Р Е
Ш Е Н
И Е
№ 1343 12.07.2019 година гр.Бургас
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Бургаският
административен съд, XXII-ри административен състав,
На
седемнадесети юни две
хиляди и деветнадесета година,
В
публично заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЯНА КОЛЕВА
при секретаря Г.С.
като разгледа докладваното от съдията Колева
административно дело № 3030 по описа за 2019 година, за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството
е по реда на чл.
215, ал.1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), във
връзка с чл.
225а, ал.1 от ЗУТ.
Образувано е по жалба на „Многопрофилна
болница за продължително лечение и рехабилитация Вита“ ЕООД с ЕИК ********* със
седалище и адрес на управление гр. Велинград, ул. „Пушкин“ № 2, представлявана
от управителя д-р Л.К., против заповед № РД-16-923 от 09.10.2018г. на кмета на Община
Поморие, с която на основание чл. 225а във вр. с чл. 223, ал. 1,
т. 8 от ЗУТ е разпоредено да се премахне следния незаконен
строеж: „Ограда, представляваща основа на бетонов зид, облицован с каменни
плочи и ажурна горна част“, разположен в поземлен имот с идентификатор ***по КК
и КР на гр.Поморие-публична общинска собственост с предназначение за
второстепенна улица. В заповедта е определен и 14-дневен срок от влизането й в
сила, за доброволно изпълнение, като при неизпълнение на срока за доброволно
изпълнение е указано да се извърши принудително премахване на незаконния строеж
за сметка на нарушителя.
Жалбоподателят оспорва заповедта за
премахване на обекта като необоснована, немотивирана и незаконосъобразна.
Счита, че в мотивите на настоящата заповед липсват съществени обстоятелства от
значение за компетентността на административния орган и валидността на акта, не
е посочено правното основание за издаване на заповедта, неправилно е определен
адресата, посоченият строеж е част от съществуваща сграда, допуснато е
съществено процесуално нарушение, като жалбоподателят не е уведомен за началото
на административното производство, тъй като не е връчен констативния акт. Искането
е за отмяната на оспорения административен акт. В съдебно заседание, чрез
пълномощника си, поддържа жалбата и иска оспорената заповед да бъде отменена.
Ангажира доказателства. Претендира присъждане на направените по делото
разноски.
Ответникът - кмета на Община Поморие,
представя административната преписка по издаване на оспорената заповед. В
съдебно заседание, чрез пълномощника си, оспорва жалбата като неоснователна и
моли за отхвърлянето й от съда. Ангажира доказателства. Претендира присъждане
на направените по делото разноски.
Бургаският административен съд, след
преценка на становищата на страните и събраните по делото доказателства приема
за установено следното от фактическа страна:
С учредителен акт е учредено
„Многопрофилна болница за продължително лечение и рехабилитация Вита“ ЕООД с
държавно имущество. Видно от чл.3, т.6 от учредителния акт в капитала на
дружеството е внесена непарична вноска 7 918 100лв., представляваща
стойността на недвижим имот-частна държавна собственост, представляващ поземлен
имот с идентификатор № 57491.501.15 с площ 11944 кв.м., ведно с 15бр. сгради.
За посочения имот е съставен акт за частна държавна собственост №7911 от
10.05.2017г. и е предаден с Протокол за предаване и приемане на недвижим
имот-частна държавна собственост на 30.06.2017г. Посочената непарична вноска е
вписана в търговския регистър на 23.06.2017г.
На 07.08.2018г. служител на Община
Поморие е извършил проверка на място и по документи на строеж: "Ограда,
представляваща основа на бетонов зид, облицован с каменни плочи и ажурна горна
част", находяща в ПИ с идентификатор *** по КК и КР на гр.Поморие –
изключителна държавна собственост с предназначение за плаж и ПИ с идентификатор
***по КК и КР на гр.Поморие –публична общинска собственост с предназначение за
път. При проверката е установено, че извършителят е неизвестен, няма строителни
книжа, като строежът е разположен в двата, посочени по-горе имоти както следва:
в поземлен имот с идентификатор *** по КК и КР на гр.Поморие – изключителна
държавна собственост с предназначение за плаж с размери- L = 14,36м
и H=1,10м на бетоновия зид и H
на ажурната част от 1,00м до 1,50м. и в поземлен имот с идентификатор ***по КК
и КР на гр.Поморие – публична общинска собственост с предназначение за път с
размери- L = 17,05м и H=1,30м
на бетоновия зид и H на ажурната част 1,50м. Съставен е констативен
акт №12 от 07.08.2018г., в който е описан строежа. Така описаното е квалифицирано като нарушение на разпоредбата на чл.
