О П
Р Е Д
Е Л Е
Н И Е
№
01.02.2019 г., гр. Варна
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВАРНА, ХХV състав, в закрито заседание на първи февруари през две
хиляди и деветнадесета година, в състав :
СЪДИЯ: ТАНЯ ДИМИТРОВА
като разгледа докладваното от
съдия Т. Димитрова частно административно дело № 312 по описа на съда за 2019 г.,
като за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 60, ал. 4
и ал. 5 от АПК, във вр. с чл. 188 от Закона за данък добавена стойност ЗДДС).
Образувано е по жалба на „А и Е“
ООД, с ЕИК *********, представлявано от Албена Георгиева Крумова - Халачян, подадена
чрез адв. А.Х., срещу Разпореждане за предварително изпълнение на Заповед за
налагане на принудителна административна мярка (ПАМ) № 33-ФК/28.01.2019 г. на
Началника на отдел „Оперативни дейности“ Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ
на НАП, (обективирано в самата заповед), с която е наложена принудителна
административна мярка (ПАМ) – запечатване на търговски обект – кафе-аперитив
„Корнер“, находящ се в гр. Варна, ул. „Г.С. Раковски“ № 39, стопанисван от
оспорващия и забрана за достъп до обекта за срок от 10 (десет) дни.
С жалбата се настоява, че соченото
в процесната заповед като мотиви за постановяване на предварителното изпълнение
не отговаря на действителността, като органът по приходите е направил своите
заключения без детайлно пресъздаване на фактическата обстановка и по този начин
е накърнен основен принцип на административния процес – чл. 7 от АПК. Настоява
се, че във връзка с формираното твърдение от административния орган, че
цялостното поведение на търговеца – неотчитането на извършени от него
доставки/продажби в търговския обект чрез издаване на фискални касови бележки води
до обоснован извод за трайно поведение към неспазване на установения ред в
страната, не са изложени факти и доказателства, че дружеството е санкционирано
за подобен род нарушения с влезли в сила наказателни постановления. Сочи се, че
разпореждането за предварително изпълнение не съдържа конкретни фактически
основания, като бланкетно е посочено с каква цел се налага – защита на особено
важни държавни и обществени интереси, както и наличието на опасност за осуетяване
или сериозно затрудняване изпълнението на заповедта. Поддържа се, че не са ясни
критериите, с които е преценено наличието на опасност от затрудняване на
изпълнението, не е изследвана и посочена конкретната фактическа обстановка,
както и часа, в който е извършено нарушението, респ. и необходимостта от
налагане на предварителното изпълнение. Изтъква се, че допускането на
предварително изпълнение изисква не обикновена, а особена важност на нуждаещия
се от защита държавен интерес, а особеността се свързва с изключителност на
конкретните обстоятелства, каквито в случая не е посочено от органа да са
налице. Сочи се, че е немотивирана и втората предпоставка за допускане на
предварителното изпълнение – наличието на опасност за осуетяване или сериозно
затрудняване изпълнението на заповедта. Изложено е само едно предположение,
определено от органа като „обосновано“ във връзка с поведението на търговеца,
като не са посочени никакви конкретни факти, в подкрепа на съжденията на
органа. По отношение на третата посочена в разпореждането предпоставка –
възможността да последват значителни или трудно поправими вреди от късното
изпълнение на акта, дружеството сочи, че отново липсва изложение на конкретни
факти и данни, които да обективират евентуални вреди и същевременно да дават
възможност за преценка на техния характер като значителни или трудно поправими.
Дружеството пояснява, че в обекта се предлагат хранителни продукти, в склада му
е налична бързо разваляща се стока, която ако бъде отстранена от обекта биха се
нанесли значителни имуществени вреди на дружеството, които не могат да бъда
компенсирани, а и липсва изрично разпореждане по смисъла на чл. 187, ал. 2 от ЗДДС. Искането е да се отмени разпореждането за предварително изпълнение, като
се претендира и присъждането на разноски.
Предвид фактите, които се
установяват от приложените по административната преписка доказателства и като
съобрази закона, настоящият съдебен състав намира за установено следното:
Жалбата, с искане за
отмяна на разпореждането за предварително изпълнение на Заповед за налагане на ПАМ № 33-ФК/28.01.2019
г. на Началника на отдел „Оперативни дейности“ Варна в ГД „Фискален контрол“
при ЦУ на НАП, е допустима. Искането е постъпило в
3-дневния срок по чл. 60, ал. 4 от АПК от съобщаване на акта, съдържащ
разпореждането за предварително изпълнение. Заповедта
е съобщена на оспорващия на 30.01.2019 г., видно
от разписката към заповедта, като жалбата е подадена в АдмС-Варна на следващия
ден - 31.01.2019 г. Искането изхожда от заинтересовано лице – стопанисващо
обекта, спрямо който е наложена процесната ПАМ, чието предварително изпълнение
е разпоредено от органа.
Във връзка с
оспорване на процесната заповед за налагане на ПАМ е образувано АД № 311/2019
г. на АдмС-Варна, което към настоящия момент е висящо.
Със Заповед № 33-ФК/28.01.2019 г.
на Началника на отдел „Оперативни дейности“ Варна в ГД „Фискален контрол“ при
ЦУ на НАП е наложена ПАМ – запечатване на търговски обект - кафе-аперитив
„Корнер“, находящ се в гр. Варна, ул. „Г.С. Раковски“ № 39, стопанисван от
оспорващия и забрана за достъп до обекта за срок от 10 (десет) дни. Основанието
за налагане на процесната ПАМ е установеното при извършената проверка от
органите по приходите в обекта на 26.01.2019 г. неиздаване на фискален касов
бон от въведено в експлоатация и работещо в обекта ФУ за извършена контролна
покупка 2 бр. кафе, 1 бр. сметана, 1 бр. каничка мляко и овесени сладки
джинджър на грамаж на обща стойност 5,07 лв., платени в брой от Михаил Димитров
– орган по приходите, преди легитимацията му, с 1 бр. банкнота от 5 лв. и 1 бр.
монета от 0,20 с, като плащането е прието от Нина Илиева Чакова – служител в
обекта и е върнато ресто в размер на 0,13 ст. Органът по приходите е приел, че с
посоченото по-горе деяние дружеството е осъществило състава на нарушение по чл.
25, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на
продажби в търговски обекти чрез фискални устройства, във връзка с чл. 118, ал.
1 и ал. 4, т. 1 от ЗДДС, което е основание по смисъла на чл. 186, ал. 1, т. 1,
б. „а“ от ЗДДС за прилагане на ПАМ, поради което на основание чл. 186, ал. 1 от ЗДДС е постановена процесната ПАМ.
Със заповедта, на основание чл. 188
от ЗДДС, във вр. с чл. 60 от АПК е разпоредено и предварително изпълнение на
наложената принудителна мярка – запечатване на търговския обект за срок от 10
дни, като запечатването да се извърши в срок до 4 дни от датата на връчване на
заповедта, като конкретния ден и час на запечатването е определен от връчителя
на заповедта – 03.02.2019 г. от 14,00 ч.
Като мотиви за допускане на
предварителното изпълнение е посочено предотвратяването и преустановяването на
административните нарушения от същия вид, като са цитирани предпоставките по
чл. 60, ал. 1 от АПК – защита на особено важни държавни интереси,
съществуването на опасност изпълнението на акта да бъде осуетено или сериозно
затруднено и възможността за настъпване на значителни или трудно поправими за
бюджета при закъснението на изпълнението.
За да обоснове възникнала
необходимост да се защитят особено важни държавни интереси. Органът се позовава
на преустановителния и превантивен характер на ПАМ, като сочи, че ако не бъде
допуснато предварително изпълнени на ПАМ съществува възможност да се извърши
ново нарушение, а опасността за фискалния ред при констатирана подобна практика,
водеща до отклонение от данъчното облагане, би била непосредствена. Посочено е,
че неспазването на задължението за издаване на касов бон за извършената
продажба, води до негативни последици за фиска, тъй като не се отчитат приходи
и по този начин се стига до отклонение на данъчното облагане. Органът по
приходите се е позовал на размера на неотчетената продажба – 5,07 лв. и като е
преценил вида на търговския обект - кафе-аперитив „Корнер“, находящ се в гр.
Варна, ул. „Г.С. Раковски“ № 39 и потокът от хора, предлаганата стока и
установената разлика между разчетената касова наличност от ФУ (55 лв.) и
фактическата наличност на парите (455,10 лв.) в размер на 399,90 лв. и посочил,
че може да се твърди, че всички тези факти създават предпоставка с поведението
си дружеството да накърнява съществено обществения интерес и фискалната
политика на държавата, тъй като укрива значителна част от продажбите и като
последица се определят неправилно реализираните доходи.
Органите по приходите се
позовават на чл. 19, ал. 2 от Конституцията на РБ, според която разпоредба
следва да се създава и гарантира на всички граждани и юридически лица еднакви
правни условия за стопанска дейност, като се сочи, че установените факти от
търговската дейност на дружеството – извършване на продажба, без надлежното й
отчитане чрез издаване на касов бон показват, че е налице засягане на важен
държавен интерес и се нарушават и еднаквите правни условия, създава се
предимство през субектите, отчитащи в пълен обем приходите си. Органът
е приел, че създадената
организация в този търговски обект няма за цел и не води до изпълнение на
установените правни регламенти. Според органа необходимостта от предварително
изпълнение е предопределена с оглед начина и вида на организиране на
отчетността, които са довели до извършеното деяние и индиректно от степента на
неговата обществена опасност, което налага предприемане на мерки за защита на
фиска, като се предотврати веднага възможността за неотчитане на приходите от
страна на лицето и да се коригира поведението му към спазване отчетността и
начисляването на дължимите данъци върху реализираните обороти.
На второ място, като аргумент за
допускане на предварителното изпълнение органът сочи възможността да бъде
осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта, тъй като е възможно да
се възникне хипотеза на промяна на правната форма на стопанисващия обекта, при
която възможност ПАМ не би могла да се приложи.
На следващо място, като основание
за допускане на предварителното изпълнение се изтъква, че от закъснение на
изпълнението на ПАМ да последва значителна или трудно поправима вреда –
съществено отклонение от данъчното облагане по отношение на конкретния данъчен
субект, препятстване на нормалната контролна дейност на приходната
администрация и невъзможност да се проследи търговския оборот в цялост.
Органът е посочил, че
предварителното изпълнение на ПАМ се налага с цел да се промени установената
организация в дейността на търговеца и причините, водещи до неблагоприятни
последици за фиска.
Разгледана по
същество, жалбата срещу допуснатото предварително изпълнение съдът намира за основателна
по следните съображения:
Съгласно чл. 188 от ЗДДС принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 от същия закон
подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК. Граматическото
тълкуване на разпоредбата указва, че същата не урежда допуснато по силата на
закон предварително изпълнение. Общ принцип, въведен с разпоредбата на чл. 166, ал. 1
от АПК, е, че подаването на
жалба срещу административен акт спира неговото изпълнение. Поради това и
нормативно уредената в чл. 60, ал. 1 от АПК възможност за административния
орган да преодолее този суспензивен ефект на жалбата чрез допускане на
предварително изпълнение се явява изключение от общото правила. Това означава,
от една страна, реализиране на правомощието само и единствено при наличие на
казуистично регламентираните в чл. 60, ал. 1 от АПК материалноправни
предпоставки и от друга страна, забрана нормата да се тълкува разширително.
Съгласно чл. 60, ал. 1
от АПК предварително изпълнение на административния акт се допуска,
когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да
се защитят особено важни държавни и обществени интереси, при опасност, че може
да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или от
закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима
вреда, или по искане на някоя от страните - в защита на особено важен личен
интерес. В разпоредбата на чл. 60, ал. 1 АПК
липсват легални дефиниции на различните хипотези, поради което
административният орган, допускащ предварителното изпълнение, е длъжен да
направи преценка за всеки конкретен случай, за всяко едно от обстоятелствата,
като в негова тежест е да установи конкретните фактически основания за
разпореждане на предварително изпълнение. Общият критерий по чл. 60, ал. 1
от АПК за допустимост на предварителното изпълнение изисква защитата
на визираните ценности и интереси да е в такава пряка и непосредствена причинна
зависимост от момента на изпълнение на административния акт, така че по-късното
му изпълнение да създава вероятност за настъпването на значителна или трудно
поправима вреда. Видно от цитираната разпоредба в нея се съдържат няколко
хипотези, което означава, че административният орган, когато допуска
предварително изпълнение на акта е длъжен да мотивира какво конкретно налага
допускането на предварителното изпълнение, както и да подкрепи мотивите си с
доказателства, за да се осигури възможност на заинтересуваните лица да
реализират правото си на защита, а съдът - да прецени законосъобразността на
допуснатото предварително изпълнение. Няма спор, че когато допуска
предварително изпълнение на административния акт, органът има задължението да
изложи обстоятелствата, които изискват да бъдат предприети незабавни действия
за промяна на съществуващото до издаването на акта фактическо положение.
В настоящия случай
административният орган незаконосъобразно е допуснал предварително изпълнение
на акта си. Посочените от органа мотиви за разпореденото
предварително изпълнение не влекат извод за наличие на
предпоставките за допускането му. Визираната от органа обосновка (мотиви) и
цели на разпореденото предварително изпълнение не почиват на конкретни
фактически основания, а съвпадат по принцип с целта на самата принудителна
административна мярка, която е с преустановителен и превантивен характер и в
този смисъл са относими към законосъобразността на наложената ПАМ и не следва
да се приемат като основания за допускане на предварителното изпълнение на
мярката.
Съществуването на възможност да
бъде извършено ново нарушение е предпоставка за налагане на ПАМ, но не и за
нейното предварително изпълнение, доколкото именно за предотвратяване на
административни нарушения е наложена процесната ПАМ. Последното напълно е относимо
и към принципно посоченото от органа, че неспазването на конкретните задължения
за издаване на касов бон за извършена продажба, винаги води до негативни
последици за фиска, тъй като не се отчитат приходи и по този начин се стига до
отклонение от данъчното облагане.
По отношение на първото посочено
от органа основание за допускане на предварителното изпълнение – защита на
особено важен държавен интерес: Към преписката не са приложени доказателства,
които да обосновават направения извод от органите по приходите, че са налице предпоставки
за съществено накърняване на обществения интерес и фискалната политика – укриване
на значителна част от продажбите от
страна на оспорващия. Към административната преписка не са приложени
доказателства за извършени и други нарушения от същия вид, които да обосновават
поведение на проверяваното лице, което да накърнява съществено обществения и
държавен интерес. Обстоятелството, че органите по приходите са констатирали
наличие на разлика между разчетената касова наличност от ФУ (55 лв.) и
фактическата наличност на парите (455,10 лв.) в размер на 399,90 лв. не
представлява основание за допускане на предварителното изпълнение, доколкото е
самостоятелно нарушение. Местоположението на обекта потокът от хора (който не е
посочен като значителен клиентопоток) само по себе си не следва да се приема,
че е създава предпоставка с поведението си търговецът да накърни съществено обществения
интерес и финансовата политика на държавата. С основание оспорващият настоява,
че в случая не е налице изключителност на конкретните обстоятелства, която да
обосновава особена важност на държавен интерес, нуждаещ се от защитата.
Предварителното изпълнение на ПАМ
– запечатване на търговския обект, стопанисван от оспорващия, не следва да се
приема, че в случая е надлежно избрана от органа, предвидена от закона мярка
срещу укриване на приходите, както и че предварителното изпълнение на ПАМ би способствало
по някакъв начин за определяне на действително реализираните доходи, което е от
значение за определяне на данъчните задължения на оспорващия. От една страна, предварителното
изпълнение на процесната ПАМ би довело до нереализиране въобще на приходи, въпреки
наличието на невлязла в сила заповед за прилагане на ПАМ. От друга страна,
недопустимо е с предварителното изпълнение на ПАМ да се цели предотвратяване
възможността за неотчитане на приходите, доколкото както се посочи, това е цел
на самата ПАМ, а и възможността за разкриването на неотчетени приходи и
свързаните с тях данъчни задължения, по аргумент от чл. 110, ал. 2 от ДОПК,
следва да стане с ревизионен акт. Само предположенията на органа за евентуално
бъдещо поведение на търговеца не следва да служат като основание за допускане
предварителна изпълняемост на акта.
Предварителното изпълнение на ПАМ
не следва да се приема, че може да е обосновано и от необходимостта оспорващият
да създаде адекватна организация на начина си на отчитане. Задължението за организиране
на отчетността на търговеца в съответствие със законовите изисквания е
перманентно и съществува независимо дали е допуснато или не предварително
изпълнение на ПАМ.
Предварителното изпълнение на
ПАМ, не е сред възможностите на органите по приходите за принуждаване на
оспорващия да съблюдава фискалния ред, доколкото законодателят е предвидил в
такива случаи налагане на административно наказание, прилагане на ПАМ и
установяване на задължения с ревизионен акт. Общата и специалната превенция на
нарушенията на реда и начина за отчитане на продажбите е поверена на
административнонаказателната отговорност.
Предварителното изпълнение на
наложената ПАМ не следва да се приема, че може да бъде обосновано и с
гарантирането на еднакви правни условия за всички стопански субекти и с
гарантиране възможността за защита на правата на потребителите и правомощията
на държавните органи. Такива цели са присъщи на процесната ПАМ, но са
ирелевантни за преценката за наличието на основания за допускане на
предварителното й изпълнение.
По отношение на второто посочено
основание от органа за допускане на предварителното изпълнение на процесната
ПАМ – съществуването на опасност изпълнението на акта да бъде осуетено или
сериозно затруднено, следва да се посочи, че възможността за осуетяване или
значително затрудняване на изпълнението на ПАМ не може да се основава на
хипотетични хипотези, а следва да е обоснована с конкретни обективни факти. Такава
обосновка в случая не е налице.
Не се установява и наличието на
третото посочено от органа основание за допускане на предварителното изпълнение
на процесната ПАМ – възможността да последват значителни или трудно поправими
вреди за бюджета от закъснението на изпълнението. Не са налице никакви
обективни данни/факти и доказателства, че при изпълнението на процесната ПАМ,
след влизането й в сила, изпълнението би било закъсняло и че ще последва
значителна или трудно поправима вреда, изразяваща се в съществено отклонение от
данъчното облагане по отношение на конкретния субект. Не са налице данни и
факти, които да обективират конкретни евентуални вреди и да дават възможност за
преценка на техния характер и като значителни или трудно поправими. Органът не
е посочил предполагаемата вреда, конкретизирана като размер, за да обоснове
релевантната й характеристика – значителност. Доколкото обаче съдът приема, че
необосновано административният орган се позовава на значителни или трудно
поправими вреди, то е безпредметна преценката за съразмерността на засягането
на правата и интересите на оспорващия.
По отношение на соченото от
органа, че нарушението препятства нормалната контролна дейност на приходната
администрация и не позволява проследяването на търговския оборот в цялост,
съдът намира следното: Липсва логическо обяснение как именно предварителното
изпълнение – запечатването на обекта ще предотврати или отстрани това
препятствие и ще спомогне за „проследяване на търговския оборот в цялост“, след
като обектът няма да работи и е запечатан, респ. търговски оборот не би
следвало да има, като няма да има и достъп на органите за приходите за
проследяване му и за каквато и да е контролна дейност.
Горепосочените съображения
обуславят извод и че обжалваното разпореждане за предварително изпълнение на
процесната ПАМ е и непропорционално спрямо преследваната легитимна цел,
доколкото е в несъответствие с принципа за съразмерност по чл. 6, ал. 2 от АПК,
изискващ административните актове и тяхното изпълнение да не засягат правата и
законните интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която се
издава актът. Неустановяването по делото на предпоставките по чл. 60, ал. 1 от АПК поради липса на надлежно посочени конкретни фактически основания за
допускане на предварителното изпълнение, обосновава извод, че разпореждането не
отговаря на изискванията за съразмерност при засягането на правата и интересите
на оспорващия.
Допускайки предварително
изпълнение на процесната ПАМ, преди да е издадено наказателното постановление
за въпросното нарушение, се препятства възможността, предвидена в чл. 187, ал.
4 от ЗДДС, а последната норма обективира целта на законодателя – да се обезпечи
своевременното събиране на наложените имуществени санкции за нарушения по ЗДДС.
Процесното административно нарушение е установено по смисъла на ЗАНН, доколкото
е съставен АУАН и е връчен на оспорващото дружество. Действително обстоятелството,
че към настоящия момент не е налице издадено наказателно постановление не
обосновава извод за незаконосъобразност на допуснатото предварително изпълнение
на ПАМ. Става въпрос за самостоятелни и независими производства с различни цели.
Въпреки това следва органите по приходите да проведат така тези производства,
че да се осигури реално възможност за приложимостта на разпоредбата на чл. 187,
ал. 4 от ЗДДС.
Предвид изложеното разпореждането
за предварително изпълнение на Заповед за налагане на принудителна
административна мярка № 33-ФК/28.01.2019 г. на Началника на отдел „Оперативни
дейности“ Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП като незаконосъобразно
следва да бъде отменено.
Съдът намира за основателно
искането на оспорващия за присъждане на направените разноски за държавна такса
– по арг. от чл.143, ал.1 от АПК. (Така и с Определение № 11764 от 4.10.2018 г.
на ВАС по адм. д. № 12067/2018 г., I о., докладчик председателят Йордан
Константинов.)
С оглед горепосоченото, и на
основание чл. 60, ал. 6 от АПК във вр. с чл. 188 от ЗДДС, Административен съд –Варна,
ХХV състав
О П Р Е Д Е Л И:
ОТМЕНЯ Разпореждане
за допускане на предварително изпълнение на Заповед № 33-ФК/28.01.2019 г. на
Началника на отдел „Оперативни дейности“ Варна в ГД „Фискален контрол“ при ЦУ
на НАП, с която е наложена принудителна административна мярка – запечатване на
търговски обект – кафе-аперитив „Корнер“, находящ се в гр. Варна, ул. „Г.С.
Раковски“ № 39, и забрана за достъп до обекта, стопанисван от стопанисван от „А
и Е“ ООД, с ЕИК *********, представлявано от Албена Георгиева Крумова – Халачян,
за срок от 10 (десет) дни, обективирано в самата заповед.
ОСЪЖДА Национална
агенция за приходите да заплати на „А и Е“ ООД, с ЕИК *********, представлявано
от Албена Георгиева Крумова – Халачян, сумата в размер на 50 (петдесет) лева,
представляваща направени по делото разноски за плащане на държавна такса.
Определението може да се обжалва,
в 7- дневен срок от получаване на съобщението за постановяването му, с частна
жалба пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: