Р Е
Ш Е Н
И Е № 398
гр.Пловдив,07.08.2014 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ПЛОВДИВСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, Търговско
отделение, в открито заседание на тридесет и първи март през две хиляди и
четиринадесета година в състав:
ОКРЪЖЕН
СЪДИЯ: КРАСИМИРА ВАНЧЕВА
при участието
на секретаря М.К.,като разгледа докладваното от съдията търг. дело №787/2012 г.
по описа на същия съд,ХІІ-ти състав,за да се произнесе, взе предвид следното:
Обективно съединени осъдителни
искове по чл.79,ал.1 от ЗЗД във вр. с чл.266,ал.1 от ЗЗД и по чл.92,ал.1 от ЗЗД.
Ищецът „Електролукс
Табаков и синове"ООД,ЕИК ********* моли да бъде постановено съдебно
решение,с което ответникът „Тера Инвест 2008”ЕООД-гр.Пловдив,ЕИК ********* да бъде осъден
да му заплати следните суми:сумата от 38 448,99 лв. с ДДС,представляваща
неизплатената част от стойността на извършени СМР по сключен между страните
договор за изграждане на фотоволтаичен парк от 26.08.2011 г.,анекс №1 от
01.11.2011 г. и издадената от ищеца фактура №**********/31.01.2012 г.,както и
сумата от 22 685 лв.,представляваща неустойка по чл.10,ал.2 от същия
договор,дължима за забавеното плащане на главницата за периода от датата на
падежа-04.06.2012 г. до датата на завеждане на исковата молба в съда-29.09.2012 г.Претендира и законната лихва върху двете посочени суми,считано от
завеждане на исковата молба в съда до окончателното им плащане,както и
направените по делото разноски.
Исковете са базирани на следните основни твърдения:
Ищецът твърди,че с ответника имат сключен договор от 26.08.2011 г. за
изграждане на фотоволтаичен парк и анекс
1 от 01.11.2011 г. към този договор,в който се споразумели,че ищецът ще извърши
в описания в ИМ поземлен имот,находящ се в землището на с.Пъдарево,община
Котел,СМР по изграждане на фотоволтаичен парк.Твърди,че съгласно чл.7 от
договора във вр. с чл.2 от анекс №1 ответникът е следвало да заплати сумата по
одобрената от него оферта №3741/01.11.2011 г. /неразделна част от договора/ в
размер на 1 764 418 лв. без ДДС.Ищецът твърди още,че е изпълнил в
пълен обем задълженията си по договора,като това било видно от
приемо-предавателните протоколи за извършените от него СМР и доставки,които
протоколи са представени с исковата молба.Твърди,че ответникът е приел
извършената работа без възражения относно качеството й,като наред с това извършил
частично погасяване на дължимата по договора сума,а друга част от нея била
погасена чрез извършени прихващания,но след тези погасявания неизплатена
останала исковата главница от 38 448,99 лв. с ДДС,която е част от
стойността на издадената от ищеца фактура
№**********/31.01.2012
г.Твърди още,че процесната главница станала изискуема към 29.05.2012 г.,след
издаване на разрешението за ползване на изградения обект от 21.05.2012
г.,изтичане на петдневния срок по чл.2 от анекс №1/01.11.2011 г. и издадената
фактура от горната дата и подписване на акт образец 19/31.01.2012 г.И на
следващо място ищецът твърди,че предвид неизвършеното плащане на главницата към
датата на настъпване на изискуемостта й-29.05.2012 г. ответникът е нарушил клаузата
на чл.7 от сключения на 28.08.2011 г. договор във вр. с чл.2 от анекс 1 от
01.11.2011 г. и затова освен главницата в горния размер дължи и договорна неустойка
за забава в предявения по делото размер от 22 685 лв.
Ответникъте е оспорил
изцяло предявените по делото искове-по основание и размер,излагайки съображения
за това в двата си отговора-и на първоначалната,и на допълнителната искова
молба.Поддържа възражението, че ищецът не е изпълнил задълженията си по
процесния договор в пълен обем,което било констатирано при извършена от трето
дружество проверка на обема на работата,която проверка му била възложена от
ответника.Така извършената проверка установила,че не били изпълнени части или
не са в цялост изпълнени работите по договора,включени в приложените към ИМ
приемо-предавателни протоколи от 28.12.2011 г. и 31.01.2012 г.Конкретните
сочени от ответника като неизпълнени от ищеца или частично изпълнени от него
СМР са описани в 9 пункта от отговора на исковата молба.Ответникът твърди
още,че част от работите по изграждане на централата са били извършени не от
ищцовото,а от друго /конкретно посочено в отговора/ дружество,като видовете
извършено от третото дружество работи също са посочени в отговора на
ИМ.Ответникът още поддържа,че извършената по договора от страна на ищцовото
дружество е страдала от скрити недостатъци-неправилно свързване на кабели,лошо
изолиране на кабели и връзки,поставяне на кабелите на дълбочина,значително
по-малка от предвидената по проект и други.За тези недостатъци ответникът
поддържа,че е уведомявал ищеца веднага след откриването им и част от тях били
отстранени от последния,но друга-не били или пък са отстранени от друго
дружество за сметка на ответното.В тази връзка за отстраняване на част от
скритите недостатъци в работата на ищеца,ответното дружество твърди,че е
заплатило на третото конкретно посочено в отговора дружество сумата от
5 053,48 евро,която счита,че ищцовото дружество дължи на него-ответника на
основание чл.265,ал.1,предл. първо от ЗЗД.
И на следващо
място ответникът поддържа,че вследствие на неправилно положени и свързани
кабели и получени пробиви в изолацията им,монтираните на обекта 10 броя
инвертори не са работили или са работили неправилно през значителни периоди от
време през периода от 23.04.2012 г. до момента на подаването на отговора на
ИМ,вследствие на което процесната фотоволтаична централа е произвела
1 408 761,30 kWh по-малко енергия от капацитета си и очакваното
производство,като стойността на тази непроизведена енергия възлиза на сумата от
684 094,49 лв.Ответникът заявява,че вследствие на описаните
обстоятелства,за него се е породило правото да претендира обезщетение от
вредите,претърпяни от него вследствие на спиране на работата или неправилната
работа на монтираните на обекта 10 броя инвертори,вследствие на скритите
недостатъци в работата на ищцовото дружество,като тези вреди представляват по
естеството си пропуснати ползи,възлизащи на стойност от 684 094,49 лв.При тези твърдения ответникът при условие на
евентуалност-в случай,че исковете бъдат уважени частично или изцяло,заявява
възражение за прихващане между евентуално уважените части от исковите претенции
и дължимите на него от ищцовото дружество суми за обезщетяване на причинените
му вреди /пропуснати ползи/ в горния общ размер,явяващи се следствие от констатираните
скрити недостатъци в работата на ищцовото дружество по договора за изграждане
на фотоволтаичен парк от 26.08.2011 г. и анекс №1 от 01.11.2011 г.,довели до
спиране на работата или неправилна работа на монтираните на централата 10 броя
инвертори за периода от 23.04.2012 г. до момента на подаване на отговора,до
размера на по-малкото от тях.
Ответникът твърди още,че за
недостатъците в работата по договора и за търпените от него в тази връзка вреди
е уведомявал ищеца както писмено,така и устно.Ищецът бил уведомен и че с оглед
на констатираните скрити недостатъци в работата му,ответното дружество
упражнява правата си по чл.90 от ЗЗД,реализирайки възражение за неизпълнен
договор.Относно исковата претенция за неустойка по чл.10,ал.2 от процесния
договор ответникът поддържа възражението,че тя е изцяло неоснователна,тъй като
посочената договорна клауза е нищожна като уговорена в противоречие с добрите
нрави,а и наред с това самият ищец е неизправна страна по договора и като такъв
не може да претендира заплащането на неустойка.Алтернативно ответникът моли да
бъде намелен размера на претендираната неустойка,доколкото не е платено само 2,18
% от цялото уговорено възнаграждение по договора,а хипотезата на
чл.92,ал.2,предл. последно от ЗЗД е приложима и в отношенията между
търговци.Ответникът поддържа,че в случая претендираната неустойка за 118 дни
надвишава половината от претендираната главница,което означавало според него,че
в годишен план същата би се явила над 150 % от размера на главницата,което
според ответника е основание както за приемането й за уговорена в противоречие
с добрите нрави като несъобразена с хипотезата,в която не е платена само малка
част от уговорената цена по договора,така и за намаляването й в хипотезата на
чл.92,ал.2,предл. последно от ЗЗД.Претендира разноски.
В допълнителната си
искова молба ищецът съответно е изложил доводи срещу поддържаните от ответника
възражения срещу иска.На база конкретни аргументи,съдържащи се в допълнителната
ИМ,ищецът оспорва твърденията на ответника за некачествено изпълнение и неизпълнение
в
пълен обем на договорените СМР.
ПОС,като
прецени събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната
съвкупност,както и доводите на страните,прие за установено следното:
Между
страните е безспорно,че са сключили помежду си договора от 26.08.2011 г. с
описания в исковата молба предмет,както и анекс №1 от 01.11.2011 г. към този
договор.И двата акта са представени и приети като доказателства по процесното
дело.Съгласно договора ответникът е възложил,а ищецът е приел да изгради
фотоволтаична централа в ПИ №052006 в землището на с.Пъдарево,местност
„Бичка”,община Котел.Уговорено е обема на работата,предмет на договора,както и
стойността му,да се определят в отделен анекс,който е основан на представена от
главния изпълнител и одобрена от възложителя ценова оферта и става неразделна
част от договора.Такава оферта е налице,представена е по делото и е приета като
дозателство.Тази оферта е с №3741 от 01.11.2011 г. и е приета от страните с
анекс №1 от 01.11.2011 г.,като е отразено изрично в чл.1 от последния,че тя е
неразделна част от анекса и обективира стойността и обема на работата по
главния договор,както е указано в чл.2 от същия.А общата стойност на
договора,отразена в анекс №1, възлиза на сумата от 1 764 418,33 лв.
без ДДС.
Чл.7-ми,ал.1 от
договора съдържа уговорка относно начина и срока за плащане на паричното
задължение на възложителя.Тази клауза е изменена с анекса от 01.11.2011 г. и
вследствие на това плащанията по договора от възложителя на изпълнителя е
останало да бъдат извършвани,както следва:30 % от сумата по одобрената оферта
се плаща авансово,други 30 % от нея се плащат след монтаж на PV модули и
доставка на кабелите,35 % от сумата се дължат след инсталиране на съоръженията
и 5 % след въвеждане в експлоатация.
С
исковата молба са представени и са приети като доказателство два
приемо-предавателни протокола,единият от които е от 28.12.2011 г.,а другият от
31.01.2012 г.Протоколите са подписани от страните в настоящия процес и
удостоверявят извършени от ищеца СМР по процесния договор,техния
вид,мярка,количество и стойност,както и предаването им на възложителя по
договора-ответното дружество.Стойността на извършените СМР по първия
приемо-предавателен протокол възлиза общо на сумата от 529 325,49 лв.,а на
тези по втория протокол общата стойност е в размер на 1 235 092,82 лв.За дължимите
авансово 30 % от стойността на договора,възлизащи на 635 190,59 лв. ищецът
е издал фактура №**********/21.11.2011 г.,за другите 30 % в същия размер,платими
след монтаж на PV модули и доставка на кабелите,ищецът е издал фактура №********** от
28.12.2011 г.,а за последната вноска по договора,платима в 10 дневен срок след
въвеждането в експлоатация на обекта ищецът е издал фактура №********** от
31.01.2012 г.Всички тези фактури са представени в заверени от ищеца копия и са
приети като писмени доказателства.Между страните няма спор,че сумите по първите
две фактури са платени изцяло,а тази по третата фактура е погасена частично,след
което е останал неиздължен претендирания по делото остатък от 38 448,99
лв. с ДДС.Тези обстоятелства,освен че са безспорни,се и потвърждават от
неоспореното първо заключение на назначената по делото съдебно-счетоводна експертиза,изготвено
от вещото лице Д.Й..Вещото лице е констатирало,че и трите фактури са осчетоводени
в счетоводствата и на двете дружества и че първите две фактури са изцяло
изплатени,а по третата има неиздължена сума от 38 448,99 лв.,която според
договореното е следвало да се плати до 10 дни след въвеждането на обекта в
експлоатация,т.е. до 31.05.2012 г. с оглед обстоятелството,че обекта е въведен
в експлоатация с разрешение за ползване №ДК-07-ЮИР-80/21.05.2012 г.,заверено
копие от което е приобщено към доказателствения материал по делото.
Дължимостта
на горния остатък обаче е спорна.Ответникът поддържа,че не дължи същия
остатък,позовавайки се на неизпълнение на възложената на ищеца работа в пълен
обем и на скрити недостатъци в същата.Ищецът от своя страна е оспорил
твърденията на ответника за непълно изпълнение на възложената работа и за
наличие на скрити недостатъци в изпълнената такава,като заявява,че извършените
СМР за приети от възложителя без възражения,обекта е пуснат в експлоатация по
законоустановения ред и след издадени актове в тази връзка от компетентните
органи.Твърди,че дори има издаден протокол за успешно извършена 72-часова проба
на фотоволтаичния парк от Комисия,назначена със заповед на „Тераинвест
2008”ЕООД и въз основа на Наредба №3 за съставяне на актове и протоколи по
време на строителство,който протокол /приложен към делото в заверено копие/ е
според ищеца доказателство за липса на скрити недостатъци,тъй като ако такива е
имало,то задължително е щяло при непрекъснатите проби в продължение на 3
денонощия да се проявят видими щети по кабелите и съоръженията по
фотоволтаичния парк и в крайна сметка пробите е нямало да могат да се проведат.
Във връзка с
горното основно възражение на ответника срещу предявените процесни искове,по
негово искане е допусната и назначена комплексна експертиза при участието на
вещите лица Н.И.И.,В.И.К. и Д.Ж.Д..От заключението на същата експертиза,което
съдът кредитира като безпристрастно и професионално извършено,се установява,че
ищецът не е изпълнил в пълен обем задълженията си по договора и има изпълнени
работи в отклонение от одобрените проекти.В тази връзка,на база извършен на
място оглед,вещите лица са констатирали,че не е спазена проектната дълбочина на
изкопа,като по проект дълбочината на същия трябва да е 0,8 м х 0,6 м (дълбочина/широчина),а на място са
били замерени от вещите лица дълбочини от 0,37 м. до 1,10 м.Вещите лица са
констатирали,че и други работи са извършени в отклонение от одобрените
проекти,като резултати в тази връзка са отразени в приложение №1 към
заключението.На база констатираното от вещите лица става видно,че отклоненията
на изпълненото от одобрените проекти са следните:
1/В
позиция 1.1. от приемо-предавателния протокол от 28.12.2011 г. за установяване
на завършените видове СМР е отразена доставка на кабел NAYY 1х185 мм2 в количество от 2640
м,а е измерено от вещите лица количество от 1800 м.;
2/В
позиция 1.1. от приемо-предавателния протокол от 31.01.2012 г. е отразено
извършено полагане на кабел NAYY 1х185 мм2 в
количество от 2640 м.,а е измерено количество от 1800 м.;
3/В
позиция 1.2. от приемо-предавателния протокол за установяване на извършените
видове СМР с дата 31.01.2012 г. е отразена направа на връзки 185 мм2 в
количество от 320 броя,а е установено от вещите лица количество от 280 броя.;
4/В
позиция 2.3. от приемо-предавателния протокол от 31.01.2012 г. е отразена
операция „закриване и трамбоване” в количество от 2900 куб. Метра,но вещите
лица са приели в заключението си,че операцията трамбоване липсва,т.е. не е
реално извъшена,тъй като при огледа,направен от вещите лица,е било установено
на места пропадане на земни маси до там,че се е отворил род с дълбочина около 1
метър;
5/В
позиция 2.5. от приемо-предавателния протокол от 31.01.2012 г. е отразено
полагане на сигнална лента в количество от 3556 м.,а вещите лица са установили
при огледа на място,че няма следи от положена сигнална лента,т.е. установеното
от тях количество на място и 0 м.;
6/В
позиция 2.6. от приемо-предавателния протокол от 31.01.2012 г. е отразена
направа на връзки 240 мм2 в количество от 800 бр.,а на място е установено от
вещите лица количество от 440 бр.;
7/В
позиция 2.1. от приемо-предавателния протокол от 31.01.2012 г. е отразена
направа на изкоп /според вещите лица-за кабели ниско напрежение например/ в
количество от 3029 куб.м.,а е констатирано количество на изкопа от 1864
куб.метра;
8/И
още при разпита на вещите лица в съдебно заседание на 31.03.2014 г. същите
заявиха,че не са установили изпълнителят да е заплащал разходи за цялостно
узаконяване в размер на 10 000 лв.,каквито разходи фигурират в позиция ХІ
от приемо-предавателния протокол с дата 31.01.2012 г.Ищецът в качеството си на
изпълнител не установява и не ангажира доказателства за доказване на такива
разходи,поради което съдът ги приема за неизвършени.
Горните
несъответствия между отразеното в приемо-предавателните протоколи и реално
констатираното при огледа на място,извършен от вещите лица /изключая,разбира
се,коментираното по т.8-ма несъотвествие,което е налице,но констатирането му не
е вследствие на извършения оглед/,налагат извод,че има неизпълнение от ищеца в
количествено отношение на някои от договорените и отразени в
приемо-предавателните протоколи строително монтажни работи.Във връзка с
последното следва да се посочи,че количеството на отразените като извършени СМР
в горепосочените позиции от приемо-предавателните протоколи е напълно идентично
с количеството,което е възложено да се извърши от изпълнителя съгласно
представената по делото оферта-неразделна част от процесния договор.При това
положение е видно,че реално изпълнените на място количества СМР от посочения
по-горе вид не съответстват и са по-малки не само от отразените такива в
приемо-предавателните протоколи,но и от възложените за изпълнение количества на
тези СМР.Общата стойност на неизпълненото количество СМР съгласно приложение №1
към заключението на комплексната експертиза възлиза на сумата от 22 072,32
лв.Като се прибави към нея и неустановения разход за узаконяване в размер на
10 000 лв.,общият размер на неизпълнената от ищеца работа по процесния
договор възлиза на 32 072,32 лв.
Гореустановеното
неизпълнение на ищеца обосновава извод за неоснователността на предявения иск
по чл.266,ал.1 от ЗЗД.Плащането на претендираната стойност за извършени СМР не
се дължи,тъй като самият ищец е допуснал гореописаното неизпълнение на договора
в количествено отношение и с оглед на това самият той се явява неизправна
страна по договора,а и не се установи в рамките на настоящия процес допуснатите
отклонения от проекта /в количествено отношение/ да са отстранени от
него.Същият,както се посочи по-горе,поддържа,че работата е приета от
възложителя без възражения,а обекта е пуснат в експлоатация по
законоустановения ред и след съответно издадените за това актове от
компетентните органи,поради което правото на ответника на възражения,основани
на неправилно изпълнение е преклудирано.Тази теза на ищеца,предвид
гореустановените обстоятелства,се явява неоснователна. Действително,има
подписани двустранни протоколи между страните за приемане на извършената работа
и е вярно,че са издадени изискващите се от закона актове,въз основа на които
обектът е пуснат в експлоатация.Обаче в случая се касае за твърдяно от
ответника и установено по делото неизпълнение на ищеца в количествено
отношение,а такова неизпълнение не се обхваща от установената в чл.264,ал.3 от ЗЗД преклузия.Същата разпоредба установява необоримата презумпция,че при липса
на възражения за неправилно изпълнение работата се счита за приета,но
неправилното според закона е некачественото изпълнение,което може да се изрази
в отклонение от поръчаното или в недостатъци,с които работата е извършена от
изпълнителя.Възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено
отношение не се обхващат от установената в чл.264,ал.3 от ЗЗД преклузия и могат
да бъдат противопоставени на изпълнителя както чрез иск по чл.55,ал.1,предл.1
от ЗЗД за връщане на платеното без основание възнаграждение,така и като защитно
средство при предявен иск по чл.266,ал.1 ЗЗД,какъвто е и предявеният по
процесното дело главен иск.В този смисъл е решение №94 от 02.03.2012 г. на ВКС
по т.д. №133/2010 г.,ІІ т.о.,ТК,което е постановено по реда на чл.290 от ЗЗД и
с оглед на това има задължителен за съдилищата характер.От изложеното следва,че
не е преклудирано направеното от ответника възражение за неизпълнение в
количествено отношение от ищеца на възложената му с процесния договор работа.А
щом като това е така,то следва да се отчетат установените по делото и изложени
по-горе факти,доказващи основателността на същото възражение.И след като възражението
е доказано,т.е. установено е,че ищецът има неизпълнени в пълен обем строително
монтажни работи,то се налага извода,че последният е неизправна страна по
договора и плащането на претендираното от него възнаграждение по чл.266,ал.1 от ЗЗД не му се дължи,още повече,че няма данни той да е отстранил допуснатото от
него неизпълнение в количествено отношение.По тези съображения процесният
осъдителен иск,предявен в размер на 38 448,99 лв. с ДДС се явява изцяло
неоснователен и като такъв ще се отхвърли в пълния му предявен размер.
По осъдителният иск за присъждане на неустойка по
чл.10,ал.2 от процесния договор:
Гореустановената
фактическа обстановка относно неизпълнението на възложената на ищеца работа в
пълен обем е относима и към предявения иск по чл.92,ал.2 от ЗЗД.Така
установеното неизпълнение на ищеца дава основание за отхвърлянето и на този иск
като неоснователен,защото поначало неустойка за неизпълнение може да претендира
изправната страна по договора,а в случая се установи,че ищецът няма качеството
на такава страна.А и както правилно поддържа ответникът и се установи по
делото,същият е уведомил ищеца,че реализира правото си да упражни възражение за
неизпълнен договор и именно поради това не плаща.Такова негово изявление се
съдържа в адресирания до ищеца отговор на нотариална покана от 09.08.2012
г.,връчен на същата дата на ищеца.По тези съображения и искът за неустойка ще
се отхвърли изцяло като неоснователен.
Предвид
отхвърлянето на предявените по делото искове,заявеното от ответника възражение
за прихващане няма да бъде разгледано по същество,тъй като разглеждането му е
поставено при условие на евентуалност-при частично или пълно уважаване на
исковете,а това условие очевидно не е осъществено предвид приетият от съда
резултат по предявените искове.
На основание
чл.78,ал.3 от ГПК ищецът следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата
от 620 лв. съдебни разноски,включваща платено възнагреждание за вещи лица и
платена такса за призоваване на свидетел.Адвокатско възнаграждение на ответника
няма да се присъди,защото няма данни за уговорения и платен размер на същото.По
делото е представено само пълномощно за представляващия ответното дружество
адвокат.
Мотивиран
от гореизложеното съдът
Р Е Ш
И :
ОТХВЪРЛЯ като
неоснователни предявените от „Електролукс Табаков и синове"ООД,ЕИК
********* против „Тера Инвест 2008”ЕООД-гр.Пловдив,ЕИК ********* осъдителни
искове,с което е поискано ответникът да бъде осъден да заплати на ищеца следните
суми:сумата
от 38 448,99 лв. с ДДС,представляваща неизплатената част от стойността на извършени СМР
по сключен
между страните договор за изграждане на фотоволтаичен парк от 26.08.2011
г.,анекс №1 от 01.11.2011 г. и издадената от ищеца фактура
№**********/31.01.2012 г.,както и сумата от 22 685 лв.,представляваща
неустойка по чл.10,ал.2 от същия договор,дължима за забавеното плащане на
главницата за периода от датата на падежа-04.06.2012 г. до датата на завеждане
на исковата молба в съда-29.09.2012 г.
ОСЪЖДА „Електролукс Табаков и синове”ООД,ЕИК
*********,със седалище и адрес на управление гр.Пловдив,ул.”Седянка”№9 да заплати на
„Тера Инвест
2008”ЕООД,ЕИК *********,със седалище и адрес на управление гр.Пловдив,район
Централен,ул.”Капитан Райчо”№56,ет.2,офис 265 сумата от 620 лв. /шестстотин и
двадесет лева/ съдебни разноски.
Решението
подлежи на въззивно обжалване от страните пред Пловдивския апелативен съд в
двуседмичен срок от връчването му.
ОКРЪЖЕН
СЪДИЯ :