148, ал. 1 от ЗУТ и с констативния акт е открито административно
производство по реда на чл.
225а от ЗУТ за премахване на незаконния строеж, като е указана
възможност за подаване на възражения по акта в 7-дневен срок от връчването му.
Констатациите са онагледени със снимков материал и геодезично заснемане.
С писмо изх. №
91-1095-5
от 08.08.2018г. на кмета на Община
Поморие на 18.09.2018г. е връчен констативен акт №12 от 07.08.2018г. на Дарина Цветанова-посочена като
управител на дружеството, клон Поморие. Към писмото е приложен констативен акт
№12 от 07.08.2018г. /л.11,12/.Не е
приложено възражение.
Въз
основа на съставения констативен акт и събраните в административното
производство доказателства е издадена оспорената пред съда заповед № РД-16-923
от 09.10.2018г. на кмета на Община Поморие, с която на основание чл. 225а във вр. с чл. 223, ал. 1,
т. 8 от ЗУТ е разпоредено да се премахне следния незаконен
строеж: "Ограда, представляваща основа на бетонов зид, облицован с каменни
плочи и ажурна горна част“, разположен в поземлен имот с идентификатор ***по КК
и КР на гр.Поморие-публична общинска собственост с предназначение за
второстепенна улица. В заповедта е определен и 14-дневен срок от влизането й в
сила, за доброволно изпълнение, като при неизпълнение на срока за доброволно
изпълнение е указано да се извърши принудително премахване на незаконния строеж
за сметка на нарушителя.
По делото е изготвена и приета съдебно-техническа експертиза, заключението по която
съдът кредитира изцяло, като безпристрастно, обективно и
пълно. В заключението
си вещото лице посочва, че за строеж
"Ограда, представляваща основа на бетонов зид, облицован с каменни плочи и
ажурна горна част“, разположен в поземлен имот с идентификатор ***по КК и КР на
гр.Поморие не е установено да е издавано Разрешение за строеж, процесната
ограда е изградено след 1974г. и е в същия вид и стил като оградата от изток, в
Община Поморие не са внасяни документи за узаконяване и не представлява
„търпим“ строеж, оградата е шеста категория, процесния строеж не е предвиден по
кадастралния и регулационния план от 1988г. на гр. Поморие и не е отразен по
кадастралната карта, одобрена със Заповед № РД-18-36 от 29.04.2009г. на
СГКК-Бургас, съществуващата ограда в североизточния ъгъл не съответства на
предвижданията на плана, не е предвидена по ПУП-ПРЗ към момента на изграждане и
по действащия към момента план, както и не са налични строителни книжа по
чл.147, ал.2 и чл.153 от ЗУТ . В съдебно заседание на поставените въпроси
вещото лице посочва, че предмет на настоящото дело е оградата с дължина 3,50м,
в комбинираната скица, приложена към експертизата със зелено е оградата
нанесена по плана от 1968г., която не съществува към настоящия момент, със
синьо –оградата, която е нанесена по плана от 1988г., като процесната ограда,
оцветена в червено не е предвиждана в следващите планове, но съществува на
място и е извън границите на имота.
В
резултат на служебния и цялостен съдебен контрол върху законосъобразността на
обжалвания административен акт, съгласно нормата на чл.
168, ал. 1 от АПК, съдът проверява най-напред
неговата валидност. Това се налага, поради служебното начало в административния
процес, съгласно принципа за това, възведен с нормата на чл.
9 от АПК. Разпоредбата на чл.
