№ _________
гр. Варна
_____________2019г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Варненският
административен съд, VІІІ – ми състав, в публичното заседание на двадесет и шести ноември
две хиляди и деветнадесета година в състав:
Административен съдия:
ИСКРЕНА ДИМИТРОВА
при секретаря Калинка Ковачева, като разгледа
докладваното от
съдията Искрена Димитрова адм. дело № 1595 на Административен съд - Варна
по описа
за 2019 год., за да се произнесе,
взе предвид
Производството
е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/, вр.
чл.215, ал.1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.
Образувано
е по жалбата на А.Л.Ч., ЕГН: **********,***, чрез адв. К.К., против Заповед №
144/02.04.2019г. на кмета на Район „Приморски“ - Община-Варна, с която на
основание чл.46, ал.1, т.12 от ЗМСМА, чл.225а, ал.1 от ЗУТ, вр.чл.225, ал.2,
т.2 от ЗУТ, чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ и Заповед № 4794/25.11.2015г. на кмета на
Община-Варна, е разпоредено премахването на незаконен строеж: „Плътна ограда“,
находящ се в ПИ 10135.2526.100 по КККР на гр. Варна, ж.к. *** и е определен
30-дневен срок за доброволно изпълнение на разпореденото премахване.
Жалбоподателят
твърди незаконосъобразност на обжалваната заповед поради липса на
компетентност, допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно
приложение на материалния закон и несъответствие с целта на закона. Систематизирани,
оплакванията се свеждат до следното: заповедта е издадена при неспазване на
предвидената в чл.225а, ал.2 от ЗУТ процедура, т.к. Констативен акт /КА/ №
3/11.02.2019г., въз основа на който е издадена, е съставен в отсъствие на
лицето, посочено като извършител на незаконното строителство; в производството
по чл.225а от ЗУТ приложение следва да намерят правилата на §4, ал.1 от ДР на
ЗУТ, а не тези по §4, ал.2 от ЗУТ, поради което връчването на КА следва да се
осъществи чрез писмено съобщаване по чл.61 от АПК; писмо с рег.№
УСКОР18001470ПР-007ПР-001ПР/11.02.2019г. не му е изпращано, поради което
незаконосъобразно са предприети действия за връчване по реда на §4, ал.2 от ДР
на ЗУТ; КА му е връчен на 23.05.2019г. – едновременно със заповедта за
премахване, поради което не е спазен срока по чл.225а, ал.2 от ЗУТ за подаване
на възражения и това е нарушило правото му на защита; в нарушение на чл.26 от АПК не е уведомен за започване на административното производство, не е канен да
присъства и не е присъствал на твърдяната в КА и в заповедта проверка, с което
му е нарушено правото по чл.34 от АПК да участва в производството; КА не е
подписан от свидетели на проверката и не отразява вярно фактите по случая, т.к.
всички констатации в акта - досежно описанието на строежа, степента на
завършеност и местоположение, не отговарят на действителното положение; в
действителност строежът не е завършен окончателно, налице са несъответствия
между изпълненото на място съобразно разрешението за строеж и разпореденото за
премахване, включващо и части от съществуваща ограда, поради което е налице
неяснота коя точно ограда трябва да бъде премахната; КА е издаден при липса на
компетентност на съставилите го лица, т.к. на същите не са възлагани функции по
осъществяване на контрол по строителството в Община-Варна; за изградената
плътна ограда има издадено РС № 34/18.02.2014г. на главния архитект на Район
Приморски, като отмяната на същото със Заповед на н-ка на РДНСК-СИР №
ДК-10-СИР-16/26.08.2016г. е в нарушение на забраната по чл.156, ал.5 от ЗУТ,
според която влезлите в сила разрешения за строеж не могат да бъдат отменяни.
В
съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв.К., която поддържа
жалбата на наведените в нея основания. В представени писмени бележки в
допълнение към жалбата сочи, че от заключението по КСТЕ се установява, че е
налице различие във вида и дължината на оградата, описана в КА и изградената на
място. Вещите лица са установили, че изпълнената на място плътна ограда в имота
на жалбоподателя частично попада в обема на отмененото РС № 34/18.02.2014г. и
че установените различия отново са във вида, дължината и местоположението на
разрешената и изградената на място плътна ограда. Същевременно по преписката
към разрешението за строеж е видно, че към момента на издаването му, по южната
граница в имота има съществуваща плътна ограда, размерите на която не са
установени с точност, но при изслушването на в.л. арх.С. в с.з. на 18.10.2019г.,
е установено, че изградената плътна ограда по южната граница е много повече от
12м. В случай че предмета на премахване в процесната заповед обхваща и
изградената по южната граница на имота плътна ограда, извън разрешената с РС,
моли съдът да има предвид, че в заповедта не е посочено на какво правно
основание е постановено събарянето като не е изследван въпроса за периода на
изграждане и дали представлява „търпим строеж“ по смисъла на ЗУТ. Сочи и че не
е ясно защо е постановено събаряне на 56м. плътна ограда по югоизточната
граница на имота, при положение че установената на място плътна ограда по тази
граница е общо 29,36м. - два участъка с дължина съответно 22,29м. и 7,07м., а в
останалата част е изградена ажурна ограда, която не подлежи на разрешителен
режим. По така изложените съображения счита, че заповедта е издадена при липса
на фактически основания по смисъла на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Т.к. КА не
отразява вярно фактите по случая, сочи, че разпореденото премахване не е
извършено по начин, достатъчен за еднозначната му индивидуализация на място,
поради което не е спазено и изискването на чл.59, ал.2, т.5 от АПК. По
изложените съображения иска отмяна на обжалваната заповед и присъждане на
разноски съгласно списък по чл.80 от ГПК.
Ответната
страна – кмета на Район „Приморски“ при Община-Варна, прави възражение за
недопустимост на оспорването, поради просрочие на жалбата, а по същество
оспорва същата като неоснователна по подробни съображения, изложени в писмен
отговор вх.№ 11029/10.07.2019г. Относно приложимия ред за връчване на съобщения
сочи, че в ЗУТ не е предвидено правило, че връчването на актовете по чл.225а се
извършва по реда на АПК, поради което приложима е разпоредбата на §4, ал.2 от
ЗУТ. Производството по издаване на обжалваната заповед е започнало с извършена
по чл.223, ал.2 от ЗУТ проверка от служители на Дирекция „Обществен ред и
контрол“ – на място и по документи, за която е съставен КА № 3/11.02.2019г. За
издадения КА до лицето е изготвено уведомително писмо с
рег.№ УСКОР18001470ПР-007ПР-001ПР/11.02.2019г., върнато съгласно известие за
доставяне ИДPS901000A4Y25 от
12.03.2019г. с отбелязване „непотърсено“, поради което е пристъпено към
връчване на КА по реда на §4, ал.2 ЗУТ. Към 23.05.2019г. КА вече е бил надлежно
връчен по този ред, поради което неправилно жалбоподателят твърди, че заповедта
е издадена преди изтичане на срока за възражения. КА е съставен от длъжностни
лица, заемащи длъжностите: главен инспектор „Контрол строителство“, старши
инспектор „Контрол строителство“ и инспектор „Контрол строителство“ в Дирекция
„Обществен ред и контрол“ при Район Приморски, в преките задължения на всяка от
посочените длъжности изрично е включено съставянето на констативни актове по
чл.225а, ал.2 от ЗУТ. Счита, че правилно при проверката е установен вида на
строежа, неговото местоположение и извършител, както и че издаденото за строежа
РС № 34/18.02.2014г. е отменено с влязла в сила заповед на н-ка на РДНСК-СИР,
поради което е налице незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.
В
съдебно заседание ответникът се представлява от юрк.Ц., който изразява
становище за неоснователност на жалбата. В допълнение към писмения отговор
сочи, че обстоятелствата, касаещи процесната ограда, са безспорно установени
въз основа на редица писмени доказателства и проверката на място. Констатациите
по отношение на отразената на място процесна ограда съвпадат с окомерната скица
и с установеното на място. От писмените доказателства и СТЕ се установява, че строителството
на процесната ограда е извършено след 2014г. и следователно не представлява
търпим строеж съгласно §16 от ПЗР на ЗУТ и §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, поради
което безспорно се касае за незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Моли жалбата да се отхвърли като неоснователна, претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение.
След
преценка на събраните доказателства съдът приема за установено от фактическа
страна, следното:
С
Разрешение за строеж № 34/18.02.2014г. на А.Л.Ч. е разрешено строителството на:
плътна ограда в ПИ 10135.2526.100 с височина до 2,20м., по плана на ж.к. ***,
гр. Варна, разположена изцяло в имота на възложителя, по общата имотна граница
с ПИ 10135.2526.101, 10135.2526.107 и 10135.2526.108, съгласно КК на
гр. Варна, както следва: по
североизточната граница с L=20,45м; по югоизточната граница с L=56,00м. и по
южната граница с L=4,60м.,
съгласно приложеното ситуационно решение, на което са представени
съществуващите в имота плътни огради по границите с ПИ 10135.2526.97 и ПИ
10135.2526.96.
Разрешение
за строеж № 34/18.02.2014г. е отменено със Заповед № ДК-10-СИР-16/26.07.2016г.
на н-ка на РДНСК-СИР, като предвид липсата на ПУП-ПРЗ за имота е прието, че
строителството е разрешено в нарушение на чл.48, ал.1 от ЗУТ и без да са
изпълнени условията по чл.48, ал.8 от ЗУТ.
Заповедта
е обжалвана пред Адм.съд-Варна от А.Л.Ч., като с Решение № 896/19.05.2017г. по
адм.д.№ 2467/2016г. жалбата му е отхвърлена като неоснователна. Решението е
оставено в сила с Решение на ВАС № 2276/20.02.2018г. по адм.д. № 8612/2017г. Прието
е, че територията, в която се намира имота на жалбоподателя, за който е
издадено разрешението за строеж, е неурегулирана, т.к. няма данни ПРЗ, одобрен
със Заповед № Г-179/1993г. да е влязъл в сила и да е бил приложен.
На
04.02.2019г. с рег.№ УСКОР18001470ПР_007ПР Ч. К. Д. и Л. К.а Д.а –
съсобственици в ПИ 10135.2526.101 подали жалба до кмета на Община-Варна и кмета
на район Приморски, във връзка с това, че не са извършени действия по
изпълнение на Заповед № ДК-10СИР-16/26.07.2016г. на н-ка на РДНСК-СИР, както и
че незаконната ограда изцяло препятства достъпа им до собствения им имот.
Ва
11.02.2019г. работна група в състав: И Н Ц – главен инспектор КС при р-н
Приморски, А Т. Н – инспектор КС при р-н Приморски и Д К Г – старши инспектор
КС при р-н Приморски, извършила проверка на строеж: платна ограда, находящ се в
ПИ 10135.2526.100 по КККР на гр. Варна, ж.к. ***. При проверката било
установено, че строежът е изграден в ПИ 10135.2526.100 по КККР на гр. Варна –
УПИ ХІІ-1099 и УПИ ХХІХ-1099 по плана ж.к. ***, собственост на А.Л.Ч. съгласно
н.а. № ***, том ***, рег.***, дело ***/09.10.1984г. Строежът бил реализиран от А.Л.Ч..
Относно издадените строителни книжа са установени: ПУП-ПР на ж.к. ***, 21-ви
м.р., гр. Варна, одобрен със Заповед
№ Г-170/15.09.1993г. на кмета на Община-Варна и Разрешение за строеж №
34/18.02.2014г. за плътна ограда, издадено от главния архитект на Район
„Приморски“ – Община-Варна, отменено със Заповед № ДК-10СИР-16/26.07.2016г. на
н-ка на РДНСК-СИР, потвърдена с решение № 2276/20.02.2018г. на ВАС. Строежът
представлявал плътна ограда, с височина в различните участъци до 2,20м.,
находяща се в ПИ 10135.2526.100 по КККР на гр. Варна, представляващ УПИ
ХІІ-1099 и УПИ ХХІХ-1099 по плана ж.к. ***, гр. Варна. Плътната ограда
представлява зидария от бетонови блокчета както следва: по североизточната
граница с дължина приблизително 20,45м; по югоизточната граница с дължина
приблизително 56м. и по южната граници приблизително 12м. Строежът е извършен
след 2014г. до 2016г. и не представлява „търпим строеж“ съгласно §16, ал.1 от
ПР и §127 от ПЗР на ЗИД ЗУТ. Строежът е VІ-та категория съгласно чл.137, ал.1,
т.6 от ЗУТ при условията на Наредба № 1 от 2003г. за номенклатурата на видовете
строежи. Строежът е завършен окончателно и се ползва с предназначение: за
ограждане на имот от А.Л.Ч..
При
тези констатации е прието, че е налице безспорно установен незаконен строеж по
смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. За констатациите от проверката в отсъствие
на извършителя на незаконния строеж е съставен Констативен Акт № 3/11.02.2019г.
за започване на производство по реда на чл.225а, ал.2 от ЗУТ – за премахване на
строежа.
За
изготвения КА до А.Ч. е изготвено уведомително писмо с
рег.№ УСКОР1800147ПР_007ПР_001ПР/11.02.2019г., изпратено за връчване по пощата
с известие за доставяне ИД PS 9010 00A4Y2 5, върнато
на 11.03.2019г. с отбелязване „непотърсено“.
На
основание §4, ал.2 от ДР на ЗУТ на 13.03.2019г. до А.Ч. е изготвено съобщение №
1 за съставения КА № 3/11.02.2019г., залепено на строежа на 13.03.2019г.
Съгласно Констативен протокол № 02/13.03.2019г. и Служебна бележка №
1/13.03.2019г., на основание чл.61, ал.3 от АПК Съобщение № 1/13.03.2019г. за
издадения КА е поставено на таблото за съобщения в сградата на Район
„Приморски“ – Община-Варна.
На
22.03.2019г. е съставен Констативен протокол № 68 за това, че срещу
КА № 3/11.02.2019г. на основание чл.225а от ЗУТ, относно строеж „плътна ограда“
в ПИ 10135.2526.100 по КККР на гр. Варна, няма постъпили възражения в
законоустановения
7-дневен срок от А.Л.Ч..
Въз
основа на съставения КА на 02.04.2019г. е издадена Заповед № 144 от кмета на
Район „Приморски“ – Община-Варна, с която на основание чл.46, ал.1, т.12 от ЗМСМА, чл.225а, ал.1 от ЗУТ, вр.чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ и Заповед № 4794/25.11.2015г. на кмета на Община-Варна, е разпоредено
премахването на незаконен строеж: „Плътна ограда“, находящ се в ПИ
10135.2526.100 по КККР на гр.Варна, ж.к. *** и е определен 30-дневен срок за
доброволно изпълнение на разпореденото премахване.
Заповедта
е съобщена по реда на §4, ал.2 от ДР на ЗУТ със съобщение № 3/14.05.2019г.
залепено на строежа и поставено на таблото за съобщения в район „Приморски“.
Видно
от Заповед № 4794/25.11.2015г. на кмета на Община-Варна, в т.6 от същата, на
кметовете на райони в гр. Варна са предоставени правомощия да издават
мотивирани заповеди по чл.225а, ал.1 от ЗУТ за премахване на строежи от
четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ
По
делото са приети заключения по СТЕ с вх.№ 14936/08.10.2019г. и комплексна СТЕ с
вх.№ 17024/18.11.2019г.
От
заключението с вх.№ 14936/08.10.2019г. изготвено от в.л. арх.инж.Р С. се
установява, че при извършения оглед на място и направени измервания, е
установено, че е изпълнена плътна ограда от зидария от бетонови блокчета върху
стоманобетонни стени. Поради липсата на протокол за опреДе на строителна линия
и ниво не може да се твърди точно дали оградата е разположена изцяло в имота на
възложителя. Предметът на премахване представлява „строеж“ по смисъла на §5,
т.38 от ДР на ЗУТ. Изпълненото на място частично попада в обема на отмененото
разрешение за строеж, като са налице следните разлики: по североизточната
граница – L=20,45м. по
РС, а на място L=20,83м; по
югоизточната граница – L=56,00м. по
РС, а на място общо L=20,07м; по
южната граница – L=4,60м. по
РС, а на място L=4,28м. Обектът
е VІ категория съгласно чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ и чл.12 от Наредба № 1 за номенклатурата
на видовете строежи. Приблизителният период на изграждане на обекта е
2014-2016г. При огледа в.л. е установило, че оградата на места надвишава
разрешената височина до 2,20м. Изпълнените на място участъци са завършени
окончателно. За ПИ 10135.2526.100 има действаща кадастрална карта на гр. Варна,
р-н Приморски, одобрена със Заповед № РД-18-92/14.10.2008г. на ИД АГКК,
изменена със Заповед за изменение на КККР № 18-8767-20.11.2017/20.11.2017г. на
н-ка на СГКК-Варна. Със Заповед № Г-170/15.09.1993г. на кмета на Община-Варна е
одобрен регулационен план на ж.к. ***. За ПИ 10135.2526.100 няма изготвен ПУП.
Към заключението е изготвена Комбинирана скица - приложение № 1, между
действащата КК и действащия РП на ж.к. ***, с нанесени местоположение и разположение
на обекта, предмет на премахване. Границите на ПИ 10135.2526.100 не съвпадат с
границите на УПИ ХІІ-1099 и УПИ ХХІХ.1099 по РП – скица, Приложение № 3. Вещото
лице е констатирало, че констатациите в Раздел ІV на КА № 3/11.02.2019г. не
отразяват действителното положение на оградата в имота - по дължини и по
височини. В КА е посочено, че строежът е завършен окончателно, а на място вещото
лице е установило, че от разрешената с РС № 34/18.02.2014г. ограда е завършена
само тази по североизточната граница и по южната граница, а по югоизточната
граница са завършени само два участъка - скица, Приложение №2.
При
изслушване на заключението в с.з. проведено на 18.10.2019г., в.л. С. посочва,
че по цялата южна граница има изпълнена плътна ограда, като установения на
място участък от 4,28м. е отделен от другата ограда с фуга. По отношение на
югоизточната граница, в.л. посочва, че между двата участъка с дължини 13,50м. и
6,57м., има изпълнена ажурна ограда, която не подлежи на разрешителен режим.
Във
връзка с твърденията на жалбоподателя, че не е ясен предмета на заповедта за
премахване, съдът е назначил комплексна СТЕ с вещи лица архитект и геодезист.
От заключението по същата с вх.№ 17024/18.11.2019г. изготвено от в.л. арх.инж.Р С. и
в.л. инж.В.А. се установява следното: По
североизточната граница с ПИ
10135.2526.108 и ПИ 10135.2526.2310 /стар 10135.2526.107/, между т.1
и 3 от комбинираната скица между КК и геодезическо заснемане /Приложение
1/, е изпълнена плътна ограда от зидария от бетонови блокчета върху
стоманобетонна стена, с дължина L=20,63м. и височина h=2,43-2,55м.,
изцяло в имота на възложителя; По
югоизточната граница с
10135.2526.101: между т.3 и 4 от комбинираната скица, е изпълнена
плътна ограда от зидария от бетонови блокчета върху стоманобетонна стена с
дължина L=22,29м. и височина h=2,35м., изцяло в имота
на възложителя; между т.4 и 5 от комб.скица е изпълнена ажурна ограда от
мрежа с h=1,50м., монтирана върху стоманобетонни стени с
променлива височина от h=0,10м. - 0,60м., изцяло
в имота на възложителя, за която не е необходимо разрешение за строеж; между
т.5 и 6 е изпълнена плътна ограда от зидария от бетонови блокчета върху
стоманобетонна стена с дължина L=7,07м. и височина h max = 2,20м., частично попадаща в ПИ 10135.2526.101;
По южната граница с ПИ 10135.2526.101 между т.6 и 7 е
изпълнена плътна ограда от зидария от бетонови блокчета върху стоманобетонна
стена, с дължина L=4,12м. и височина h=1,20м., частично
попадаща в ПИ 10135.2526.101. Останалите
огради, вкл. и между т.7 и 8 са посочени като съществуващи в ситуацията към РС
№ 34/18.02.2014г. Съобразно наличната информация по делото и в
Община-Варна, приблизителният период на изграждане на обекта, предмет на
премахване е 2014-2016г. Останалите огради по границите с ПИ 10135.2526.97 и ПИ
10135.2526.96, са посочени като „съществуваща плътна ограда“ в ситуацията към
РС № 34/18.02.2014г., за които няма данни кога и от кого са изградени.
При
изслушване на заключението в с.з. на 226.11.2019г. в.л.С. посочва, че
коректните дължини са посочени в заключението по комплексната СТЕ, т.к.
измерванията са по-точни.
При така установеното от фактическа страна, съдът прави
следните правни изводи:
За издаването на Заповед №144/02.04.2019г. са изготвени
уведомителни писма с рег.№ УСКОР19000757ПР/05.04.2019г. и рег.№ АГУП
19000598ПР/05.04.2019г. Същите са изпратени по пощата с известия за доставяне,
съответно ИД PS 9010 00ABHJ C и ИД
PS 9010 00ABGM E,
върнати на 05.05.2019г. с отбелязване „непотърсена“. В тази връзка са
предприети действия по връчване на заповедта по реда на §4, ал.2 от ДР на ЗУТ –
на 14.05.2019г. на строежа е залепено Съобщение № 3/14.05.2019г. Отделно, съгласно
служебна бележка № 3/14.05.2019г. и КП № 5/14.05.2019г., съобщение №
3/14.05.2019г. за изготвената заповед е поставено на таблото за съобщения в
сградата на Район „Приморски“ – Община-Варна. Видно от КП № 6/28.05.2019г.,
съобщението е свалено от таблото на 28.05.2019г., като е удостоверено, че в
определения 14-дневен срок, срещу Заповед № 144/02.04.2019г. не са постъпили
жалби.
При така представените по преписката доказателства съдът
преценява, че връчването на заповедта по реда на §4, ал.2 от ДР на ЗУТ е
нередовно. Изпратеното до жалбоподателя съобщение с обратна разписка е върнато
с отбелязване „непотърсено“, без да са посочени и удостоверени причини за това,
поради което липсват данни адресатът да не е открит на известния адрес. Липсват
доказателства и не е удостоверено по надлежния ред – с подписа на две
длъжностни лица, че лицето не може да бъде намерено на адреса, поради което не
може да се приеме, че съобщаването чрез обявление, поставено на недвижимия
имот, за който се отнася и на таблото за съобщения за обяви в район-Приморски, е
редовно /вж.Определение на ВАС № 5571/27.04.2018г.
по адм.д. № 4435/2018; Определение на ВАС № 2280/20.02.2018г. по адм.д. №
627/2018г./.
Независимо от нередовното съобщаване на заповедта по реда на §4,
ал.2 от ДР на ЗУТ, видно от приложените към молба вх.№ 9933/21.06.2019г. известие
за доставяне ИД PS 9000 030J4D T и
системен бон, жалбата срещу заповедта е подадена на 28.05.2019г., т.е. в
14-дневния срок по чл.215, ал.4 от ЗУТ.
По изложените съображения съдът приема, че жалбата е подадена в
срок и от надлежна страна – адресатът на оспорения административен акт, поради
което е ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Обжалваната заповед е издадена на основание чл.225а, ал.1 и чл.223,
ал.1, т.8 от ЗУТ, според които кметът на общината или упълномощено от него
длъжностно лице издава заповеди по премахване на строежи или на части от тях,
от четвърта до шеста категория, които са незаконни по смисъла чл.225, ал.2 от ЗУТ.
От събраните по делото доказателства безспорно се установява, че процесната
плътна ограда от зидария и бетонови блокчета върху стоманобетонни стени,
представлява строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, който съгласно чл.137,
ал.1, т.6 от ЗУТ е VІ-та категория, за която с оглед местоположението на
оградата компетентен да разпореди премахването ѝ като незаконен строеж
съгласно чл.223, ал.1, т.8 и чл.225а, ал.1 от ЗУТ е кметът на Община – Варна или
упълномощено от него длъжностно лице.
В случая със Заповед № 4794/25.11.2015г., точка 6, кметът на
Община – Варна е оправомощил кметовете на райони в гр. Варна, да издават мотивирани
заповеди по чл.225а, ал.1 от ЗУТ, за премахване на строежи от четвърта до шеста
категория, незаконни по смисъла на чл.225, ал.2 от ЗУТ, поради което
обжалваната заповед е издадена от компетентен орган и не е налице основание по
чл.146, т.1 от АПК за прогласяване на нейната нищожност.
В хода на проведеното административно производство не са допуснати
съществени нарушения на административно-производствените правила, които да
налагат отмяна на обжалваната заповед.
В изпълнение на изискването на чл.225а, ал.2 от ЗУТ, обжалваната
заповед е издадена въз основа на КА, който видно от представените по делото
длъжностни характеристики, е съставен от служители по чл.223, ал.2 от ЗУТ.
Неоснователно е оплакването, че КА е съставен от длъжностни лица
без компетентност да извършват контрол по строителството в Община-Варна. КА е
съставен от служители в район „Приморски“ - Община Варна, а именно И Н Ц,
заемащ длъжност „главен инспектор КС“, А Т. Н - инспектор КС и Д К Г - старши
инспектор КС. Видно от длъжностните характеристики за длъжностите главен инспектор
„Контрол строителство“, старши инспектор „Контрол строителство“ и инспектор
„Контрол строителство“, всички в дирекция „Обществен ред и контрол“, в преките задължения
на посочените длъжности е включено извършването на контрол на строителството и
обществения ред в района /т.5.1/, както и съставянето на констативни протоколи
по чл.225а, ал.2 от ЗУТ /т.5.5/.
Неоснователни са оплакванията за допуснати в производството
съществени процесуални нарушения, поради съставянето на КА № 3/11.02.2019г. без
да е канен за това и в негово отсъствие, и поради неспазване на срока по
чл.225а, ал.2 от ЗУТ, поради едновременното му съобщаване със заповедта за
премахване.
За съставянето на КА № 3/11.02.2019г. до жалбоподателя е изготвено
писмо
рег.№ УСКОР1800147ОПР_007ПР_001ПР/11.02.2019г., изпратено по пощата с обратна
разписка ИД PS 9010 00О4Y2 5, върната на
11.03.2019г. с отбелязване „непотърсена“. Поради това за връчване на КА по реда
на §4, ал.2 от ДР на ЗУТ са съставени съобщение № 1/13.03.2019г., КП №
02/13.03.2019г. и служебна бележка № 1/13.03.2019г., видно от които съобщението
е залепено на строежа и поставено на таблото на съобщения в сградата на Район
„Приморски“ на 13.03.2019г.
По съображенията изложени по-горе относно връчването на заповедта,
съдът приема, че КА е връчен нередовно по реда на §4, ал.2 от ДР на ЗУТ - чрез
съобщение, залепено на строежа, за който се отнася, т.к. не е удостоверено по
надлежния ред отсъствието на лицето от известния адрес, но това, макар да е
лишило лицето от правото да направи възражения срещу констатациите в акта, не е
съществено процесуално нарушение и основание за отмяна на заповедта. КА по
чл.225а, ал.2 от ЗУТ се издава в изпълнение на процедурата по издаването на акт
за премахване на незаконен строеж на основанията, посочени в чл.225 ЗУТ. Този
акт няма самостоятелен характер, а е само част от производството по издаване на
индивидуален административен акт по смисъла на чл.21, т.5 от АПК. КА слага
началото на административното производство и установява вида и характера на
извършеното строителство. Невръчването му не съставлява съществено нарушение на
процедурата, което да обосновава отмяна на заповедта само на това основание,
т.к. всички възражения, които е могъл да направи жалбоподателя, са направени с
жалбата срещу заповедта /вж. в този
смисъл Решение на ВАС № 13182/30.10.2018г. по адм.д. № 5179/2018г; Решение на
ВАС № 9605/09.07.2014г. по адм.д. № 6173/2014г; Решение на ВАС № 4757/28.04.2015г.
по адм.д. № 3314/2015г./.
Съставянето на КА в отсъствие на адресата на заповедта
също не е съществено процесуално нарушение, т.к. ЗУТ не съдържа процесуални
правила, които да изискват предварително уведомяване на лицето за извършената
проверка на място и със съставянето на КА и заповедта, не се преклудира
възможността да се подават възражения срещу констатациите на органа, вкл. в
съдебното производство, което в случая е сторено. /вж. в този смисъл Решение на ВАС № 13153/07.10.2019г. по адм.д. № 280/2019г;
Решение на ВАС № 5133/08.04.2019г. по адм.д. № 11946/2018г; Решение на ВАС №
3515/22.03.2017г. по адм.д. № 11040/2016г; Решение на ВАС № 3901/18.03.2019г.
по адм.д. № 9519/2018г./.
Съдът преценява като неоснователно оплакването в жалбата,
че заповедта е издадена в нарушение на изискванията за форма по чл.59, ал.2,
т.4 и т.5 от АПК, т.к. не става ясно какво точно е разпоредено да бъде
премахнато, и в частност, дали разпоредителната част на заповедта обхваща и
съществуващите преди издаване на РС плътни огради.
Несъответствието между действителното фактическо
положение с констатациите в КА по чл.225а, ал.2 от ЗУТ и в заповедта за
премахване е основание за нейната отмяна само при пълна невъзможност да се
идентифицира обекта, предмет на разпореденото премахване, а настоящият случай
не е такъв.
Действително от събраните по делото доказателства се установява,
че е налице несъответствие между описанието на строежа в т.ІV.1 от КА, досежно
дължината на плътната ограда по южната и югоизточната граници и установеното
положение на място съгласно заключенията по СТЕ, но според настоящият съдебен
състав това несъответствие не влече невъзможност еднозначно да се установи
обекта, разпореден за премахване.
От посоченото в т.ІІІ „Относно
наличието и законосъобразността на издадените строителни книжа“ от КА и
обстоятелствената част на обжалваната заповед е видно, че основанието строежът
да се определи като незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ и извършен
в нарушение на чл.148, ал.1 от ЗУТ, е отмененото с влязло в сила решение РС
№ 34/18.02.2014г. Изрично в КА и заповедта е посочено, че подлежащия на
премахване строеж е изпълнен след 2014г. При това положение и доколкото в
приложеното по преписката към РС ситуационно решение са нанесени съществуващите
към момента на издаване на разрешението плътни огради - по границите с ПИ
10135.2526.96 и ПИ 10135.2526.97, същите очевидно не са част от разпоредения за
премахване строеж. Както в КА, така и в заповедта, не са направени констатации
във връзка със съществуващата към момента на издаване на РС плътна ограда в
имота на жалбоподателя по границите с ПИ 10135.2526.96 и ПИ 10135.2526.97,
поради което и по арг. от чл.148, ал.7 от ЗУТ липсват данни за опреДето на тези
участъци от оградата като незаконен строеж на някое от основанията по чл.225,
ал.2 от ЗУТ.
Този извод не се опровергава от некоректно посочените в КА и в
заповедта дължини на изпълнената плътна ограда по югоизточната и южната
граници, т.к. същите не кореспондират с изготвената към КА окомерна скица.
Установената при проверката масивна ограда, изпълнена въз основа на отмененото
разрешение на строеж, е нанесена на окомерната скица и отразеното на нея местоположение
на констатирания незаконен строеж, кореспондира изцяло със скица - Приложение №
2 към СТЕ и комбинирана скица /геодезическо заснемане/ - Приложение № 1 към
комплексната СТЕ. Макар в т.ІV.1 от КА да е посочено, че незаконната плътна
ограда по югоизточната граница е с дължина ⁓ 56,00м., на окомерната скица
към акта е отразено прекъсване, което съответства на участъка между т.4 и т.5
по комбинираната скица към КСТЕ, в който е изпълнена ажурна ограда. По
отношение на плътната ограда по южната граница с ПИ 10135.2526.97, макар в
т.ІV.1 от КА да е посочено, че плътната ограда по южната граница е с дължина ⁓
12,00м., на окомерната скица е нанесен само участък, който съответства на
участъка между т.6 и т.7 по комбинираната скица към КСТЕ.
След като окомерната скица на незаконния строеж по КА кореспондира
изцяло със
скица, Приложение № 2 към СТЕ и комбинирана скица /геодезическо заснемане/,
Приложение
№ 1 към комплексната СТЕ, несъответствието между текстовата и графичната част в
КА не влече неяснота относно подлежащия на премахване незаконен строеж, т.к.
това са именно участъците от плътната ограда в ПИ 10135.2526.100, изпълнени само
въз основа на РС № 34/18.02.2014г.
Обжалваната заповед е издадена при наличието на
материалноправните предпоставки за това, т.к. в случая е безспорно установено,
че строежът е извършен въз основа на отменено строително разрешение, поради
което премахването му е разпоредено в съответствие с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. В
случая административният орган действа при обвързана компетентност и не
разполага с друго законосъобразно разрешение.
Неоснователно е оплакването в жалбата, че отмяната на
строителното разрешение противоречи на императивната разпоредба на чл.156, ал.5
от ЗУТ. Регламентираната в тази разпоредба забрана за отмяна, вкл. и по
извънредните способи, касае само влезлите в сила строителни разрешения, а
настоящият случай не е такъв. Неоснователно жалбоподателят твърди, че РС №
34/18.02.2014г. е влязло в сила на 10.03.2014г., след като е изтекъл срока за
служебната проверка по чл.156, ал.1 от ЗУТ. Контролът за законосъобразност на
РС се осъществява по реда на служебната проверка от органите на ДНСК или при
подадена жалба от заинтересувано лице. Тези производства се осъществяват
независимо едно от друго и провеждането на служебната проверка не изключва
производството по жалба/протест. В случая от неучаствали в производството по
издаване на РС заинтересовани страни по чл.149, ал.2 от ЗУТ - Ч. К. Д. и Л. К.а
Д.а, носители на ограничено вещно право /право на преминаване/ върху ПИ
10135.2526.100, е инициирано производство по оспорване на строителното разрешение
и същото е приключило с влязла в сила Заповед № ДК-10-СИР-16/26.07.2016г. на
н-ка на РДНСК-СИР, с която строителното разрешение е отменено като
незаконосъобразно. Заповедта за отмяна на РС е потвърдена с влязло в сила
съдебно решение, което е основание за квалифициране на изпълнения въз основа на
отмененото разрешение строеж като незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.
Безспорно е установено по делото и обстоятелството, че се
касае за незаконен строеж, изграден след 2014г., поради което същият не може да
се ползва от режима на търпимост както по §16, ал.1 от ПР на ЗУТ, така и по
§127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ /бр.82/2012г./, тъй като крайния момент на изграждане
на евентуален търпим строеж е до 31.03.2001г. При това положение правилно
административният орган е приел, че се касае за незаконен строеж по смисъла на
чл.225а, ал.1, във вр. с чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, подлежащ на премахване по
реда на чл.223,ал.1,т.8 от ЗУТ.
По изложените съображения жалбата следва да се отхвърли
като неоснователна.
С оглед изхода на спора на основание чл.143, ал.4 АПК и чл.78, ал.8 ГПК, във връзка с чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.
Водим от горното, Варненският административен съд, VІІІ-ми състав
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на А.Л.Ч.,
ЕГН: **********,***, против Заповед № 144/02.04.2019г. на кмета на Район
„Приморски“ - Община-Варна, с която на основание чл.46, ал.1, т.12 от ЗМСМА,
чл.225а, ал.1 от ЗУТ, вр.чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ, чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ и Заповед
№ 4794/25.11.2015г. на кмета на Община-Варна, е разпоредено премахването на
незаконен строеж: „Плътна ограда“, находящ се в ПИ 10135.2526.100 по КККР на
гр. Варна, ж.к. *** и е определен 30-дневен срок за доброволно изпълнение на
разпореденото премахване.
ОСЪЖДА А.Л.Ч., ЕГН: **********,*** да заплати на Община-Варна юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.
Решението подлежи на касационно обжалване
пред Върховния административен съд на РБ в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните.
Административен
съдия: