Р Е Ш Е Н И Е

 

№                                    12.06.2012 г.                               гр.Ямбол

 

В   ИМЕТО    НА   НАРОДА

 

ЯМБОЛСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД,                                   VІІІ-ми   граждански състав

     На  16   май  2012 година

      В открито заседание в следния състав:

 

                                                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ : РОСИЦА ЧОКОВА

 

Секретар Д.С.

Като разгледа докладваното от съдия Р.Чокова

Търг. дело №  1  по описа за 2012 година

 За да се произнесе взе предвид:

Делото е образувано по искова молба подадена от В.И.П. и П.Д.П.,*** против „Кумазит строй”АД гр. Ямбол с искане да бъде развален сключеният между тях договор  с нотариален акт №32 том VІІ, рег.№11862, дело №912/2007г.на нотариус Д.Л.с район на действие –гр.Ямбол, с който са учредили на ответника възмездно право на строеж за изграждане на жилищна сграда с апартаменти, офиси, гараж и ателиета с разгъната застроена площ от 2084.25кв.м. в ПИ  с административен адрес гр.Ямбол, ул.”Хан Крум”№43 с площ от 330кв.м. за негова сметка в т.ч. и  обектите, за които те са си запазили правото на строеж, изчерпателно изброени в т.3 на нотариалния акт, поради неизпълнение на договора: до този момент строителството на сградата не е осъществено. Претендират се и направените по делото разноски(деловодни и адв.възнаграждение).

В ИМ се твърди, че съгласно т.10 от цитирания договор, ответникът е следвало да изгради сградата, предмет на договора, в срок от 18 месеца от датата на издаване на строителното разрешение и даване на строителна линия, но до този момент строителството не е осъществено, въпреки многобройните покани от тяхна страна за изпълнение на поетите от ответника задължения. В с.з. ищците чрез пълномощника си са уточнили, че се касае за разваляне на договора без срок, поради невъзможност на ответника изцяло или отчасти да изпълни задълженията си по договора(признанието му че е неплатежоспособен, изразено в молбата му за обявяването му в несъстоятелност) респ. не го е изпълнил в уговореното време в хипотезата на чл.87, ал.2 предл.първо и трето от ЗЗД.  В о.с.з. искът се поддържа от процесуалния представител на ищците. Прави се искане и за присъждане на разноски.

От ответника в законоустановения срок не е постъпил отговор, но синдикът на същия е оспорил допустимостта на така предявения иск, тъй като ответникът се намирал в открито производство по несъстоятелност и съгласно разпоредбата на чл.637 ал.6 от ТЗ.

Във връзка с така постъпилия писмен отговор от синдика, от ищците е постъпила допълнителна искова молба, в която същите са взели становище за неоснователност по направеното възражение за недопустимост на предявения иск като се позовават на чл.637 ал.1 т.1 от ТЗ и излагат в тази връзка подробни съображения. Отговор от длъжника по допълнителната молба в законоустановения срок не е постъпил. В открито с.з. ответникът не се представлява и не изпраща процесуален представител.

 

От събраните по делото писмени доказателства, разгледани поотделно и в тяхната съвкупност, съдът приема за установено по релевантните за делото факти следното

 

по фактите:

С нот.акт №32 том VІІ, рег.№11862, дело №912/2007г.на нотариус Д.Л. с район на действие –гр.Ямбол(л.5-7 от делото), с който ищците са учредили на ответника възмездно в ПИ с идентификатор87374.542.144 по кадастралната карта на гр.Ямбол с административен адрес гр.Ямбол, ул.”Хан Крум”№43 с площ от 330кв.м.право на строеж за изграждане” на жилищна сграда с офиси” на седем нива и общ  гараж с паркоместа в сутерена с разгъната застроена площ от 2084.25кв.м., състояща се от сутерен с общ гараж с девет паркоместа и десет склада, първи етаж (партер) с офиси и апартаменти, втори, трети, четвърти, пети, шести и седми етаж , състоящи се от апартаменти и ателиета, за негова сметка в т.ч. и  обектите, за които прехвърлителите са си запазили правото на строеж, изчерпателно изброени в т.3 на нотариалния акт, а именно:склад №2 и склад №5 на сутеренния етаж ведно с паркоместа №3,№4,№6 всички на сутеренния етаж на кота -2.40; офис №1 на първия  жилищен етаж(партер)на кота 0; апартамент №5 на втория етаж; апартамент №10 та третия етаж, апартамент №11 на четвъртия жилищен етаж, апартамент №16 на  пети жилищен етаж и ателие №1 на шести жилищен етаж. Съгласно т.2 от нотариалния акт  ответникът се е задължил срещу така учреденото му право на строеж от ищците, да построи цялата жилищна сграда  включително и изброените в п.3 от същия нот.акт обекти, които остават собственост на учредителите, лично или чрез трети лица със свои средства, труд и материали и всички други необходими инвестиции и на свой риск, съгласно одобрения архитектурен проект за сградата до конкретно определена степен на завършеност по отношение на цялата сграда:изграждане на стоманено-бетонна конструкция, изграждане на тухлена зидария, изграждане на покривна конструкция в т.ч. улуци, водосточни тръби и обшивки, топлоизолация по фасадата в т.ч.боядисване, вътрешна мазилка по стени и тавани, изпълнение на ВиК инсталацията в сградата до тапа,  и свързване с градската система, изпълнение на вътрешна силова и осветителна инсталация, централно ел.табло и етажни ел.табла, фасадна дограма-PVC, вътрешна дограма-стандартна, стълбищни клетки-мазилка и шпакловка, парапети по тераси и стълбища  и до конкретно определена степен на завършеност по отношение на индивидуалните обекти на учредителите-ищци по п.3 от нот.акт:ВиК до тапа, шпакловка по стени и тавани, изравнителна подова замазка, ел.инсталации под напрежение до ключ и контакт и като построи сградата качествено и при спазване на нормативните изисквания. В п.10 от нот.акт  ответникът в качеството си на приобретател и инвеститор се е задължил да реализира строителството на сградата в срок от 18 месеца, считано от датата  на получаване на строително разрешение и даване на строителна линия за изграждане, а в срок от два месеца от реализиране на строителството, следва да бъде получено и разрешението за ползване на сградата съгласно разпоредбите на ЗУТ.

От скица с №4153/4.08.2011г. на Службата по геодезия, картография и кадастър-гр.Ямбол(л.8 от делото) се установява, че процесният имот е записан на името на първата от ищците въз основа на  нот.акт №189 том ХХІV, рег.7837 дело 5260 от 16.07.2007г., издаден от Служба по вписванията –Ямбол, а като носител на правото на строеж с нот.акт №87 т.38 рег.№11501 дело №8275/18.10.2007г. е посочен ответника „Кумазит строй”АД.

Разрешението за строеж на процесната сграда  е с №466/7.11.2007г. и е влязло в сила на 21.11.2007г.(л.46 от делото), а протоколът за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия  и ниво на строежа е даден на 26.11.2007г.в присъствието на представителя на възложителя(ответника по делото) А. Т. С., строителя и служителя по чл.223 ал.2 от ЗУТ(на л.72-75 от делото).

От представената  молба с вх.№3046/1.08.2011г.до ЯОС, изходяща от ответника„Кумазит строй”АД със седалище гр.Ямбол и образувана в търг.дело №24/2011г. се установява, че ответникът е поискал съдът да обяви неплатежоспособността му,      да бъде открито производство по несъстоятелност на дружеството, да се постанови прекратяване на производствената му дейност като бъде обявен в несъстоятелност на основание чл.629а от ТЗ, поради това че  дружеството е спряло плащанията си и към момента е изпаднало, както в неплатежоспособност, така и в свръх задлъжнялост. Освен това в молбата е посочил , че към момента не разполага с парични средства по банкови сметки или в каса. Сочи на задължения към работници и служители, кредитори-търговци и банки  и задължения към НАП в размер на общо 3 831 837лв.

Видно от представеното по делото  решение  №87/14.12.2011г., постановено по т.д.№32/2011г., последното е постановено по молба на кредитора „Българо-американска кредитна банка”АД гр.София срещу ответника„Кумазит строй”АД и образувано в т.д.№32/2011г.(от служебна справка в САС”Съдебно деловодство” на ЯОС съдът установи, че т.д.24/2011г., образувано по молба на длъжника, е спряно). Съгласно депозираното в като доказателство в с.з. решение съдът по несъстоятелността е обявил неплатежоспособността на “Кумазит строй”АД със седалище и адрес на управление: гр.Ямбол, ул.”Ямболен”, №18, ет.3, с ЕИК-********* и  определил начална дата  на неплатежоспособността  30.09.2009г.; открил  производство по несъстоятелност на дружеството, назначил му за  временен синдик лицето В.С. ***; допуснал обезпечение, чрез налагане на запор и възбрана върху цялото имущество на “Кумазит строй”АД ;  определил дата на първо събрание на кредиторите на “Кумазит строй”АД с дневния ред по чл.672 от ТЗ и го осъдил да заплати на  „Българо-американска кредитна банка”АД гр.София, направените разноски по делото. Постановил още на осн. чл. 622 от ТЗ  вписване на решението в търговския регистър.  За да постанови съдебния си акт в този смисъл  съдът е приел, че съгласно заключението на вещото лице , задълженията на длъжника “Кумазит строй”АД възлизат  на 2 873 хиляди лв. към различни кредитори наред с кредитора, поискал обявяването му в несъстоятелност.

Представен е от ищеца и Списъка на вземанията на работници и служители(неизплатени работни заплати) от “Кумазит строй”АД, изготвен от синдика съгласно разпоредбата на чл.687, ал.1 от ТЗ(л.81-82) които възлизат на 260хиляди лева и Списък  на приетите предявени вземания към „Кумазит строй”АД , изготвен съгласно разпоредбата на чл.686 ал.1 т.1 от ТЗ(л.83-84 от делото), възлизащи на 2 162 063лв. и отделно  по Допълнителен списък №1 към приетите  вземания , предявени в срока по чл.688 ал.1 от ТЗ- вземания за още 147 502лв.

            От назначената и изслушана по искане на ищеца съдебна техническа експертиза, изпълнена от в.л. инж.Б. като на поставената му задача : да даде заключение  каква част от строителството е изпълнена и каква част от същото е неизпълнена, след запознаване с приетите по делото писмени доказателства, представени от ищеца и след оглед на място, е отговорил следното:Сградата е във фаза „строеж”.Изградена е част от конструкцията на сградата в обхвата на сутерена, първи, втори, трети, четвърти етажи, отделни елементи(колони и шайби) в обхвата на пети етаж.Не са изпълнявани работи по шести и седми етажи. По смисъла на ЗУТ(§5 от ДР, т.46), „груб строеж” е сграда или  постройка, на която са изпълнени ограждащите стени и покривът, без или с различна степен на изпълнени довършителни работи” В този смисъл , строителството на сградата все още не е достигнало до етап”груб строеж”-не са изградени всички изграждащи стени, както и покривът.Според вещото лице извършените работи  по строителството на сградата са около 23% от общия обем работи. Остават за извършване около 77 % от обема работи. За да определи посочената степен на завършеност на сградата в цифровото изражение и при липса на подробната и сметна документация, вещото лице е използвало статистически данни за относителната тежест на видовете СМР в общата строителна стойност на сградата като сочи че този подход се прилага от водещите банкови институции у нас и възможните отклонения са в диапазона 10-15% от крайния резултат, поради непредставената подробна сметна документация на сградата.

Съдът приема експертизата като обективна и компетентна и неоспорена от страните по делото.

При справка с ТР, съдът е установил, че по отношение на ответника по делото е открито производство по несъстоятелност и е назначен синдик на същия-временен, а към настоящия момент- и за постоянен в лицето на В.С.. Представителят на ответника по делото в открито производство по несъстоятелност А.С. не е депозирал в определения му срок писмен отговор-становище по предявения иск, но синдикът е депозирал в законовия срок писмен отговор в който сочи, че с решение №87 от 14.12.2011г., постановено по т.д.№32/2011г.по описа на ЯОС е  открито производство по несъстоятелност на „Кумазит строй” АД, поради което съгласно чл.637 ал.6 от ТЗ, след откриване на производство по несъстоятелност е недопустимо образуване на нови търговски дела срещу длъжника и иска  производството по настоящото дело да бъде прекратено.

 

При горната фактическа установеност, съдът стигна до следните изводи

по правото:

Така предявеният иск е допустим по съображенията, подробно изложени от този съд в определението му от 19.03.2012г. по повод направеното възражение за неговата недопустимост на основание  чл.637 ал. 6 от ТЗ от назначения на ответника синдик  В. С..

Разгледан по същество искът е и основателен.

Съображения: 

От наведените с исковата молба обстоятелства и молбата-уточнение, както и уточнението, направено в открито с.з. пред  съда, от ищците е предявен иск с правно основание чл. 87 ал.2 в първата респ.третата му  хипотеза -искане на кредитора до съда за разваляне на договора, сключен между страните по делото без срок, тъй като изпълнението е станало невъзможно изцяло или отчасти, респ. не е изпълнен непременно в уговореното време.

И тъй като с конкретния договор, чието разваляне се иска се учредяват вещни права върху недвижимия имот, собственост на ищците, то развалянето му съгласно ал.3 на чл.87 следва да стане по съдебен ред. По аргумент на обратното на ал.4 на чл.87 ЗЗД разваляне на договора се допуска от съда само, когато неизпълнената част е значителна с оглед на интереса на кредитора. А съгласно чл.20а ал.1 от ЗЗД, договорите имат силата на закон за тези, които са ги сключили.

Иначе казано законът позволява разваляне на договор чрез предизвестие без даване на срок,  когато изпълнението е станало невъзможно изцяло или отчасти, както разпорежда чл.87 ал.2 от ЗЗД и когато договорът не е изпълнен непременно в уговореното време.

След като е настъпила пълна невъзможност за изпълнение на задължението или когато той не е изпълнен в уговореното време, безсмислено е да се дава срок за това изпълнение или пък да се изпраща покана до длъжника. Затова законът дава право на кредитора да развали договора само със своето едностранно изявление до длъжника. Правното действие на волеизявлението за разваляне на договора може да настъпи само в случаите, когато са били налице законовите предпоставки на правото на изправната страна по чл.87 ЗЗД, а именно: виновно неизпълнение на задължението от страна на длъжника, за което последният носи отговорност и изправност на кредитора. Преобразуващото право да се развали договора в хипотезите на чл.87 ал.2 ЗЗД се упражнява с едностранно волеизявление и при наличие на неизпълнение от страна на длъжника. В разпоредбата на чл.87, ал.2 ЗЗД са предвидени хипотези, при които кредиторът може да развали договора без отправяне на искане за изпълнение в подходящ срок. Става въпрос за безусловно изявление за разваляне на договора, което е приложимо при настъпила невъзможност за изпълнение, за която длъжникът носи отговорност, или при безполезност на изпълнението, настъпила в резултат на забава на длъжника, или когато е уговорено, че ще се изпълни в точно определено време . Съдът, обаче, следва да събере доказателства в това отношение.

За да бъде уважен като основателен конкретния иск, е необходимо ищците в конкретния случай  да докажат, че са изправна страна по договора,  че изпълнението е станало невъзможно (изцяло или отчасти) за ответника и че той не е изпълнил договора точно в уговореното време. Освен това, за да бъде допуснато разваляне на договора, следва да докажат и че неизпълнената част от договора не е незначителна с оглед техния интерес на кредитори. В тежест на  ответника пък е да докаже, че е изпълнил задължението си изцяло и в срок и че неизпълнената част от задължението е незначителна с оглед интереса на кредитора.

В конкретния случай съдът приема, че с прехвърляне на отстъпеното право на строеж с представения по делото нотариален акт двамата ищци безусловно са изпълнили задълженията си по договора, поради което същите са изправна страна по договора. Освен това съдът приема, че не е било необходимо ищецът да отправи изрично заявление до ответника, че разваля едностранно договора без срок, тъй като с получаване на препис от исковата молба ответникът е уведомен за изявлението на ищеца за разваляне на договора.

От събраните по делото писмени доказателства безспорно се установява, че двамата ищци са съпрузи и че действително с нот. акт №32 т.VІІ, рег.№11862 н.№912/2007г. на нотариус Д.Л. с район на действие ЯРС като такива са прехвърлили на ответното дружество право на строеж за изграждането на една седем етажна жилищна сграда с разгъната  застроена площ от 2084.25кв.м., състояща се от сутерен с общ гараж с девет паркоместа и десет склада и от първи етаж (партер) с офиси и апартаменти, втори, трети, четвърти, пети, шести и седми етаж , състоящи се от апартаменти и ателиета, за негова сметка в т.ч. и  обектите, за които прехвърлителите са си запазили правото на строеж, изчерпателно изброени в т.3 на нотариалния акт.

Съгласно т.2 и т.10 от нотариалния акт ответникът се е задължил срещу така учреденото му право на строеж от ищците, да построи цялата жилищна сграда  включително и изброените в п.3 от същия нот.акт обекти, които остават собственост на учредителите, лично или чрез трети лица със свои средства, труд и материали и всички други необходими инвестиции и на свой риск, съгласно одобрения архитектурен проект за сградата до конкретно определена степен на завършеност по отношение на цялата сграда и до конкретно определена степен на завършеност по отношение на индивидуалните обекти на учредителите-ищци по п.3 от нот.акт в срок от 18 месеца, считано от датата  на получаване на строително разрешение и даване на строителна линия за изграждане.  А в срок от два месеца от реализиране на строителството, следва да бъде получено и разрешението за ползване на сградата съгласно разпоредбите на ЗУТ.

В тази връзка от представеното  разрешението за строеж с № 466/7.11.2007г. и направената в него забележка, че е  влязло в сила на 21.11.2007г. и от издадения на  26.11.2007г., протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа съдът установи, че  срокът за реализиране на обекта, предмет на договора в нотариалния акт съгласно пункт 10 от нот.акт следва да тече от 26.11.2007г., поради което и срокът е изтекъл на 26.05.2009година, т.е. преди три години. Казано иначе, ответникът-длъжник по договора     не е изпълнил договора и в договорения в п.10 на нотариалния  акт срок  от 18 месеца, считано от датата на издаване на строителното разрешение и на  протоколът за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа.

Събрани са доказателства и относно настъпилата невъзможност на ответника да изпълни задълженията си по договора. С влязло в сила решение по т.д.№32/2011г. съдът по несъстоятелността при ЯОС е обявил неплатежоспособността на “Кумазит строй”АД със седалище и адрес на управление: гр.Ямбол, ул.”Ямболен”, №18, ет.3, с ЕИК-********* и  определил начална дата  на неплатежоспособността  30.09.2009г., което означава, че последното плащане към кредитори е извършено на тази дата.. От това следва извода, че към 26.05.2009г. ответникът все още е имал възможност да реализира строителството на  договорения строеж  по сключения между страните договор, но не е сторил това. Неплатежоспособността му е настъпила четири месеца по-късно. Освен това преди цитираното т.д.№32/2011г. в ЯОС по молба на ответника до съда, образувана в т.д.№24/2011г., самият той е поискал да бъде обявен за неплатежоспособен, респ.за свръхзадължен като е направил и извънсъдебно признание, че към момента дружеството не разполага с парични средства в банка или в каса. С това  се потвърждава твърдението на ищците, че изпълнението на договора е станало невъзможно за ответника с оглед липсата на каквито и да било финансови средства за това и поради задължения към други кредитори, банки и работници при ответника в рамките на около 3 милиона лева. За изключителните финансови задължения на ответника, говорят и цифрите в списъците на приетите вземания от синдика, представени по настоящото дело, което обстоятелство от своя страна води до невъзможност за пълното реализиране строежа, предмет на сделката по нотариалния акт.

Така че от събраните по делото доказателства, разгледани поотделно и в тяхната съвкупност може да се направи единствения извод, че за ответника изпълнението на договора е невъзможно, както до 26.05.2009г., до когато е следвало да  изпълни целия обект, предмет на договора в посочената степен на завършеност,  така и  към датата на предявяване на иска.

Съгласно нормата на чл.87 ал.4 от ЗЗД разваляне на договора  не се допуща, когато неизпълнената част от задължението е незначителна с оглед интереса на кредитора. В конкретния случай обаче неизпълнената част от задължението от страна на длъжника- ответник по делото е значителна : 77% , тъй като в заключението си вещото лице е установило, че изграждането на строежа е започнало, но все още не е достигнало до етап „груб строеж” съгласно т.46 та §5 от ДР на ЗУТ т.е.не са изградени всички ограждащи стени, както и покривът, тъй като сградата е във фаза строеж и не са изпълнявани работи по шести и седми етажи  като е изградена част от конструкцията на сградата в обхвата от сутерена до четвърти етаж  и отделни елементи(колони и шайби)в обхвата на пети етаж и е изградена само на 23%, което изпълнение на договора от страна на ответника се преценя от съда като незначително ( дори и с допустимата, посочена от вещото лице корекция в рамките на 10-15%, поради липса на проекто-сметна документация, която ответникът въпреки вмененото му задължение не е представил по делото). Това незначително изпълнение на задължението по договора прави допустимо развалянето на договора, тъй като изпълнената част от задължението е незначителна с оглед интереса на кредиторите-ищци по делото.

Съгласно чл.20а ал.2 от ЗЗД договорите имат силата на закон за тези, които са ги сключили, поради което и с оглед установеното по делото съдът намира, че процесният договор е развален по реда на чл.87 ал.2 предл.първо от ЗЗД.

Предвид изложеното съдът намира иска за изцяло основателен и доказан, поради което следва да бъде уважен.

С оглед изхода на делото на ищците следва да се присъдят и направените по делото разноски в размер на 758лв.(внесена държавна такса и възнаграждение за в.л. по СТЕ, тъй като искането  е направено своевременно от страна на процесуалните представители на ищците.С исковата молба е поискане присъждане и на адвокатско възнаграждение наред с другите направени разноски, но съдът го намира за неоснователно, тъй като по делото липсват приложени доказателства такова изобщо да е заплатено на адвоката от  страна на ищците.

Мотивиран от изложеното, ЯОС

 

                       Р   Е   Ш   И   :

 

РАЗВАЛЯ на основание чл.87 ал.2 предл.първо и трето от ЗЗД сключения  на 18.10.2007г. между В.И.П. с ЕГН  ********** и П.Д.П. с ЕГН ********** *** от една страна и от друга страна„Кумазит строй”АД (в открито производство по несъстоятелност) със седалище и адрес на управление гр. Ямбол, ул.”Ямболен”№18, ет.3, с ЕИК 12855616  договор за учредяване на право на строеж срещу задължение за построяване на жилищна сграда с апартаменти, офиси, гараж и ателиета, който договор е оформен с нотариален акт № 32, том VII, рег. № 11862, дело № 912/2007 г. на нотариус Д.Л. с район на действие Районен съд - гр. Ямбол и с рег.№322 на Нотариалната камара и касаещ строителството в поземлен имот с идентификатор 87374.542.144 по кадастралната карта на гр. Ямбол, с административен адрес гр. Ямбол, ул. „Хан Крум", № 43, с площ от 330 кв.м., с трайно предназначение на територията - урбанизирана и начин на трайно ползване - за жилищни нужди, представляващ УПИ У1-8117 в кв. 92 по регулационния план на гр. Ямбол, при граници и съседи: имоти с идентификатори 87374.542.141, 87374.542.176 и 87374.542.145 по кадастралната карта на гр. Ямбол.

 

ОСЪЖДА  на основание чл.78 ал.1 от ГПК Кумазит строй”АД (в открито производство по несъстоятелност) със седалище и адрес на управление гр. Ямбол, ул.”Ямболен”№18, ет.3, с ЕИК 12855616  да заплати на В.И.П. с ЕГН  ********** и П.Д.П. с ЕГН ********** *** направените по делото разноски в размер на758лв.(седемстотин петдесет и осем лева).

ДАВА на ищците В.И.П. с ЕГН  ********** и П.Д.П. с ЕГН ********** и двамата от гр.Бургас  на основание чл.115 ал.2 от ЗС шестмесечен срок от влизане в сила на настоящото решение да извърши отбелязването му по представен препис в Службата по вписвания.

УКАЗВА на ищците В.И.П. с ЕГН  ********** и П.Д.П. с ЕГН ********** и двамата от гр.Бургас, че след изтичане на този срок вписването на исковата молба губи действието си.

Решението подлежи на обжалване с въззивна жалба пред Бургаски апелативен съд в двуседмичен срок  от връчването му на страните.

 

 

                                                          

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: