Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 60
гр.Русе, 13.01.2022 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд-Русе, I-ви състав, в открито заседание на
четиринадесети декември през две хиляди двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ:
Ивайло Йосифов
при участието на секретаря Наталия Георгиева, като разгледа докладваното от
съдията адм.д. № 643 по описа за
2021 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК вр.
чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община Бяла против решение №
РД-02-14-854 от 01.10.2021 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Националния орган на Програма „Интеррег V-А
Румъния – България 2014-2020“ към МРРБ, по проект рег. № RO BG - 442 „Подобрени
възли Гюргево - Бяла за по-добра връзка с инфраструктурата TEN – Т“,
финансиран по Програма „Интеррег V-A Румъния – България 2014-2020“, с партньор Община Бяла. С
решението на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5% от
допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (56 731,63 лева без ДДС, респ. 68 077,95 лева с ДДС) по договор № Д-77
от 22.03.2019 г., на стойност 57 890 лева без ДДС (69 468 лева с ДДС), с
изпълнител „Проект експерт контрол“ ЕООД. Според жалбоподателя,
административният орган е издал оспорения акт в противоречие с
материалноправните норми и несъответствие с целта на закона, както и при
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В
жалбата се сочи, че не е налице нарушение на чл.70 от ЗОП при утвърждаване на
Методиката за оценка по процесната обществена поръчка като изводите на НО в
обратната посока били неправилни. Излагат се подробни и мотивирани доводи в
подкрепа на изявеното становище за липсата на нарушение, описано в решението за
наложена финансова корекция. Твърди, че методиката за оценка осигурява на
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката. Счита, че използваните критерии за възлагане на
поръчката и методика за оценяване не са довели до ограничаване на конкуренцията,
като при оценяване на офертите оценителната комисия не е нарушила принципа за
равнопоставеност на участниците. Твърди също, че са налице допуснати съществени
процесуални нарушения, тъй като в обжалваното решение административният орган
не бил обсъдил в пълнота доводите на общината в представеното възражение, не
било ясно какъв е размерът на разходите, финансирани от ЕСИФ, които НО приема
за допустими и съответно върху които определя ФК, тъй като били посочени
едновременно както с, така и без ДДС. По изложените аргументи жалбоподателят
моли за отмяна на оспореното решение като незаконосъобразно. Претендира
присъждане на направените в производството разноски.
Ответникът по жалбата – заместник-министърът на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“,
чрез процесуалния си представител - главен юрисконсулт Албена Събева, в
депозирано по делото писмено становище (л.л.33-40 от делото), счита жалбата за
неоснователна, като излага подробни доводи в подкрепа на становището си.
Заявена е и претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства,
съобрази доводите на страните и извърши служебна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт, приема следното:
Жалбата е подадена в срок, от процесуално
легитимирана страна, против подлежащ на обжалване акт, при наличие на правен
интерес, поради което е допустима. Разгледана по същество, тя се явява
неоснователна.
Оспореното
решение е издадено на основание чл.73, ал.1, чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и § 5,
т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ, § 1, т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, § 2,
т.2.1, част „Национален орган“, т.3, б.“к“ и §2, т.2.3, б.„А“, т.1 от
Меморандум за изпълнение – договорености между държавите-членки, участващи в
Програма „Интеррег
V-A Румъния - България 2014 - 2020 г.“ (ратифициран със
закон, ДВ, бр.16 от 2016г.), във вр. с раздел I, т.1, б.“б“ и т.3 от заповед № 02-14-722 от 16.08.2021 г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството, и е постановено от компетентен
орган. Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта. На основание § 5, т.4 от ДР на ЗУСЕСИФ, доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в
сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила
за Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по
програмите за европейско териториално сътрудничество, органите
за управление при извършване на финансови корекции прилагат категориите
нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели,
определени в този закон и с акта по чл.70, ал.2. Институционалната
рамка на органите за управление и контрол по програмата е регламентирана в
Меморандума за изпълнение – договорености между държавите-членки, участващи в
Програмата за сътрудничество „Интеррег V-A Румъния – България“
2014 - 2020 г., който съгласно чл.5, ал.4 от Конституцията на Република
България, е част от вътрешното право на страната, с
предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му
противоречат. Правомощията на Националния орган
(Министерство на регионалното развитие и благоустройството - § 2, т.2.1, т.1 от Меморандума за изпълнение)
по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са
дефинирани в § 2, т.2.1, част „Национален орган, т.3, б.„к“
от Меморандума за изпълнение. МРРБ, в качеството
на Национален орган по програмата,
гарантира съответствието на обществените поръчки с българското национално
законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на
нередностите, допуснати в Република България. На основание § 2, т.2.3, б.„А“, т.1 от
същия меморандум, всяка страна-членка
носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Съгласно
§ 1, т.2 от ДР на
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
(Наредбата за посочване на нередности), тя се прилага и по отношение на
Програма Интеррег V-A Румъния-България. На
основание чл.2, т.2 от Наредбата за администриране на нередности по
Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за
европейско териториално сътрудничество (т.е. и настоящата програма) е отговорен
за процедурите, регламентирани в наредбата. Съгласно
чл.29, ал.1, т.4 от действащия към момента на определяне на финансовата
корекция Устройствен правилник на МРРБ (обн. ДВ. бр.68 от 22.08.2017
г.), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“
изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично
сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и
България и Гърция и България). Според
чл.9, ал.1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор,
ръководителите по чл.2, ал.2 могат да делегират правомощията си по този закон
на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи
определят конкретните им права и задължения. На основание раздел I от Заповед №
РД-02-14-724 от 16.08.2021 г. на министъра на регионалното
развитие и благоустройството, заместник-министър
Захари Христов е оправомощен да осъществява
координация, наблюдение и контрол на дейността на Националния орган по
Програма Интеррег V-A Румъния - България, без да е налице ограничение по
отношение на администриране на нередности или налагане на финансови корекции (л.43 от делото). Следователно,
на основание действащата нормативна уредба, в правомощията на ръководителя на
Националния орган са включени както установяването и регистрирането на
нередности (администрирането на нередности) по реда на Наредбата за
администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни
фондове, така и определянето на финансови корекции. Освен това на съда е служебно известно, че със заповед №
РД-02-14-722 от 16.08.2021 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, на заместник-министър Захари Христов е възложено да ръководи
и организира дейността на Националния орган по програмата (раздел I, т.1, б.“б“ от заповедта), а съгласно т.3 – да издава всички индивидуални
административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ. Именно в качеството си на
ръководител на НО по Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“ оправомощеният
заместник-министър е подписал и оспореното решение. По компетентността на
органа, издател на административния акт, няма и спор между страните.
Административният акт е издаден и в изискуемата по чл.73,
ал.1 от ЗУСЕСИФ писмена форма, включително с подробно излагане на приетите от
административния орган фактически и правни основания. Решението съдържа
подробни мотиви, в които са обсъдени възраженията на жалбоподателя. Доколко
правилна е преценката на тези възражения, е въпрос по съществото на спора. Спазени
са регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция,
ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На
бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на писмо
изх. № 99-00-3-193-1 от 21.07.2021 г. на ръководителя на националния орган с
данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови корекции (л.л.41-47
от преписката). Действително, решението за налагане на финансова корекция е
издадено извън срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ – едномесечен срок след
получаване на възражението при ответника – на 05.08.2021г. (л.л.48-51 от
преписката), а решението е постановено на 01.10.2021 г. (л.53 от преписката),
но този срок е инструктивен, поради което неспазването му не съставлява
процесуално нарушение, което да обосновава извод за незаконосъобразност на акта.
По отношение материалната законосъобразност на акта,
съдът намира следното:
Материалната законосъобразност на акта за определяне и
налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от
органа основание за налагането й, правилно ли е определен размерът на
корекцията при прилагане на пропорционалния метод и налице ли са пречки за
настъпване на разпоредените с акта правни последици.
Дефиницията за нередност е дадена в чл.2, т.36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември
2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско
дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за
регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския
фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на
Съвета, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Безспорно Община Бяла е икономически
оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл.2,
т.36 от Регламент 1303/2013г. В този смисъл първият елемент от фактическия
състав на нередността е налице.
Спорът по делото се концентрира по въпроса налице ли са
вторият, а оттам - и третият елемент, които трябва да са кумулативно налице, за
да се приеме, че определената финансова корекция е законосъобразна.
Вторият елемент е действие или бездействие, което води до
нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагане. В тежест на административния орган е да докаже, че има
нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от
жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ,
финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое
от лимитативно посочените правни основания. В случая се твърди това по т.9 от
наредбата, посочена и като правно основание за издаване на оспореното решение.
Органът е приел, че е допуснато нарушение на ЗОП, изразяващо се в утвърждаване
от възложителя на незаконосъобразна методика за оценка. Наличието на нарушение
на националното законодателство само по себе си не е достатъчно, за да обоснове
определянето на финансова корекция. Необходимо е това нарушение да е определено
като нередност в Наредбата за посочване на нередности и за него да е определен
размер на корекцията. В тази връзка УО следва да квалифицира установеното
нарушение като нередност. Ответникът е квалифицирал нарушението като нередност
по т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности и е приложил размер на финансовата корекция, визиран в тази точка.
Съгласно чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, нередностите
по чл.1, т.1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за
тях, са посочени в Приложение № 1. В т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата са уредени случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор. Направено е описание на нарушението, което представлява този вид
нередност.
В оспореното решение № РД-02-14-854 от 01.10.2021 г., ръководителят
на Националния орган на програмата е приел, че е допуснато нарушение от страна
на възложителя по чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП, във вр. с чл.70,
ал.5, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП (л.л.1-7 от преписката).
Административният орган е извършил анализ на механизма и
приложението на Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите. В
настоящия случай ръководителят на националния орган по програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България е
установил, че са нарушение принципите на равнопоставеност и недопускане на
дискриминация и на публичност и прозрачност при утвърждаване на методиката от
възложителя.
Община Бяла е бенефициер по сключен административен
договор с МРРБ за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ
V-А Румъния – България 2014-2020 г. № РД-02-29-376 от 12.10.2018 г. (л.л.22-30
от преписката). Договорът касае предоставяне от НО на Община Бяла на
безвъзмездно финансиране по програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020,
по проектно предложение № ROBG-442 „Improved nodes Giurgiu-Byala for better connection to
TEN-T infrastructure”. Общият размер на бюджета по проекта е 7 974 947,04 евро, като
размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на
националното съфинансиране, а 2% е собственият принос на бенефициера. Общият
размер на бюджета на партньора Община Бяла е 2 741 207,48 евро, от които
2 330 026,35 евро от ЕФРР, 356 329,57 евро –
национално финансиране и 54 851,56 евро – собствен
принос.
Въз основа на този договор Община Бяла е стартирала
процедура за възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява на
основание чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП. Предметът на поръчката е „Избор на изпълнител за
извършване на консултантска услуга - изготвяне на комплексен доклад и
упражняване на независим строителен надзор при изпълнение на Инженеринг -
проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на
реконструкция/рехабилитация на улици в град Бяла, по проект: Подобрени възли
Гюргево - Бяла за по-добра връзка с инфраструктурата TEN-T“,
финансирана по Програма Интеррег V-A Румъния-България. Прогнозната
стойност на поръчката е 58 674, 00 лв. без ДДС. На 15.01.2019 г.
в регистъра на обществените поръчки била публикувана обява за обществена
поръчка с цитирания предмет (л.л.54-57 от преписката).
По делото няма спор, че по процедурата са
подадени и допуснати до оценка четири оферти. Договорът за изпълнение на
поръчката е сключен с „Проект експерт контрол“ ЕООД, на стойност 57 890, 00 лв.
без ДДС (69 468, 00 лв. с ДДС) (л.л.68-76 от преписката).
Съгласно т.VII. Критерии за възлагане, показатели за оценка и тяхната тежест от
Указанията за участие в обществената поръчка (л.л.58, гръб – 67 от преписката,
по-конкретно л.л.65, гръб – 67 от преписката), в методиката за оценка на
офертните предложения са включени два показателя:
А/ К1 - Предложена цена - максимална оценка - 50
т.;
Б/ К2 - Организация за изпълнение на поръчката -
максимална оценка - 50 т.;
Комплексната оценка на офертата следва да се
извършва на база общата сума от оценките по отделните показатели. За формиране
на оценката по показател К2 е приложена четиристепенна скала на оценяване,
съдържаща надграждащи минималните изисквания обстоятелства.
Минималните изисквания за офертите са:
А/ Участникът е
предложил организация на работата на ключовия екип, посочил е как се
разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини за осъществяване на
комуникация с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите, които са
необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга;
Б/ Участникът е
представил описание на дейностите и график за изпълнение на възложените работи,
в които са посочени срокове за изпълнение на отделните дейности и етапи за
изпълнение.
Надграждащите обстоятелства са:
А/ За всяка от
дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на
ниво отделна задача (за целите на настоящата методика под „задача“ се разбира
обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно
възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно,
т.е. ясно дефинирани начало и край и измерими резултати);
Б/ За всяка дейност
са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение и задълженията на
отговорния/те за изпълнението й експерт/и;
В/ Предложени са
мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с
които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката.
Съгласно указанията на възложителя, наличието на
определен брой надграждащи минималните изисквания обстоятелства в офертите, се
оценява с допълнителни точки, както следва:
При наличие на едно от надграждащите
обстоятелства към минималните изисквания, офертното предложение следва да бъде
оценено с 20 т., при наличие на две надграждащи обстоятелства, офертното
предложение следва да бъде оценено с 30 т., съответно при наличие и на трите
обстоятелства, предложението получава максимума от 50 т.
Разпоредбата на чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП
предвижда, че обществените поръчки следва да се възлагат при спазване на
принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Ал.2 въвежда
забрана за възложителите да ограничават конкуренцията чрез включване на условия
или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, и които не
са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
поръчката.
Съгласно нормата на чл.70, ал.5 от ЗОП,
показателите, включени в критерия за възлагане оптимално съотношение
качество/цена, трябва да са свързани с предмета на поръчката, критериите,
избрани от възложителите следва да гарантират реална конкуренция. Във всички
случаи, когато възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри на
предмета на поръчката, а на брой дейности (надграждащо обстоятелство А/
по-горе), дефинирани ресурси за изпълнение и задължения на експерти
(надграждащо обстоятелство Б/), и на брой предложение в офертата мерки за
контрол (надграждащо обстоятелство В/), какъвто е и настоящият случай,
възложителят определя неправомерни показатели за оценяване.
Изготвената методика за оценка съгласно
разпоредбата на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.З, следва да дава възможност да се
оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с
предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава
възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в
офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за качествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или
в проценти, и се посочва начинът за тяхното изчисляване.
В случая възложителят е определил съдържанието
на надграждащите обстоятелства, но предоставената свобода на участниците да
избират по свое усмотрение, например излагане на мерки за вътрешен контрол и
организация на работата на екипа от експерти, или предложение относно
разпределението по експерти на ниво отделна задача, представлява нарушение на
цитираната разпоредба, тъй като не гарантира възможност за обективно сравняване
и оценяване на техническите оферти.
На следващо място, както правилно и обосновано е
приел и административният орган, предпоставка за възникване на субективизъм при
оценяване на офертите по показателя К2 е липсата на информация по отношение на
оценяването на всеки отделен елемент, който възложителят определя като
надграждащ минималните изисквания. Така заложената методика налага извода, че
две оферти ще получат еднакъв брой точки, когато съдържат едно или две от общо
три надграждащи обстоятелства, т.е. в случаите, когато офертите съдържат
еднакъв на брой, но различни по съдържание и качество надграждащи елемента. При
това положение се поражда неяснота по какъв начин следва да бъдат сравнени
офертите, съответно по какъв начин ще бъде извършено обективното класиране на
участниците, като се създава предпоставка да бъде извършено класиране без
офертните предложения да бъдат разгледани в цялост, т.е. без да се оцени нивото
на изпълнение, предложено във всяка оферта. В случая, възложителят не е
определил по какъв начин следва да бъдат оценявани показателите в предложените
оферти, така че участниците да са наясно какво следва да предложат, за да
получат максимална оценка. Липсват данни и по отношение на това кое от трите
надграждащи обстоятелства има предимство пред останалите, с цел отново да не
бъде допуснато оценяване на офертата по броя на надграждащите обстоятелства,
вместо по съдържанието на всяко от тях.
При тези данни процесната методика се явява незаконосъобразна
по отношение на начина на оценяване на отделните обстоятелства по показателя
К2. Неяснотата относно „мерките за
вътрешен контрол, които следва да бъдат предложени от участниците“, или
„дефинирането на необходимите ресурси
за всяка дейност“ в обстоятелствата Б/ и В/ не поставят участниците при
равни условия. Това води до разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в
процедурата. Изцяло на субективната преценка на членовете на комисията е
оставено решението дали предложените мерки или ресурси ще представляват
„надграждащо“ обстоятелство. Безспорно, начинът, по който всеки от участниците
представя офертата си, респ. прави предложение за необходимите мерки или
ресурси, допринася за преценката на възложителя относно възможностите на
съответния участник да изпълни качествено предмета на поръчката. В случая обаче
липсва яснота как ще процедира комисията, когато една оферта предлага по-добро
изложение на мерките за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от
експерти, а друга оферта - по-добро изложение на ресурсите, необходими за
изпълнението на дейностите. Следователно, липсва указание кое или кои
обстоятелства ще се третират приоритетно спрямо останалите, и как ще се
третират участниците, които са предложили еднакъв на брой, но различни
обстоятелства (в този смисъл вж. решение
№ 3928 от 18.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14435/2018 г., VII о.).
Правилен е изводът на ръководителя на НО, че незаконосъобразната
методика за оценка необосновано ограничава участието на лицата в процедурата,
тъй като разубеждава потенциалните участници/кандидати да участват в
процедурата за възлагане на обществена поръчка, или оказва влияние върху
прозрачността при провеждане на процедурата, когато не е налице достатъчно
информация при какви предложения колко точки ще бъдат присъдени. Съгласно нормата
на чл.70, ал.7 от ЗОП, когато възложителят е избрал критерий за възлагане „оптимално
съотношение качество/цена“, начинът за определяне на оценката по всеки
показател трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации и да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите. Указанията за определяне на
оценката по всеки показател е необходимо да осигуряват на участниците
достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на
оценката. В случая това не е така.
Като обобщение на изложеното, съдът намира за правилен
извода на административния орган, че в конкретния случай утвърдената методика
за оценяване на подадените в процедурата по възлагане на обществената поръчка
оферти не осигурява съпоставимост между отделните оферти, което препятства
възможността за избор на тази от тях, която в най-висока степен удовлетворява
изискванията на възложителя, доколкото именно тези изисквания са неясни.
Съгласно чл.70, ал.5, изр. последно и ал.7, т.1, т.2 и т.3
от ЗОП, показателите при оценяване по критерий оптимално съотношение
цена/качество не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да
гарантират реална конкуренция, като начинът на оценка по тези показатели трябва
да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка
оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите
спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите, както и да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели,
които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Следователно, безспорно е
налице нарушение на националното право, което доказва и вторият елемент от
дефиницията за нередност.
При така установената фактическа обстановка ръководителят
на националния орган е стигнал до правилен извод, че чрез незаконосъобразната
методика за оценяване жалбоподателят е допуснал нарушение на чл.70, ал.7, т.1, т.2
и т.3, б.“б“ от ЗОП, във вр. с чл.70, ал.5, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и ал.2 от
ЗОП. Установеното нарушение на посочените разпоредби на ЗОП попада в обхвата на
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, нередностите
по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет - актът, който определя видовете
нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ. Правилно е прието, че така установеното нарушение представлява
нередност от вида на посочените в т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата за посочване на нередности,
тъй като в настоящия случай нередността са отнася до
използване на дискриминационни критерии за възлагане, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор (подадени са четири оферти, които са
допуснати до етап оценка на техническите предложения).
Незаконосъобразната методика за оценка води до
разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на
конкуренцията. Незаконосъобразният механизъм за оценяване не води по дефиниция
до ограничаване на конкуренцията, тъй като е обективно невъзможно да се
установи колко на брой оферти биха били подадени за участие в конкретната
обществена поръчка, ако нарушението не беше допуснато. В конкретния случай обстоятелствата,
поради които обявената методика е незаконосъобразна с оглед неясните критерии
за възлагане, дават основание да се направи обосновано предположение, че
потенциални участници не са участвали в процедурата, като не е необходимо да се
установяват конкретни потенциални участници. В този смисъл налице е вреда,
която дава основание за определяне на финансова корекция, поради което
нарушението има финансово отражение, независимо че не може да се определи
конкретна стойност.
Правилен е и направеният от ръководителя на националния
орган извод, че финансовата корекция следва да бъде определена чрез
използването на пропорционалния метод. Това е така, тъй като поради спецификата
на разглежданото нарушение, довело до разубеждаващ ефект у потенциалните участници,
не може да се определи точен размер на загуба на публични средства, тъй като е
невъзможно да се предположи с точност колко и кои икономически оператори не са
участвали в обществена поръчка, както и каква би била стойността на договора за
изпълнение, в случай че спечелилият участник беше друг. Ако нарушението не е
било допуснато, е могло да се получат повече на брой оферти с по-добри ценови
параметри. Тъй като обаче конкретно извършеното нарушение не позволява да се
направи точно количествено изражение на финансовата вреда, ръководителят на
националния орган е приложил пропорционалния метод за определяне на корекцията,
предвиден в чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.
Предвид това, според настоящия състав, е налице и третият
елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би
имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Нередност
има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.2 (36) от Регламент № 1303/2013
следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не оставя никакво
съмнение за тази възможност – „има или би могло да има“. Това тълкуване на
разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз,
дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент №
1083/2006, както и други секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и
националното законодателство и в частност ограничаването на възможността на
икономическите оператори за участие в процедурата за възлагане на обществена
поръчка създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на
Европейския съюз. Когато финансовото изражение на нередността не може да бъде
точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод
за определяне на размера на вредата – чл.5, ал.1 от Наредбата. Това
законодателно решение е в съответствие с чл.143 (2), във вр. с чл.144 (1) от Регламент
№ 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за
вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки.
Установените от законодателя ставки /показател на корекцията в процент/ би
следвало да са определени при спазване на изискванията на чл.3, ал.1 от
Наредбата. И тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на
национална разпоредба, а е и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките
на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в
съответствие с принципа на пропорционалност.
Съгласно Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, за нередности по т.11, б.„б“ е определена
финансова корекция в размер на 5% от общата стойност на допустимите разходи по
Договор № Д-77/22.03.2019 г. с изпълнител „Проект експерт контрол" ЕООД,
на стойност 57 890, 00 лв. без ДДС или 69 468, 00 лв. с ДДС. Въз основа на
чл.70, ал.1, във връзка с чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ на отмяна подлежи единствено
финансовата подкрепа от ЕФРР и национално съфинансиране - от определения размер
на финансовата корекция правилно е приспадната частта, представляваща собствено
съфинансиране на бенефициера, в размер на 2%.
По изложените съображения съдът намира, че обжалваното
решение, като издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма,
постановено в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби, при
спазване на административнопроизводствените правила и съобразяване с целта на
закона, е правилно и законосъобразно, а подадената срещу него жалба –
неоснователна и като такава тя следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на делото и предвид своевременно
направеното искане, на основание чл.143,
ал.3 от АПК, ответникът по жалбата има право на юрисконсултско възнаграждение. Както се приема и в Тълкувателно решение № 3
от 13.05.2010 г. по тълк. д. № 5/2009 г.на ВАС, възнаграждението следва да се
присъди в полза на юридическото лице, в чиято структура се намира
представляваният от юрисконсулта едноличен административен орган, т.е. в полза
на МРРБ, което министерство има качеството на юридическо лице съгласно чл.42,
ал.2 от ЗА. Съдът, на основание чл.37 от ЗПП и чл.24, изр.второ от Наредбата на
заплащането на правната помощ, предвид липсата на особена правна и фактическа
сложност на делото и с оглед сравнително ниския материален интерес по същото, определя
юрисконсултското възнаграждение в размер на 100 лева.
По изложените съображения и на основание чл.172, ал.2 от АПК съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на
Община Бяла против решение № РД-02-14-854 от 01.10.2021 г. на заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган
на Програма „Интеррег V-А Румъния – България 2014-2020“ към МРРБ, по проект с
рег. № RO BG - 442 „Подобрени възли Гюргево - Бяла за по-добра връзка с
инфраструктурата TEN – Т“,
финансиран по Програма „Интеррег V-A Румъния – България 2014-2020“, с партньор Община Бяла, с
което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5 % от
допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (56 731,63 лева без ДДС/ 68 077,95 лева с ДДС) по договор № Д-77 от
22.03.2019 г., на стойност 57 890 лева без ДДС (69 468 лева с ДДС), с изпълнител
„Проект експерт контрол“ ЕООД.
ОСЪЖДА
Община Бяла да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството сумата от 100 лева
– юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: