение (в този смисъл ТР 48/81 ВАС). В конкретния
случай, това се е случило на 16.02.2022 г. - с допълнителното представяне на
платежни нареждания, без които обхватът на проверката не би могъл да се
счита за изчерпан. В допълнение и по повод конкретното възражение на
въззивника следва да бъде посочено, че за дата на нарушението следва да се
счита не датата на подписване на процесния договор, а датата, на която е
извършено плащането по процесните фактури, доколкото именно тогава е
надвишен прагът по чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП. В този смисъл и именно тогава е
започнал да тече алтернативният срок за съставяне на АУАН (от извършване
на деянието), като за цитираната сфера на контрол приложим е не
едногодишният срок по чл. 34, ал. 1 ЗАНН, а петгодишният по ал. 2 на
цитираната разпоредба. В този смисъл и отправената процесуална критика, от
страна на жалбоподателя, не може да бъде споделена.
На следващо място, съдът служебно констатира, че са спазени
императивните процесуални правила при издаването и на двата
административни акта - тяхната форма и задължителни реквизити, съгласно
разпоредбите на чл. 40, 42, 43, ал. 5, чл. 57 и чл. 58, ал. 1 ЗАНН.
9
Налице е пълно съвпадение между установените фактически
обстоятелства и тяхното последващо възпроизвеждане в атакуваното НП.
Предвид изложеното, посочените административни актове са съставени
без допуснати съществени нарушения на процесуалния закон, които да
обусловят отмяната на атакуваното наказателно постановление на формално
основание.
За да възникне основание за прилагане на ЗОП следва да са налице
няколко кумулативно дадени изисквания по отношение на обект, субект и
стойност на обществената поръчка.
В хода на производството се установи по безспорен начин, че на
21.06.2019 г. по сключен между „ХХХХХХХХ” ЕАД, в качеството на
възложител, представлявано от Т. Б. Д. - изпълнителен директор, и „С.”
ЕООД, в качеството на изпълнител, гр. С., представлявано от С.Б.Т. -
управител, договор с предмет: „Обследване, анализи на техническото
състояние, съставяне на технически паспорт, изготвяне на технически проект
и упражняване на авторски надзор във връзка с изпълнение на ремонта или
реконструкцията на язовирни стени и съоръженията към тях” за язовир Х.Д.о
3, община К., област СТ.З., „ХХХХХХХХ“ ЕАД, чрез Т. Б. Д. - изпълнителен
директор е извършило разходи, на стойност 83 000,00 лева без ДДС (99 600,00
лева с ДДС), въз основа на 3 бр. платежни нареждания по издадени 3 бр.
фактури, като с плащането от 30.07.2021 г. по фактура №
000000....../17.06.2021 г. е надвишен прагът по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП,
съобразно която възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12
или 13 ЗОП, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при
доставки и услуги, от 70 000 лева до съответния стойностен праг по чл. 20, ал.
1 от ЗОП, но не са били предприети действия по чл. 18, ал. 1 ЗОП. Тук е
мястото да се посочи и разпоредбата на чл. 17, ал. 1 от ЗОП, съгласно която
възложителят е задължен да приложи предвидения в закона ред за възлагане
на обществена поръчка, когато са налице основанията за това.
По отношение релевираното в жалбата възражение, че спрямо
дружеството „ХХХХХХХХ“ ЕАД, ЗОП е неприложим, доколкото
дружеството не съставлява публичноправна организация, настоящият състав
на съда намира следваното:
Легална дефиниция на термина се съдържа в разпоредбата на §2, т. 43 от
10
ДР на ЗОП: „публичноправна организация" е юридическо лице, за което са
изпълнени следните условия: а). създадено е с конкретната цел да задоволява
нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски характер и б).
финансирано е с повече от 50 на сто от държавни, териториални или местни
органи или от други публичноправни организации, или е обект на
управленски контрол от страна на тези органи; или има управителен или
надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени
от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1 - 14. Съгласно същата
дефинитивна разпоредба, нуждите от общ интерес имат промишлен или
търговски характер, когато лицето действа в нормални пазарни условия,
стреми се да реализира печалба, като самостоятелно понася загубите от
извършване на дейността си.
В конкретиката на настоящия случай, „ХХХХХХХХ” ЕАД е организация
от публичния сектор по смисъла на чл. 2, ал. 2, т. 9 от Закона за финансовото
управление и контрол в публичния сектор /ЗФУКПС/, като търговско
дружество, чийто капитал е изцяло собственост на търговско дружество с над
50 на сто държавно и/или общинско участие в капитала. По смисъла на § 1, т.
1 от Допълнителните разпоредби на ЗФУКПС публични средства са всички
средства, които се събират, получават, съхраняват, разпределят и разходват
от организациите от публичния сектор, т.е. всички средства, които се събират,
получават, съхраняват, разпределят и разходват от „ХХХХХХХХ“ ЕАД са
публични средства.
Съгласно чл. 1, т. 1 от ЗОП, законът определя условията и реда за
възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки или услуги и за
провеждане на конкурси за проект от възложители с цел осигуряване на
ефективност при разходването на публичните средства. По смисъла на т. 43а
от § 2 на Допълнителните разпоредби на ЗОП (ДВ. бр. 86 от 2018 г.),
публични средства са тези по смисъла на § 1, т. 1 от Допълнителните
разпоредби на ЗФУКПС, а именно средствата, които се събират, получават,
съхраняват, разпределят и разходват от организациите от публичния сектор.
„ХХХХХХХХ“ ЕАД е публично предприятие в съответствие с чл. 2, ал.
1, т. 2 от Закона за публичните предприятия /ЗПП/, като дъщерно дружество
на търговско дружества с над 50 на сто държавно/общинско участие в
капитала. Съгласно чл. 5 от ЗПП, публичните предприятия са юридически
11
лица, които се създават и управляват в интерес на гражданите и обществото, с
цел постигане на максимална стойност за обществото, чрез ефективно
разпределение на ресурсите.
Съгласно §2, т. 43. от ДР на ЗОП, „публичноправна организация" е
юридическо лице, за което са изпълнени следните условия: а) създадено е с
конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат
промишлен или търговски характер и б) финансирано е с повече от 50 на сто
от държавни, териториални или местни органи или от други публичноправни
организации, или е обект на управленски контрол от страна на тези органи;
или има управителен или надзорен орган, повечето от половината от
членовете на който са назначени от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1-
14.
„ХХХХХХХХ“ ЕАД е еднолично акционерно дружество с едноличен
собственик на капитала „Д.К.К.“ ЕАД /ХХХ ЕАД/, която е 100% държавно
дружество, като правата в капитала на дружеството се упражняват от
министъра на икономиката. Едноличният собственик на капитала избира и
освобождава членовете на съвета на директорите /видно от устава на
ХХХХХХХХ ЕАД, който е публично достъпен/.
Видно от гореизложеното, „ХХХХХХХХ“ ЕАД отговаря на изискването
на §2, т. 43, буква „б“ от ДР на ЗОП, а именно - има управителен или
надзорен орган, повечето от половината от членовете на който са назначени
от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП. Налице е и
кумулативният формален критерий по §2, т. 43, б. „а“ от ДР на ЗОП,
доколкото през проверявания период „ХХХХХХХХ“ ЕАД е извършвало
следните дейности от общ интерес: 1. дейности, свързани с проектиране,
ремонт и реконструкция на язовирни стени и съоръженията към тях на
язовири, които са общинска или държавна собственост и които се нуждаят от
спешен ремонт; 2. дейности свързани с изграждане на нов правителствен
комплекс, построяването на който е с цел да продължи реализирането на
концепцията, заложена в Общия устройствен план на С. в посока изнасяне на
административни сгради извън градския център и развитие на вторичен
градски обслужващ център, съобразно решения на Министерски съвет и 3.
дейности свързани с техническа ликвидация и преодоляване на вредните
последици при въгледобив и пречистване на вода на различни обекти.
12
Възложените дейности представляват нужди от общ интерес, като за
получаване възлагането на изпълнението им „ХХХХХХХХ” ЕАД не е
действало в нормални пазарни условия, тъй като за изпълнението на същите
не е предоставена възможност за участие и от други стопански субекти и не е
осигурена свободна конкуренция.
В светлината на коментираната норма от ДР на ЗОП, „ХХХХХХХХ“
ЕАД има управителен или надзорен орган, повечето от половината от
членовете на който са назначени от публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 14
ЗОП. Същевременно, 96.92 % от приходите от основната дейност на
дружеството са от договори, подписани без конкуренция, със собственика на
капитала - „ХХХ“ ЕАД и с дъщерно дружество на „ХХХ“ ЕАД, като за да
бъде избрано, като страна по сделките „ХХХХХХХХ” ЕАД не е действало в
нормални пазарни условия, тъй като не е предоставена възможност за участие
и от други стопански субекти и не е осигурена свободна конкуренция, т. е.
дружеството не осъществява дейността си, в условията на пазарна
конкуренция.
Отново в контекста на §2, т. 43, б. „б“ от ДР на ЗОП, собственият капитал
на „ХХХХХХХХ“ ЕАД към 31.12.2017 г. е 1 113 000 лв., към 31.12.2018 г. е (-
950 000 лв.) към 31.12.2019 г. е (- 2 110 000 лв.) и към 31.12.2020 г. е (-1 911
000 лв.). В този смисъл, през 2018 г., 2019 г. и 2020 г. собственият капитал на
дружеството е под размера на акционерния капитал, което не предполага то
да продължи да функционира като действащо предприятие, в съответствие с
изискванията на Търговския закон, без подкрепата на едноличния собственик
на капитала, а би дало основания за откриване на процедура по Част IV от ТЗ.
В този смисъл и доколкото 96.92 % от приходите на дружеството са от
договори, подписани без конкуренция, със собственика на капитала - „ХХХ“
ЕАД и с дъщерно дружество на „ХХХ“ ЕАД, не би могла да бъде застъпена
теза, че „ХХХХХХХХ“ ЕАД осъществява дейността си в условията на
пазарна конкуренция и се стреми да реализира печалба, като самостоятелно
понася загубите от извършване на дейността си.
В този смисъл и към момента на разходване на процесните средства, за
„ХХХХХХХХ“ ЕАД са били спазени кумулативно условията посочени в §2,
т. 43, б. „а“ и б. „б“ от ДР на ЗОП и дружеството законосъобразно е било
квалифицирано като „публичноправна организация“, респективно -
13
представляващото го лице като „възложител“ по чл. 5, ал. 2, т. 14 ЗОП, поради
което и всички възраженията на въззивника в противоположния аспект не
могат да бъдат споделени.
По отношение доводите на жалбоподателя, че констатираното в
оспорения акт е в противоречие с констатациите и заключенията на АДФИ в
Доклад № ДИД2-СФ-22/01.06.2021 г. на АДФИ, където е прието, че
„ХХХХХХХХ“ ЕАД не е публичноправна организация и не следва да прилага
правилата на ЗОП, съдът намира следното:
Видно от представения по делото Доклад № ДИД2-СФ-22/01.06.2021 г.
на АДФИ, на дружеството „ХХХХХХХХ“ ЕАД е била възложена финансова
инспекция на основание чл. 10, ал. 1, т. 3 и чл. 5, ал. 1 т. 4 от ЗДФИ, с
предмет: „Проверка за законосъобразност на отчетените разходи от
„ХХХХХХХХ“ ЕАД, гр.С., за доставки, услуги и строителство за периода от
01.01.2017 г. до 30.04.2021 г., в т.ч. сключените договори и тяхното
изпълнение“, а настоящото нарушение е било констатирано вследствие
извършена финансова инспекция с предмет „Проверка за законосъобразност
на сключването и изпълнението на договори на дружеството с контрагенти, в
т. ч. със собственика на капитала на дружеството за периода от 01.01.2017 г.
до 30.04.2021 година.“
Съобразно последното би могъл да се релевира единствено възможният
извод, че предметният обхват на двете финансови инспекции е различен,
респективно и поради разликата в задачите и обхвата им в Доклад № ДИД2-
СФ22/01.06.2021 г. са били разгледани само отчетените от „ХХХХХХХХ“
ЕАД разходи, които дружеството е извършило, във връзка с възложени от
него дейности на контрагенти, съответно задачата, по която е работено и
резултатите от проверката, отразени в Доклад № ДИД2-СФ22/01.06.2021 г. не
включва разглеждане на договори, по които „ХХХХХХХХ“ ЕАД е
изпълнител, в т.ч. договорите, сключени със собственика на капитала и с
всички останали юридически лица, които са възлагали дейности на
„ХХХХХХХХ“ ЕАД. При финансовата инспекция, при която е установено
нарушението, е извършена всеобхватна проверка, в т.ч. и насрещна проверка
в ДДК и са разгледани по – голям брой документи, като са анализирани
произтичащите от това факти и обстоятелства. Предметният й обхват е
изисквал разглеждането на пълната фактическа обстановка, в т.ч. изследване
14
на наличието на конкуренция и реалните пазарни условия, в които действа
„ХХХХХХХХ“ ЕАД, както и дали „ХХХХХХХХ“ ЕАД е извършвало
дейности от общ интерес, в качеството му на изпълнител, в нормална пазарна
среда, респективно - дали дружеството е било участник в условия на
равнопоставеност с други участници. По изложените съображения
настоящата съдебна инстанция намира, че резултатите от проведените
финансови инспекции не се намират в колизия помежду си, поради липсата на
еднакви критерии за съпоставянето им.
При извършването на настоящата проверка се установи, че
„ХХХХХХХХ“ ЕАД извършва дейности от общ интерес, които нямат
промишлен или търговски характер, тъй като дружеството не действа в
нормални пазарни условия, не се стреми да реализира печалба от основната
си дейност в условията на пазарна конкуренция и не е в състояние
самостоятелно да отговаря за загубите от дейността си.
Дружеството е публично предприятие по смисъла на ЗПП и организация
от публичния сектор по смисъла на ЗФУКПС, поради което и за
„ХХХХХХХХ“ ЕАД е спазено условието, посочено в §2, т. 43, б. „а“ от ДР на
ЗОП.
Нарушението по чл. 17, ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП е формално и е
довършено с разходването на средства, над определения в закона праг, без
провеждане на дължимата се процедура. Законодателят не е предвидил
същото да е съставомерно при форма на вина - пряк умисъл (в който случай
биха били основания за обсъждане на текст от Особената част на
Наказателния кодекс), поради което и деянието е съставомерно и при
непредпазлива форма на вина. В тази връзка и с оглед доводите на въззивника
следва да се посочи, че реквизитите на АУАН са изчерпателно посочени в чл.
42 ЗАНН и сред тях не се установява като задължително съдържание на акта
изрично посочване, че деянието е извършено виновно. Съответно реквизитите
на НП са регламентирани в чл. 57, ал. 1 ЗАНН като според т. 6 следва да
бъдат посочени законните разпоредби, които са били нарушени виновно.
Съгласно разпоредбата на чл. 6 ЗАНН административно нарушение е това
деяние /действие или бездействие/, което нарушава установения ред на
държавното управление, извършено е виновно и е обявено за наказуемо с
административно наказание, налагано по административен ред. Според чл. 7
15
ЗАНН деянието, обявено за административно нарушение, е виновно, когато е
извършено умишлено или непредпазливо, като непредпазливите деяния не се
наказват само в изрично предвидените случаи.
Вината е субективното отношение на дееца към извършеното от него
деяние, което застрашава или уврежда съществуващите отношения – елемент
от субективната страна на проява, която има своята обществена определеност.
Деянието е умишлено, когато деецът е съзнавал общественоопасния му
характер, предвиждал е неговите общественоопасни последици и е искал или
допускал настъпването на тези последици /чл. 11, ал. 2 НК вр. чл. 11 ЗАНН/.
Деянието е непредпазливо, когато деецът е предвиждал настъпването на
общественоопасните последици, но е мислел да ги предотврати или когато не
е предвиждал настъпването на общественоопасните последици, но е бил
длъжен и е могъл да ги предотврати – чл. 11, ал. 3 НК вр. чл. 11 ЗАНН.
Процесното деяние, за което е ангажирана
административнонаказателната отговорност на въззивника Д., е нарушение на
закона, изрично посочено като административно нарушение по смисъла на чл.
6 ЗАНН, за което е предвидена и административнонаказателна разпоредба в
ЗОП. Както се посочи по-горе, като управител на дружество с държавно
имущество Д., който се явява „възложител“, е бил длъжен да познава
разпоредбите на ЗОП и изискванията за провеждане на обществена поръчка
за доставката на стоки и услуги, когато те надхвърлят определените в закона
стойностни прагове. С извършването на деянието, определено от закона като
административно нарушение, той е осъществил приложения санкционен
състав. Деянието е извършено виновно като формата на вината в случая е без
значение, доколкото разпоредбата на 256, ал. 1 ЗОП не предвижда
изключване от административно наказване на непредпазливите деяния /арг.
чл. 7, ал. 2 ЗАНН/.
На следващо място, съгласно нормата на чл. 256, ал. 1 ЗОП, възложител,
който възложи обществена поръчка, като сключи договор или извърши
разходи или поеме задължение за извършване на разходи, с което се достига
или надвишава минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 1 или 2, без да
приложи процедура по чл. 18, ал. 1 съобразно стойността на поръчката при
наличие на основания за това, се наказва с глоба в размер 2 на сто от
стойността на сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен
16
договор - от извършения разход или от поетото задължение за извършване на
разход, но не повече от 10 000 лв. Наложената санкция е с фиксиран размер,
поради което и подробни съображения по индивидуализацията й не са
необходими.
Не е налице и маловажен случай, тъй като нарушението разкрива
типичната, а не по-ниска степен на обществена опасност на деяния от този
вид. Извършеното нарушение е формално такова, като законодателят не е
предвидил настъпването на каквито и да е съставомерни вреди от същото. В
конкретния случай нарушението е застрашило обществените отношения,
свързани с прозрачността при разходване на публични средства, което
автоматично (а и с оглед размера на плащанията) е самостоятелно основание
да дисквалифицира случая като маловажен.
С оглед изложените аргументи съдът намира, че не са допуснали
съществени нарушения на процесуалните правила, вмененото нарушение е
безспорно доказано, поради което обжалваното наказателно постановление
следва да бъде потвърдено.
С оглед изхода на делото на основание чл.63д, ал. 4, вр. ал.1 от ЗАНН се
явява основателна и претенцията на процесуалните представители на АДФИ
за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в полза на наказващия
орган след потвърждаване на обжалваното НП. Предвид фактическата и
правната сложност на делото, присъдената сума следва да бъде минималната
по чл. 27е от Наредбата за заплащане на правната помощ във връзка с чл. 37
от Закона за правната помощ, а именно – 80 (осемдесет) лева.
Мотивиран от горното и на основание чл. 63, ал. 2, т. 5 ЗАНН, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 11-01-176/24.08.2022
г., издадено от Директор на Агенция за държавна финансова инспекция, с
което на жалбоподателя Т. Б. Д. на основание чл. 256, ал. 1 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/, вр. чл. 261, ал. 2 от ЗОП и Заповед № ЗМФ-
674/05.08.2022 г. на министъра на финансите, е наложено административно
наказание „глоба“ в размер на 1992 /хиляда деветстотин деветдесет и два/
лева за нарушение на чл. 17, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 от Закона за
17
обществените поръчки /ЗОП/, като ЗАКОНОСЪОБРАЗНО И ПРАВИЛНО.
ОСЪЖДА Т. Б. Д., ЕГН ********** да заплати по сметка на Агенция за
държавна финансова инспекция сумата от 80,00 (осемдесет) лева –
юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство пред
настоящата съдебна инстанция.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред
Административен съд - гр. С. на основанията, предвидени в НПК и по реда на
Глава XII от АПК в 14-дневен срок от получаване на съобщението за
изготвянето му.
Съдия при Софийски районен съд: _______________________
18