РЕШЕНИЕ

№619

гр.Бургас, 09.05.2022г.

В  ИМЕТО  НА НАРОДА

 

Административен съд Бургас, двадесет и първи състав, в открито заседание на 11 април през две хиляди двадесет и втора година в състав:

 

СЪДИЯ : Веселин Белев

 

при участието на секретаря Сийка Хардалова, в присъствието на прокурора …………………, като разгледа докладваното от съдия Белев а.д. № 2682 по описа на съда за 2021г. и за да се произнесе, взе предвид следното :

 

Производството по делото е по оспорване на индивидуални административни актове, по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Жалбоподател е С.В.Д. ***, ЕГН:**********, със съдебен адрес *** Освободител 4. В производството жалбоподателят участва чрез пълномощник – адвокат Р.Н. ***.

Ответник по жалбата е зам.кмет на община Камено. Ответникът не взема участие в производството, представя преписката по издаването на акта.

Предмет на оспорване е заповед № ДК-02-04/20.10.2021г. на зам.кмет на община Камено с която на основание чл.225а ал.1 от ЗУТ, вр. с чл.225 ал.2 т.1 и т.2 от ЗУТ, е наредено С.Д. да премахне незаконен строеж – масивна сграда 1 в ПИ ************по КККР на гр.Камено с адрес гр.Камено, ул.Странджа 46.

Предмет на оспорване е и заповед № ДК-02-05/20.10.2021г. на зам.кмет на община Камено с която на основание чл.225а ал.1 от ЗУТ, вр. с чл.225 ал.2 т.1 и т.2 от ЗУТ, е наредено С.Д. да премахне незаконен строеж – масивна сграда 2 в ПИ ************по КККР на гр.Камено с адрес гр.Камено, ул.Странджа 46.

В обстоятелствената част на двете заповеди и констативния акт е прието за установено, че двете посочени в тях сгради са налични в поземления имот, за който Д. се легитимира като собственик с приложен нотариален акт. Прието е, че двете сгради са пета категория, ползват се като жилища, както и че липсват строителни книжа за изграждането им. Въз основа на тези обстоятелства е прието, че строежите са незаконни и подлежат на премахване на основание посочените разпоредби.

В жалбата се прави общо оплакване, че заповедите не са издадени от компетентен орган. Прави се оплакване за липса на изискуемата форма и материално основание за издаване. Сочи се, че преди издаването на заповедите не е бил надлежно връчен на адресата констативен акт. Твърди се, че строежите са били извършени преди 1987г., но органът не е обсъдил предпоставките за приложимост на разпоредбите относно търпимостта на строежите. Твърди се, че сградите са построени законно, макар жалбоподателят да не разполага с документи по изграждането им. Иска се отмяна на оспорените заповеди като незаконосъобразни. Иска се присъждане на разноски. Сочат се доказателства.

Ответникът не взема участие в съдебното производство, редовно призован.

Жалбата е подадена в срока по чл.149 ал.1 АПК, от лице, което е адресат на административния акт и има правен интерес от оспорването по смисъла на чл.147 ал.1 АПК, поради което е процесуално допустима и следва да се разгледа от съда по същество.

За да се произнесе по така поставения за решаване спор между страните съдът се запозна подробно със становищата им, събраните по делото доказателства и като взе предвид приложимите законови разпоредби, прие за установено следното.

Административното производство е започнало по повод постъпило заявление с вх. № 94-00-2477/07.09.2021г. от С.Д. с искане да му бъде представено копие от РС за двете жилищни сгради в процесното дворно място. По повод това искане ответната страна е констатирала, че в архивите на общината липсва исканото разрешение за строеж (л.31 от делото). В тази връзка със заповед № РД-09-864/10.08.2021г. (л.27 от делото) кметът на община Камено е назначил комисия от длъжностни лица в администрацията на общината, която да извърши проверка на място и по документи на ПИ ************по КККР на гр.Камено относно законността на застрояването в имота.

Приложено е копие от нотариален акт № 195/17.08.2021г. по н.д. № 174/2021г. на нотариус М. И., с който С.Д. е признат за собственик на основание дарение и давностно владение на недвижим имот с адрес гр.Камено, ул.Странджа 46, с площ 716 кв.м. ид.ч. от поземлен имот с идентификатор ************по КККР на гр.Камено, целият с площ 1065 кв.м. В съответствие с приложената по преписката схема на имота, в нотариалният е посочено, че трайното предназначение на територията е земеделска, а начина на трайно ползване е „за друг вид застрояване“.

Приложено е копие от констативен протокол, съставен от назначената комисия. Констатирано е наличието на две сгради в ПИ ************– (1) едноетажна масивна сграда с идентификатор 35883.104.99.1, разположена на уличната регулация, със застроена площ 77 кв.м., изградена от стоманобетонна конструкция с тухлени ограждащи стени и покрита с дървена конструкция и керемиди, ползвана за жилищни нужди и (2) едноетажна масивна сграда, разположена в източната част на имота с приблизителна застроена площ 60 кв.м., изградена от стоманобетонна конструкция с тухлени ограждащи стени и покрита с дървена конструкция с керемиди, ползвана за жилищни нужди.

Приложено е и копие от констативен акт № 5/23.09.2021г., съставен от специалисти в дирекция УТЕСТК на община Камено, във връзка с извършена проверка на обект масивна сграда 2 в ПИ ************по КККР на гр.Камено. Изложена е констатация, че строежът е V категория съгласно чл.137 от ЗУТ и Наредба № 1/2003г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи. Прието е за установено, че собственик на строежа е С.Д., съгласно нотариален акт № 195/17.08.2021г. по н.д. № 174/2021г. на нотариус М. И.. Констатирано е, че липсват строителни книжа за изграждането на строежа. Установено е, че строежът представлява едноетажна масивна сграда, разположена в източната част на имота с приблизителна застроена площ 60 кв.м., изградена от стоманобетонна конструкция с тухлени ограждащи стени, покрита с дървена конструкция с керемиди, ползвана като жилище.

Приложено е и копие от констативен акт № 6/23.09.2021г., съставен от специалисти в дирекция УТЕСТК на община Камено, във връзка с извършена проверка на обект масивна сграда 1 в ПИ ************по КККР на гр.Камено. Изложена е констатация, че строежът е V категория съгласно чл.137 от ЗУТ и Наредба № 1/2003г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи. Прието е за установено, че собственик на строежа е С.Д., съгласно нотариален акт № 195/17.08.2021г. по н.д. № 174/2021г. на нотариус М. И.. Констатирано е, че липсват строителни книжа за изграждането на строежа. Установено е, че строежът представлява едноетажна масивна сграда, разположена в източната част на имота с приблизителна застроена площ 77 кв.м., изградена от стоманобетонна конструкция с тухлени ограждащи стени, покрита с дървена конструкция с керемиди, ползвана като жилище.

По делото е назначена съдебнотехническа експертиза, извършена от вещото лице инж.С.И.. От приетото от съда заключение се потвърдиха констатациите по констативните актове, възприети от органа в мотивите, относно липсата на строителни книжа и разрешение за изграждане на двете процесни жилищни сгради, както и относно размера, начина на ползване и конструктивните характеристики на строежите, даващи основание за квалифицирането им като V категория.

Потвърждава се от вещото лице, че сграда 1 е нанесена като обект в кадастъра и има идентификатор 35883.104.99.1, а сграда 2 не е нанесена в кадастъра и няма идентификатор.

Установи се от заключението на вещото лице, че за гр.Камено има одобрен и действащ регулационен план със заповед № 836/04.03.1966г. на ОНС Бургас, съгласно който процесния поземлен имот съответства на имот пл.№ 185 – дворно място извън регулация. При тези факти следва да се приеме, че процесните сгради са построени в имот извън регулацията на населеното място, т.е. в неурегулиран поземлен имот.

В съдебно заседание вещото лице е посочило, че вида на керемидите и тухлите, от които са изградени двете жилищни сгради, сочат строителство преди 1985-1986г. Този период на строеж се потвърждава и от степента на износване на сградите, констатирана от вещото лице при извършения оглед.

Като свидетели по делото са разпитани Дафинка М. и Катя Д.. М. дошла да живее в квартала през 1979г., когато се омъжила. Д. (която е вдовица на братовчед на жалбоподателя) дошла да живее в квартала през 1980г., когато се омъжила. И двете свидетелки сочат, че при пристигането им процесните къщи са били построени и са си същите до сега. В къщата на С.Д. живеели стари хора и когато те починали, С. закупил жилището от наследниците и заживял там от 2005г. до сега. С него живеели съпругата му и трите им деца, докато последните пораснали. Сега живеят жалбоподателя и жена му, като последната е болна, с инсулт.

При така установените факти съдът прие следните правни изводи.

Преди всичко съдът констатира, че са налице предпоставките по чл.210 от ГПК, вр. с чл.144 от АПК. Установените обстоятелства сочат различна фактическа обстановка, която следва да се преценя поотделно при формирането на правните изводи относно наличието на основания за оспорвани на двете посочени в жалбата заповеди. Установи се, че сграда № 2 не е нанесена в кадастъра, за разлика от сграда № 1. Установи се, че жалбоподателят и семейството му ползват като жилище сграда № 1, но в сграда № 2 живеят други лица, без да са изяснени обстоятелствата в тази връзка. Затова жалбата срещу заповедта, касаеща премахването на сграда № 2 следва да се отдели и да се разгледа в самостоятелно производство, на основание посочената по-горе норма.

Относно основанията за оспорване на заповед № ДК-02-04/20.10.2021г. на зам.кмет на община Камено съдът прие следното.

Във връзка с компетентността на издателя на процесния административен акт съдът взе предвид, че процесният обект е правилно определен като такъв от V-та категория съгласно чл.137 ал.1 т.5 б.А от ЗУТ, доколкото същият е жилищна сграда с ниско застрояване. Съгласно чл.225а ал.1 от ЗУТ компетентен орган да издава заповеди за премахване на незаконни строежи от посочената категория е кметът на съответната община или упълномощено от него длъжностно лице. В случая заповедите са издадени от Таня Терзиева - зам.кмет на община Камено по „устройство на територията, европроекти и строителство“ (видно от официалната интернет страница на община Камено),  въз основа на упълномощаване от кмета, извършено с т.21 от заповед № РД-09-871/02.10.2020г. Следователно оспорените административни актове са издадени от компетентен орган по смисъла на чл.225а ал.1 ЗУТ, а направените в тази насока възражения на жалбоподателя са неоснователни. Не е налице основание за оспорване по чл.146 т.1 от АПК.

Заповедите са изготвени в предвидената от закона писмена форма с реквизитите по чл.59 ал.2 от АПК. Не е налице основание за оспорване по чл.146 т.2 от АПК.

Констативните актове са съставени от проверяващите длъжностни лица – главен специалист „строителство“ и специалист „строителство“ при дирекция УТЕСТК на община Камено. Проверката е извършена в отсъствието на жалбоподателя, но констативните актове са му надлежно връчени по пощата, видно от представеното известие за доставяне. Недоказано е възражението за невръчване на актовете, тъй като видно от приложената разписка пратката, обозначена чрез изх. № на съпроводителното писмо, е била доставена на адреса на Д. и е редовно оформена като връчена срещу подпис. Съдът е указал доказателствената тежест на Д. относно обстоятелствата по направените от него възражения, но жалбоподателят не е поискал събиране на доказателства за установяване, че положения от подпис на разписката за връчване не е негов.

Независимо от горното съдът констатира допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на оспорената заповед.

Не е изпълнено задължението на органа по чл.35 от АПК, съгласно който индивидуалният административен акт се издава, след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени. Във връзка с неизяснените обстоятелства обстоятелствената част на оспорените заповеди е останала немотивирана, а материалният закон е приложен неправилно. Налице са основания за оспорване по чл.146 т.3 и 4 от АПК.

Както бе посочено по-горе в изложението процесните обекти представляват строежи по смисъла на §5 т.38 от ДР на ЗУТ. Съгласно чл.148 ал.1 от ЗУТ строежи се извършват въз основа на издадено разрешение за строеж. С оглед характеристиките на установения обект не може да се направи извод, че същият попада в обхвата на чл.151 ал.1 от ЗУТ, който предвижда случаите, в които не се изисква издаване на разрешение за строеж. С приложената от административния орган материална разпоредба на чл.225 ал.2 т.1 и т.2 от ЗУТ е прието, че един строеж е незаконен, когато е изграден без издадено разрешение за строеж. Ето защо съдът приема, че за извършеното строителство е било налице изискване за издаване на разрешение за строеж и доколкото такова не е издадено, то извършеното строителство се явява незаконно съобразно нормата на чл.225 ал.2 т.2 от ЗУТ. Този извод не може да се промени от обстоятелството, че след изграждането на жилищните сгради евентуално е бил сменен собственика на имота – липсва законово основание за подобно „узаконяване“ на незаконен строеж.

По делото се установи, че и двете процесни жилищни сгради са изградени преди 1980г., което (според вещото лице) е видно за специалистите на общината с оглед материалите, ползвани за изграждането на строежите и степента на амортизация. При тези данни органът е бил длъжен на основание чл.35 от АПК преди да издаде заповедите да изясни наличието на предпоставки за прилагане правилата за търпимост на строежите по §16 от ДР на ЗУТ и §127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, тъй като същите касаят извършени строежи най-късно до 2001г. Задължението за изясняване на тези обстоятелства произтича от това, че при установена търпимост на строежите, те не следва да се премахват, независимо от това, че са незаконни, т.е. независимо от това, че са били извършени без разрешение и без одобрени строителни книжа. Във връзка с търпимостта на жилищна сграда № 1 в заповедите липсват фактически констатации, както и липсват правни изводи, които да бъдат проверени от съда по повод постъпилата жалба.

Имотът, в който е изграден обекта попада в територия без устройствен план, поради което на основание  чл.9 ал.1 от ЗУТ предназначението на имота до влизане в сила на план се определя от фактическото му ползване, освен ако използването противоречи на закона. Имотът формално попада в земеделска територия по смисъла на чл.8 т.2 от ЗУТ, но по стария кадастрален план е бил определен като неурегулирано дворно място. Установи се по делото, че от преди 1980г. и до момента имотът е ползван само като неурегулирано дворно място. Установи, че имотът има отреден административен адрес в гр.Камено, има водоснабдяване  и канализация, електрифициран е. При тези данни и съобразно разпоредбата на чл.9 ал.1 от ЗУТ имотът следва да се разглежда от съда като неурегулирано дворно място, спрямо към момента на построяването на процесната жилищна сграда (преди 1980г.) е била приложима разпоредбата на чл.105 от ППЗТСУ, а застрояването с малкоетажни сгради е било допустимо. Налице са предпоставките по §127 ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ и строежа е допустим, както по разпоредбите, които са действали по времето, когато е извършен, така и по действащите разпоредби съгласно ЗУТ. Поради тази причина е налице търпим строеж, който не подлежи на премахване. Ирелевантно за преценката и определянето на строежа като търпим по смисъла на §127 ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ е обстоятелството, дали строежът подлежи на узаконяване. С оглед изложеното оспорената , с която се нарежда да бъде премахнат незаконно изграден строеж, е постановена при неправилно приложение на материалния закон.

При издаването на заповедта не е съобразена и нормата на чл.6 от АПК и по-конкретно изискванията на ал.2, съгласно която административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава, както и изискванията на ал.5, съгласно която административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел.

В случая се касае за жилищни сгради, построени и ползвани като такива преди повече от 40 години. От приложените по делото снимки и от другите събрани доказателства се установява, че жалбоподателят и домашните му, живеещи там от 2005г., са с изключително нисък социален статус, което сочи, че премахването на жилищата им ще ги остави напрактика без подслон. При тези обстоятелства и от гледна точка на защитата на жилището, дадена в чл.8 от ЕКЗПЧОС съдът приема, че с издадените заповеди, в разрез с изискванията за съразмерност на чл.6 от АПК, се засягат основни права и законни интереси на жалбоподателя и семейството му в степен, несъизмерима с преследваната цел. Следва да се отбележи, че и по този въпрос в заповедите липсват както фактически констатации, така и правни изводи на органа, които да бъдат проверени от съда по повод подадената жалба.

Не са налице основания за оспорване по чл.146 т.3, 4 и 5 от АПК, поради което и на основание чл.172 ал.2 от АПК заповедта следва да се отмени от съда.

По повод направеното искане и на основание чл.143 ал.1 от АПК община Камено следва да заплати на жалбоподателя разноските по делото – държавна такса, възнаграждение на вещо лице и възнаграждение за адвокат, общо 1135лв.

Мотивиран от изложеното Административен съд Бургас

 

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ по жалба на С.В.Д. ***, ЕГН:**********, със съдебен адрес *** Освободител 4, заповед № ДК-02-04/20.10.2021г. на зам.кмет на община Камено.

ОСЪЖДА община Камено да заплати на С.Д. 1135лв. разноски по делото.

РАЗДЕЛЯ оспорванията на С.Д. срещу заповед № ДК-02-04/20.10.2021г. на зам.кмет на община Камено и заповед № ДК-02-05/20.10.2021г. на зам.кмет на община Камено, като предмет на разглеждане по настоящото дело ще бъде оспорването срещу първия акт.

Да се изготвят заверени преписи от материалите по делото, по които да се образува ново дело с предмет оспорването на С.Д. срещу втория посочен по-горе административен акт. Така образуваното ново дело да се докладва за определяне на съдия-докладчик.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, чрез Административен съд Бургас, в 14-дневен срок от връчване на преписа.

Частта от решението, с която се разделят оспорванията, имаща характер на определение, е окончателна и не подлежи на обжалване.

 

 

СЪДИЯ :