146 от АПК сочи основанията за оспорване на
административните актове, които, ако са налице във всяка конкретна хипотеза,
водят до незаконосъобразност на оспорения акт, а именно: липса на
компетентност, неспазване на установената форма, съществено нарушение на
административно производствените правила, противоречие с материалноправни
разпоредби и несъответствие с целта на закона. При преценка законосъобразността
на оспорения административен акт, съдът съгласно чл.
168, ал. 1 от АПК не се ограничава само с
обсъждането на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на
представените от страните доказателства да провери законосъобразността на
оспорения административен акт на всички основания по чл.
146 от АПК.
При така вменената на съда от закона
служебна проверка за законосъобразност на оспорения акт по реда на чл. 168 от АПК, съдът приема следното:
Жалбата,
инициирала настоящото съдебно производство, е подадена в преклузивния 14-дневен
срок по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ, от лице с правен интерес от оспорването и е
процесуално допустима.
По
делото допълнително са представени доказателства, удостоверяващи правото на
собственост на жалбоподателя. От представените доказателства се установява, че
поземлен имот с идентификатор № 57491.501.15 с площ 11 944 кв.м., ведно с 15бр.
сгради е внесен като непарична вноска в капитала на оспорващото дружество. От
заключението на вещото лице се установява, че процесната ограда, независимо че
не се намира в поземления имот, собственост на оспорващата страна, е част от
оградата на поземления имот, собственост на оспорващата страна, тъй като е с
идентичен вид от останалата част на ограда. При тези обстоятелства и въпреки,
че оспорващата страна изрично не е посочена в разпоредителната част на
оспорената заповед изпълнението на заповедта пряко и непосредствено ще я
засегне, тъй като тази ограда е продължение на оградата, с която е ограден
поземлен имот с идентификатор № 57491.501.15. В този смисъл съдът счита, че е
налице правен интерес от оспорването, тъй като административният акт пряко
засяга правната сфера на оспорващия.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Процесната
заповед е издадена от компетентен административен орган, в изискуемата от
закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила за
нейното издаване. Съгласно чл. 225а, ал.
1 от ЗУТ, кметът на общината издава заповед за премахване на строежи от
четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2, или на
части от тях. Заповедта
е издадена от кмета на община Поморие, следователно издателят е компетентен орган, а процесния
строеж е шеста категория, съгласно заключението на съдебно-техническата
експертиза.
При издаването
на заповедта, Съдът констатира допуснати
съществени нарушения на административно-производствените
правила, които поотделно и в тяхната съвкупност водят до извод за отмяна на
оспорения акт.
Съгласно чл. 225а,
ал. 2, изр. първо от ЗУТ, заповедта по ал. 1 се издава въз основа на
констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ. От приложения Констативен акт № 12/07.08.2018 г. съставен от служители в отдел "Контрол по
строителството", Дирекция
„СУТОСУП“ при Община Поморие се установява, че така указания ред е спазен. Съдът намира, че
Констативния акт е съставен в съответствие с административнопроизводствените
правила от компетентните за това длъжностни лица, определени от Кмета на Община
Поморие.
Оспорващата страна оспорва, че връчването
на Констативния акт не е по надлежния ред, тъй като лицето, което го е получило
не представлява дружеството. Видно от вписванията в търговския регистър
управител на оспорващото дружество от 19.08.2010г. е настоящия управител Л.К., а
констативния акт е получен от Р.Ц., като не е посочено качеството й и връзката
и с оспорващото дружество. Съгласно разпоредбата на чл.225а, ал.2 от ЗУТ актът
се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в
7-дневен срок. След като не е ясно качеството на лицето, получило акта,
връчването му не е надлежно и съответно е възпрепятствана възможността да се
подадат възражения, което е нарушение на процесуалните правила. Посоченото нарушение
не би било съществено, ако не бяха допуснати и други нарушения на
административно-производствените правила, които в тяхната цялост опорочават
процедурата и защитата на оспорващата страна. Освен изложеното Констативен акт № 12/07.08.2018 г. намиращ
се по делото след писмото за връчването му/л.11,12/ и изпратения от Община
Поморие –оригинал на същия акт/л.63-65/ се различават от връчения на
жалбоподателя Констативен акт №12 от 07.08.2018г./л.49-51/. Различията се
състоят в номера на идентификатора на имота, в който се намира процесния строеж.
От тези фактически констатации следва, че констативният акт е връчен на лице,
което не представлява заинтересуваната страна, в същото време е връчен
констативен акт, който не съответства на приложения по делото оригинал, намиращ
се в административната преписка, като от съществено значение е, че в
екземпляра, представен от оспорващата страна не е посочен номера на
идентификатора на имота, в който е строежа –предмет на настоящата заповед.
При тези констатации съдът счита, че е
допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, довело до невръчване
на надлежния констативен акт, а връчения не съответства на визирания в
заповедта незаконен строеж. Допуснатото нарушение нарушава гарантираното право
на участие в административното производство, което съгласно чл.168, ал.4 от АПК
е съществено и основание за отмяна на административния акт.
Освен изложеното съдът счита, че
административният орган недопустимо е смесил процедурите за уведомяване на
заинтересуваните лица, когато са известни и когато нарушителят е неизвестен. От
една страна административният орган е направил опит да връчи констативен акт на
оспорващата страна, а от друга е посочил, че извършителят е неизвестен. В
хипотезата на неизвестен извършител, съгласно разпоредбата на чл.225а, ал.2 от ЗУТ, копия от констативния акт и от заповедта се поставят на строежа и на
определените за това места в сградата на общината, района или кметството, което
не е изпълнено.
При преценка на материалната законосъобразност на заповедта, съдът взе предвид следното:
От
съвкупната преценка на събраните доказателства, вкл. и заключението на вещото
лице следва, че оспорената заповед има за предмет премахване на строеж VІ-та
категория, съгласно нормата на чл.137, ал.1, т. 6 вр. с чл. 147, ал.1, т.7 от ЗУТ. Тук следва да се
отбележи, че в оспорената заповед не е посочена категорията на строежа, което е
задължително, с оглед преценката на компетентността на органа, а в настоящия
случай и от задължението на извършителя да притежава строително разрешение.
В този смисъл в мотивите към заповедта органът не
е посочил в пълнота фактическите основания за издаването й. Липсва и правното
основание, което квалифицира строежът като незаконен–
чл.225, ал.2 от ЗУТ. Действително посочена е разпоредбата на чл.148 от ЗУТ, но с нея е вменено общо
задължение строежите да се извършват само ако са разрешени съгласно ЗУТ,
но не е посочено конкретното задължение което следва да бъде изпълнено, както и
правната норма, която определя строежа за незаконен. Във фактическите основания е посочено, без изискващите се
строителни книжа, като съответно липсва правната норма, която задължава субекта
и съответно кои строителни книжа липсват. В този смисъл съдът счита,
непосочването на една или няколко от хипотезите на чл.225, ал.2 от ЗУТ, която определя строежа като незаконен е
нарушение на материалния закон.
Както в административното производство, така и в
настоящото съдебно производство не се ангажираха доказателства, от които да се
установи от кого е изградена оградата. Съгласно чл. 154
от ГПК, приложим субсидиарно в административния процес, всяка страна е длъжна
да установи фактите, на които основава своите твърдения. В настоящия случай
тежестта е на административния орган, който не установи визираните
обстоятелства.
Освен изложеното в мотивната част и
разпоредителната част не е посочен адресата на заповедта, лицето което е прието
за нарушител и за чиято сметка следва да се извърши премахването на процесния
строеж. В разпоредбата на чл.225а от ЗУТ принудителното
премахване е за сметка на извършителя и на лицата посочени от т.1-5 на същата
разпоредба, но в заповедта следва да е индивидуализирано задълженото лице,
което в настоящия случай не е сторено.
Допуснато
е и друго нарушение при издаването на заповедта, а именно индивидуализацията на
строежа се различава в констативния акт, заповедта и заключението на вещото
лице. В констативен акт №12 от 07.08.2018г., представен от оспорващата страна,
не е посочен незаконен строеж-ограда в поземлен имот с идентификатор ***по КК и
КР на гр.Поморие. В констативен акт №12 от 07.08.2018г., представен от
ответника, строеж-ограда в поземлен имот с идентификатор ***по КК и КР на
гр.Поморие – публична общинска собственост с предназначение за път е с размери-
L = 17,05м и H=1,30м на бетоновия зид
и H на ажурната част
1,50м. В оспорената заповед строежът-ограда в поземлен имот с идентификатор ***по
КК и КР на гр.Поморие – публична общинска собственост с предназначение за път е
с размери- L = 14,36м и H=1,10м на бетоновия зид
и H на ажурната част от
1,00м до 1,50м.. Отделно от това вещото лице /л.71/ посочва, че оградата в
североизточния край е с дължина 3,50м, H=1,25м
на бетоновия зид и H
на ажурната част от 1,60м. в поземлен имот с идентификатор 57491.501.***, а
североизточния ъгъл е изградена ограда с дължина 9,30м. в поземлен имот с
идентификатор ***и поземлен имот ***. Отделно в източната част оградата 32м.
Видно от посочените параметри от вещото лице не се установява съвпадение с
посочените в заповедта, отделно съществува разминаване в констативния акт и
заповедта, поради което съдът счита, че предмета на заповедта не е точно
индивидуализиран.
В заключение
съдът счита, че административния акт е издаден в нарушение на изискванията за
форма, предвидени в чл.59, ал.2, т.3,4 от АПК, тъй като заповедта няма адресат,
на когото да са вменени съответните задължения, не са изчерпателно посочени
фактическите основания, не е посочено правното основание на заповедта, не е
еднозначно индивидуализиран предмета на заповедта, не е надлежно връчен
констативния акт-нарушение на чл.225а, ал.2 от ЗУТ, на заинтересуваната страна
не е съобщено надлежно за започване на административното производство –чл.26 от АПК. Допълнително следва да се отбележи, че мотивирането на административния
акт е една от гаранциите за законосъобразност на същия, които законът е
установил, с оглед защита на правата и законните интереси на гражданите и
организациите в административното производство. Тази гаранция се проявява в две
насоки. От една страна с излагането на мотивите за административния акт се
довеждат до знанието на страните съображенията, които са дали основание на
административния орган за издаването му, което дава възможност да осъществят в
пълен обем правото си на защита, а от друга наличието на ясно формулирани
мотиви прави възможен контрола върху законосъобразността и правилността на
акта, упражняван при оспорването му по административен ред и пред съда. В този
смисъл липсата на мотиви или излагането им в недостатъчна степен и пълнота
представлява съществено нарушение на процесуалните правила за издаване на
административния акт и е основание за неговата отмяна съгласно чл.146, т.2 и
т.3 от АПК.
По
изложените мотиви следва да се приеме, че жалбата е основателна, а оспорената
заповед следва да бъде отменена по посочените съображения.
По делото е направено искане за присъждане на
направените по делото разноски от двете страни в процеса. Като съобрази изхода
на спора пред настоящата инстанция и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, съдът
намира, че следва да присъди в полза на оспорващата страна сумата от 950 лева, съгласно представения списък, от които 50лв. държавна такса за образуване
на дело, 150лв. –възнаграждение на вещо лице,
600лв. заплатено адвокатско възнаграждение/л.11 от
ЧАД № 5409/2019г. на ВАС/, 150лв.
държавна такса за частна жалба.
Мотивиран
от гореизложеното и на основание чл.
172, ал. 2 от АПК, съдът,
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ заповед № РД-16-923 от 09.10.2018г. на кмета
на Община Поморие, с която на основание чл. 225а във вр. с чл. 223, ал. 1,
т. 8 от ЗУТ е разпоредено да се премахне следния незаконен
строеж: "Ограда, представляваща основа на бетонов зид, облицован с каменни
плочи и ажурна горна част“, разположен в поземлен имот с идентификатор ***по КК
и КР на гр.Поморие
ОСЪЖДА ОБЩИНА ПОМОРИЕ да
заплати на
„Многопрофилна болница за продължително лечение и рехабилитация Вита“ ЕООД с
ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. Велинград, ул. „Пушкин“ №
2в сумата от 950, 00 лева разноски по делото.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Върховен административен съд в 14-дневен срок
от съобщаването му.
СЪДИЯ: