Р Е
Ш Е Н И Е
№ …....
гр.
Ловеч, 20.04.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
ЛОВЕЧ в публично
заседание на двадесет и седми март две хиляди двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИРОСЛАВ ВЪЛКОВ
при секретаря Антоанета Александрова,
като разгледа докладваното от съдия Вълков
адм. дело № 394/2022 г., за да се
произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл.
73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ, сега - ЗУСЕФСУ – загл. изм. с ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022
г.), във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
С обнародваните в ДВ, бр. 51 от
2022 г., в сила от 01.07.2022 г. изменения на ЗУСЕСИФ е изменено заглавието на
закона, както следва: Закон за управление на средствата от Европейските фондове
при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от Преходните и заключителни
разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022
г.), до приключването на програмите за
програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или
изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на
средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези
програми.
Настоящето административното дело
е образувано след като са приети горецитираните изменения на ЗУСЕСИФ, но
доколкото обжалваният индивидуален административен акт е издаден на 05.10.2020
г., с оглед разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК, съответствието на акта с
материалния закон следва да се преценява към момента на издаването му. Предвид
това, приложима към
разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от
09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.
Административното дело е
образувано по жалба от Община Луковит, БУЛСТАТ: *********, с адрес: гр.
Луковит, ул. „Възраждане“ № 73, представлявана от кмет на Община Луковит И.Д.Г.,
чрез адв. А.А. от САК и съдебен адрес (адрес за
призовки и съобщения): гр. София, бул. „Витоша“ № 61, ет. 4, срещу Решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка
и налагане на финансова корекция № BG06RDNP001-7.006-0041-С01-М010
от 05.10.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие (ДФЗ).
По
наведени в жалбата доводи, че оспореното решение е незаконосъобразно, като постановено при
неправилно приложение на материалния закон, допуснати процесуални нарушения и
несъответствие с целта на закона се иска отмяната му изцяло. Изложени са
съображения, че не е налице допуснато от страна на Община Луковит нарушение,
което да е с негативно финансово отражение върху бюджета на ЕС, респективно не е налице основание за налагане
на финансова корекция. Твърди се, че решението е издадено в противоречие
с материалния закон, т.к. заложеният от възложителя критерий за подбор е
съобразен с предмета на обществената поръчка. В жалбата се сочи още, че административният
орган изобщо не е и изложил съображения за наличие на нарушение с финансов
ефект, както и че органът автоматично е приложил пропорционалния метод за
определяне размера на финансовата корекция, без да изложи същински аргументи. Според
жалбоподателя, е налице вътрешно противоречие между фактическите и правните
основания, послужили за издаване на оспорения акт, доколкото УО е приел, че
Община Луковит е допуснала нарушение, изразяващо се в поставено от възложителя
изискване, което дава необосновано предимство или необосновано ограничава
участието на лицата, които притежават валидно удостоверение за „експерт контрол
по качеството“ и/или сертификат за преминат курс за контрол на качеството, но нямат придобита професионална
квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, а
същевременно като нарушена правна норма е посочен чл. 97, ал. 5 от ППЗОП.
В съдебно заседание
оспорващият чрез упълномощен адвокат поддържа жалбата на изложените в нея
основания и моли да бъде отменено обжалваното решение на изпълнителния директор
на ДФЗ. Претендира присъждане на сторените разноски, за което представя списък.
В допълнително представена писмена защита процесуалният представител на
жалбоподателя развива аргументи по съществото на спора.
Ответникът
по делото – изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие” се
представлява в съдебно заседание от упълномощен юрисконсулт, който оспорва
жалбата като неоснователна и недоказана, претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на
претендирания от насрещната страна адвокатски хонорар.
Настоящият съдебен
състав на Административен съд Ловеч намира жалбата за процесуално допустима
като подадена от надлежно легитимирана страна в законоустановения срок. Обжалваното
решение е съобщено чрез Информационна система за управление и наблюдение (ИСУН)
на жалбоподателя на 05.10.2020 г., което е видно от приложената разпечатка на
лист 19 от делото. Жалбата е заведена в деловодството на ДФЗ на 20.10.2020 г.
(лист 870 и лист 5), но е подадена чрез куриерска фирма на 19.10.2020 г., което
е видно от приложената към уточнителната молба на жалбоподателя товарителница
(лист 869).
Разгледана по
същество жалбата е основателна.
От доказателствата
по делото се установяват следните релевантни за спора факти:
Община Луковит е бенефициент по
Договор № BG06RDNP001-7.006-0041-C01 от 05.06.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-
В изпълнение на
дейностите по проекта, с Решение № 403 от 15.10.2019 г., на основание чл. 18,
ал. 1, т. 12 от ЗОП, кметът на Община Луковит е открил обществена поръчка с
предмет: „Реконструкция и благоустрояване на градска градина в УПИ III - за озеленяване, кв. 157 по плана
на гр. Луковит, община Луковит“ (л.66-71).
Видно от раздел III.1.3, т. 3.2.2 от обявлението за
обществената поръчка (л. 77) и т.3.2.2 от раздел 3 „Критерии за подбор“ от
утвърдените от възложителя указания към участниците в процедурата (л. 184), е
заложено изискване участникът да предложи инженерно-технически състав,
притежаващ необходимата професионална квалификация и опит, съответстващ на
спецификата на поръчката, включващ отговорник по контрол на качеството – 1 лице,
с придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а,
ал. 2 от ЗУТ, мин. 3 г. професионален опит по специалността, притежаващ валиден
сертификат за преминат курс за контрол на качеството и/или документ,
удостоверяващ, че лицето заема длъжност и/или са му възложени функции на
отговорник по контрола на качеството. Посочено е още, че участниците могат да
предложат техническият ръководител да съвместява функциите на експерта по т.
3.2.2 в случай, че отговаря на изискванията за този експерт.
Процедурата е
приключила, като Община Луковит е сключила Договор № 66 от 10.06.2020 г. с избрания
за изпълнител участник „МБ Инженеринг 2001“ ЕООД (л. 254-281).
С уведомително
писмо с изх. № 01-0800/2115 от 04.08.2020 г. (л. 20-21) във връзка с осъществяван
от ДФЗ-Разплащателна агенция последващ контрол върху обществени поръчки, ДФЗ е
открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕСИФ (сега – ЗУСЕФСУ – загл. изм. с
ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022г.) за нарушение по чл. 2,
ал. 2 от ЗОП, което е отнесено към т. 11
от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, изразяващо се във въвеждане от страна на бенефициента на
незаконосъобразно изискване в раздел III.1.3, т.3.2.2 от обявлението за
обществената поръчка по отношение на отговорник по контрола на качеството.
В писмото е посочено и че за посоченото нарушение е
предвиден процентен показател на финансовата корекция в размер на 5 % от
разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване. С писмото е предоставена възможност на
Община Луковит в срок от 14 дни да представи пред ДФЗ писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция, като при необходимост да
приложи доказателства.
В срока по чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (сега – ЗУСЕФСУ – загл. изм. с ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от
01.07.2022г.), бенефициентът е депозирал възражение с изх. № 01-2310/12.08.2020
г. (л. 23-25) срещу тези констатации с изложени подробни съображения.
На 05.10.2020 г. е
издадено оспореното в настоящото производство Решение за частично съгласуване
на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция с
регистрационен номер от ИСУН № BG06RDNP001-7.006-0041-С01-М010 от 05.10.2020 г.
на изпълнителния директор на ДФЗ (л. 14-19), с което на основание чл. 20а, ал.
2 от Закона за подпомагане на земеделските производители, чл. 73, ал. 1, чл.
72, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове, чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, раздел II. Критерии за допустимост,
ангажименти и други задължения на бенефициентите т. 2.1.9. от утвърдените от
Ръководителя на управляващия орган на програмата Насоки за изпълнение по
подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на
всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и
обновяване на селата в селските райони“ от Програма за развитие на селските
райони 2014 - 2020 г., относно Процедура чрез подбор №
BG06RDNP001-7.006-0041-C01 - Реконструкция и благоустрояване на градска градина
в УПИ III - за озеленяване, кв. 157 по плана на гр. Луковит, Община Луковит”, е
съгласувана частично проведената на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП
обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за упражняване на строително
- монтажни работи за обект: „Реконструкция и благоустрояване на градска градина
в УПИ III-за озеленяване, кв. 157 по плана на гр. Луковит, Община Луковит“ с
избран изпълнител: „МБ Инженеринг 2001“ ЕООД с ЕИК *********, по
Административен договор № BG06RDNP001-7.006-0041-C01 от 05.06.2019 г. за
отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ - РА и Община
Луковит с УРН 417935 и е определена финансова корекция в размер на 5 % (пет на
сто) от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по
договора за възлагане на обществената поръчка със стойност на договора за
възлагане на обществената поръчка в размер на 748 078,97лв. без ДДС, като
одобрената стойност от ДФ „Земеделие“ е 731 773,50 лв. без ДДС.
Оспореното решение
е мотивирано с това, че в действащото законодателство не са предвидени
специални изисквания относно специалността, образованието и квалификацията на
лицата, на които е възложено да осъществяват контрол върху качеството при
изпълнение на строително-монтажни работи, с каквито следва да разполага всеки
строител по силата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „б“ от Закона за камарата на
строителите (ЗКС), като право да осъществяват контрол при строително-монтажни
работи имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация
по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение
(ЗПОО). Прието е, че посочената от възложителя професионална квалификация не е
нормативно установено изискване за заемане на длъжност контрол върху качеството
при изпълнение на строителството. Според УО, въведеното изискване по отношение
на образованието и професионалната квалификация на експерт контрол на
качеството е ограничително, като за изпълнение на длъжността е необходимо само
притежаване на сертификат или удостоверение за преминат курс на обучение. В
решението се сочи още, че при липсата на ограничения в нормативната уредба, с
поставянето на изискване „придобита професионална квалификация съгл. чл. 163а,
ал. 2 от ЗУТ или еквивалент“ Община Луковит необосновано е ограничила участието
на лицата в процедурата, като е установила неправомерни критерии за подбор,
което е прието за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Посочено е, че естеството
на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба,
поради което диференциалният метод за определяне на финансовата корекция е
неприложим.
В диспозитива на
решението е изложено, че за нарушение по чл. 97, ал. 5 от ППЗОП и чл. 2, ал. 1
от ЗОП, отнасящо се към т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, се определя финансова корекция в размер на 5% от
разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за
възлагане на обществената поръчка, като одобрената стойност от ДФЗ е 731 773,50
лв. без ДДС.
По делото е приета
административната преписка по издаване на оспорения акт.
В съдебното
производство оспорващият е представил писмо с изх. №
00-94/17.03.2023 г. от изпълнителния директор на Камарата на строителите в
България (л. 922), в което се сочи, че относно поставения въпрос дали е
приемливо дейността по контрол върху качеството да бъде осъществявана от лице,
което не отговаря на изискванията за технически правоспособно лице по смисъла
на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, сатута на КСБ, установен със ЗКС, не позволява
изразяването на становища по повод съдебни производства, като по-нататък в
писмото се цитират разпоредби от ЗУТ.
За изясняване на
делото от фактическа страна по делото е изслушана и приета съдебно-техническа
експертиза (л. 890-904).
Вещото лице е направило
изложение на видовете строителни дейности, предвидени за изпълнението на обекта,
който е предмет на процесната обществена поръчка, съобразно количествените
сметки към всяка една част от проектната документация и одобрените от възложителя
технически спецификации.
Вещото лице е дало
заключение, че предвид различните
дейности по част архитектура, конструкции, ВиК и електро е необходимо
специалиста „отговорник по контрола на качеството – 1 бр.“ да има придобита
професионална квалификация, съгл. чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, или еквивалент във връзка
с познаване на технологията на изпълнение на различните дейности, както и на
технологията на полагане на всеки отделен строителен продукт, заложен в
сертификата за качество на всеки материал.
В съдебно заседание
вещото лице поддържа представеното заключение и прави уточнения, че за
изготвяне на експертизата е извършило справка в документацията по обществената
поръчка, както и в проектната документация.
Съдът кредитира
приетото заключение по съдебно-техническата експертиза, като компетентно,
обективно и безпристрастно дадено, съответстващо на останалите доказателства по
делото, при съобразяване
техническите констатации и изключване на правните изводи при преценката си.
При така изложената фактическа обстановка, съдът намира следното от правна
страна:
Жалбата е редовна по отношение на форма и съдържание. Предвид наличните
данни за връчване на решението на 05.10.2020 г. и подаване на жалбата срещу
акта пред ДФЗ на 19.10.2020 г. по куриер (л. 869), съдът приема, че е подадена
в законоустановения срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, приложим по силата на чл. 73,
ал. 4 от ЗУСЕСИФ (сега –
ЗУСЕФСУ – загл. изм. с ДВ, бр. 51 от
2022 г., в сила от 01.07.2022г.) и от лице с активна процесуална легитимация,
неблагоприятно засегнато и адресат на оспорения акт. Тя е подписана. Подадена е пред родово
компетентен административен съд. Решението е индивидуален административен акт
по смисъла на чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 27, ал. 1 от ЗУСЕСИФ (сега – ЗУСЕФСУ
– загл. изм. с ДВ, бр. 51 от 2022 г., в
сила от 01.07.2022г.), изрично посочен в закона, като подлежащ на съдебен
контрол за законосъобразност. Предвид кумулативното наличие на обсъдените
положителни процесуални предпоставки, съдът приема жалбата за процесуално
допустима за разглеждане.
Разгледана по същество, съдът намира жалбата за основателна по следните съображения:
Основанията за оспорване на административните
актове са посочени в чл. 146 от АПК – липса на компетентност, неспазване на
установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените
правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на
закона. Съобразно изискванията на чл. 168, ал. 1 от АПК,
при служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност, съдът извършва
пълна проверка на обжалвания административен акт на всички основания по
чл. 146 от АПК, без да се ограничава с обсъждане на тези, посочени от
жалбоподателя.
Оспореният акт е издаден от компетентен орган, разполагащ с функционална и
материална компетентност. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ (сега –
ЗУСЕФСУ – загл. изм. с ДВ, бр. 51 от
2022 г., в сила от 01.07.2022г.), акта за установяване по основание и
размер на финансовата корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган.
Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ (сега – ЗУСЕФСУ – загл. изм.
с ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от
01.07.2022г.), ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган или оправомощено от него лице. Изпълнителният директор на ДФЗ е
ръководител на управляващия орган, който е одобрил проекта и е сключил договор
за предоставяне на финансова помощ с Община Луковит, поради което оспорения акт
е издаден от компетентен орган.
Решението е издадено в предвидената от закона писмена форма и съдържа
изискуемите по чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити. Посочени са обстоятелствата,
съставляващи фактически основания за определяне на финансовата корекция, както
и правни основания за издаване на решението. В тази връзка съдът приема, че е
спазена формата при издаване на административния акт.
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (сега –
ЗУСЕФСУ – загл. изм. с ДВ, бр. 51 от
2022 г., в сила от 01.07.2022г.), преди издаване на
решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия
орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Данните
по делото сочат, че формално такъв срок е бил осигурен на бенефициента,
който след получаване на писмо изх. № 01-0800/2115 от 04.08.2020 г. е депозирал
възражения по него.
Въпреки това обаче, при издаването на оспореното решение от страна на УО са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които
са довели до ограничаване на правото на защита на адресата на акта.
В мотивите на обжалвания индивидуален административен акт органът е приел,
че нарушението, обуславящо наличието на нередност, за която следва да се наложи
финансова корекция, се изразява в поставено от бенефициента изискване по
отношение на отговорник по контрол на качеството – 1 лице, с придобита
професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, мин. 3 г. професионален опит по специалността, притежаващ валиден
сертификат за преминат курс за контрол на качеството и/или документ,
удостоверяващ, че лицето заема длъжност и/или са му възложени функции на
отговорник по контрола на качеството. Като според органа така заложеният
критерий за подбор е завишен спрямо нормативните изисквания и поставеното условие
този експерт да има придобита професионална квалификация, отговаряща на
изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалент необосновано е ограничило
участието на лицата в процедурата по възлагане на процесната обществена
поръчка, което се е изразило в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Същевременно, в диспозитива на решението за налагане на финансова корекция
се сочи, че последната се налага за нарушение на чл. 97, ал. 5 от ППЗОП.
Съгласно тази разпоредба, когато установи липса, непълнота или несъответствие
на информацията в ЕЕДОП, включително нередовност или фактическа грешка, или
несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор,
комисията уведомява участника чрез съобщение, изпратено на потребителския
профил на лицето, определено за контакт по поръчката, като изисква да отстрани
непълнотите или несъответствията в срок 3 работни дни. Доколкото, видно от
текста на чл. 97, ал. 5 от ППЗОП тази разпоредба урежда част от реда за работа
на помощния орган на възложителя в хода на разглеждане на представените от
участниците оферти, то не става ясно защо органът е приел, че посредством
визираното в мотивите на решението нарушение, касаещо според УО
незаконосъобразен критерий за подбор, се нарушава посочената разпоредба на чл.
97, ал. 5 от ППЗОП. Съответно, липсва яснота дали органът е констатирал
нарушения в работата на комисията с оглед съдържанието на сочената за нарушена
разпоредба на ППЗОП.
С оглед на това, настоящият съдебен състав споделя доводите на
жалбоподателя за липса на тъждество между описателната част на нарушението и
сочената от органа за нарушена правна норма, между които следва да липсва
противоречие. Допуснатото от органа нарушение препятства възможността
бенефициентът да разбере за какво точно нарушение му се налага процесната
финансова корекция, както и възможността да организира адекватно защитата си.
Отделно от горното, нарушението на чл. 97, ал. 5 от ППЗОП, което е посочено
в обжалваното решение, очевидно не е същото, за което е открита процедурата по
установяване на нередност по чл. 73 от ЗУСЕСИФ (сега – ЗУСЕФСУ – загл. изм.
с ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от
01.07.2022г.) и за което е предоставена възможност на жалбоподателя да
представи възражение, т.е. да упражни правото си на защита в административното
производство.
Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на
заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя
им налага. Правните субекти трябва да имат възможност да се запознаят по
недвусмислен начин със своите права и задължения, и да действат съобразно с
тях. Това повелително изискване на правната сигурност се налага с особена
строгост, когато правната уредба може да породи финансови последици, какъвто
безспорно е настоящият случай (в този смисъл е и Решение от 21 юни
В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални
правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и
размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ (сега – ЗУСЕФСУ – загл. изм. с ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от
01.07.2022г.), преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Като
за всяко отделно установено от органа нарушение на националното право или на
правото на Съюза, на бенефициента трябва да бъде дадена възможност да изрази
становище, защото за всяко се определя финансова корекция. Правилото се прилага
след установяване на всяко едно нарушение, съответно нередност, и определяне на
финансова корекция. Както се посочи и по-горе, формално такъв срок е бил
осигурен на бенефициента, който след получаване на писмо изх. № 01-0800/2115 от
04.08.2020 г. е депозирал възражения по него. Но доколкото в писмото, с което е
стартирала процедурата по администриране на нередност не се съдържат никакви
констатации досежно нарушение на чл. 97, ал. 5 от ППЗОП, каквито се сочат в
обжалваното решение за налагане на финансова корекция, то и бенефициентът не е
имал възможност да изрази становище по тях.
Допуснатото от органа нарушение на административнопроизводствените правила
е съществено, защото нарушената правна норма на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (сега
– ЗУСЕФСУ – загл. изм. с ДВ, бр. 51 от
2022 г., в сила от 01.07.2022г.) е гаранция, от една страна, за правата на
адресата на акта, а от друга – за постановяване на акта, след като се изяснят
фактите и обстоятелствата от значение за случая, и се обсъдят обясненията и
възраженията на адресата, т.е. за спазване на изискванията на чл. 35 АПК.
В този смисъл са и Решение № 2822 от 21.02.2020 г. по адм. дело № 7442/2019
г. на ВАС; Решение № 6321 от 19.05.2017 г. по адм. д. № 8886/2016 г. на ВАС.
Тъй като допуснатото съществено
нарушение на административнопроизводствените правила е засегнало изцяло
законосъобразността на обжалвания
административен акт, само на това достатъчно основание решението следва да бъде
отменено.
За пълнота на изложението, съдът счита, че следва да се произнесе и по
отношение на съответствието на обжалвания индивидуален административен акт с
приложимия материален закон.
За преценката дали оспореното решение съответства на
материалноправните норми на първо място следва да се даде отговор на въпроса
налице ли е нередност, с всичките ѝ
елементи от фактическия състав, дефиниран в чл. 2, т. 36 на Регламент №
1303/2013 и ако отговорът на този въпрос е положителен да се
извърши проверка правилно ли е определена следващата се за констатираната
нередност финансова корекция.
Според определението за нередност по чл. 2, т. 36 от
Регламент № 1303/2013 нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, в приложимата редакция, (сега – ЗУСЕФСУ – загл. изм.
с ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от
01.07.2022г.), финансовата подкрепа със средствата на
Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на
някое от лимитативно посочените правни основания.
На първо място органът, издал оспорения
административен акт трябва да докаже наличието на нарушение на правото на
Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото
прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение на норми от
ЗОП. Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени,
ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, в приложимата редакция (сега –
ЗУСЕФСУ – загл. изм. с ДВ, бр. 51 от
2022 г., в сила от 01.07.2022г.) - нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от
ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (сега –
ЗУСЕФСУ – загл. изм. с ДВ, бр. 51 от
2022 г., в сила от 01.07.2022г.), нередностите по т. 9
се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете
нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ в приложимата редакция (сега – ЗУСЕФСУ – загл. изм.
с ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от
01.07.2022г.) е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Приложената от
административния орган т. 11 на
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата сочи като вид нередност
използването на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците.
Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за
задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги
или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства,
средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на
дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При
възлагане на обществената поръчка възложителят има право да извърши проверка на
годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за
целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя
минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в
процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на
всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за
изпълнител. При определянето на изискванията възложителите са длъжни да се
съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира
свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на
дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да
определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като
при спазване на разпоредбите на чл. 2 от ЗОП е необходимо същите да не
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл
преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна
на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко
възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил
границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с
императивните разпоредби на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, както и дали е съобразил
цялостната регламентация в ЗОП.
Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП установява задължение за възложителите
да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по
ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката и са пропорционални на този предмет. Критериите трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.
Следователно, за да е налице нарушение на посочената норма, или критерият за
подбор не е сред нормативно изброените в ЗОП, или той е допустим, но не е
необходим за качественото изпълнение на поръчката, или е допустим, необходим и
относим към предмета на поръчката, но не е съобразен с нейната сложност и обем.
Съгласно предписанието на чл. 59, ал. 1 от ЗОП, възложителят може да
определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които
се отнасят до: 1) годността (правоспособността) за упражняване на професионална
дейност; 2) икономическото и финансовото състояние; 3) техническите и
професионалните способности. Безспорно в конкретния случай въведеният критерий,
с който е обосновано вмененото нарушение на чл. 2 от ЗОП, попада в графа „Технически
и професионални способности“ и в този смисъл е сред изрично изброените в чл.
59, ал. 1 от ЗОП, а именно – чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Нормата на чл. 63 от ЗОП
императивно и изчерпателно регламентира кои са критериите за подбор, които
възложителите могат да залагат, когато установяват технически и професионални
способности на участниците. Няма спор, че процесният критерий, засягащ
образователна степен/квалификация и опит на експерта контрол по качеството, е
допустим такъв, т. к. е заложен изрично в разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от
ЗОП, а именно: кандидатът или участникът да разполага с персонал и/или с
ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на
поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на
офертите.
На следващо място, освен да фигурира сред изрично изброените критерии за
подбор, за да е допустим, критерият по смисъла на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, следва
да е необходим за установяване възможността на участниците да изпълнят
поръчката и да е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката (относим и пропорционален). В контекста на спора и при анализ на
твърденията на административния орган относно вмененото несъответствие, това
означава да се извърши преценка дали въведеното изискване за придобита
професионална квалификация съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалент е
необходимо, относимо и пропорционално на предмета на поръчката.
В настоящия случай, административният орган не е извършил анализ на поставените изисквания съобразно предмета на
договора за възлагане на обществената поръчка и съобразно Техническата
спецификация на поръчката.
Изрично в раздел II.2.4 от
обявлението за обществена поръчка (л. 74) е направено описание на естеството и
количеството на строителните работи, попадащи в обхвата на обществената
поръчка. Отделно, в чл. 1, ал. 3 от проекта на договор (л. 141), съответно и в
сключения в последствие договор с избрания за изпълнител участник (л. 255) е
посочено, че изпълнителят следва да изпълни дейностите по договора, както са
описани в и съгласно условията на документацията за участие в процедурата,
включително и не само техническата спецификация, техническата и ценова оферта
на изпълнителя, представляващи неразделна част от договора.
Техническата спецификация (л. 86-115) е част от документацията за
процесната обществена поръчка и е налична в административната преписка, но органът
не е извършил анализ на поставените изисквания във връзка с дейностите от тази техническа
спецификация, нейния обем и сложност. Направените изводи за завишено изискване
по отношение на процесния критерий за подбор спрямо предмета не засягат на
първо място конкретния предмет на поръчката, а на следващо място са бланкетни,
без анализ на дейностите по нея съобразно техническата спецификация, техния
обем и степен на сложност.
Поставеното изискване за професионална квалификация следва да е съобразено
с предмета и сложността на поръчката. Анализът на тези обстоятелства обаче
следва да бъде осъществен от ръководителя на Управляващия орган при формиране
на изводите му по отношение на заложения критерий за подбор. Според Решение на
СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21, т. 53, разпоредбата на чл. 58, § 1 и 4
от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в
рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да
наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните
способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от
минималните изисквания поставени от националната правна уредба, стига такива
изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът
има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка,
да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.
Видно от данните по делото, такъв анализ не е осъществен от административния
орган по отношение предмета и обхвата на поръчката, поради което не може да се
извърши конкретна преценка за липсата или наличието на соченото нарушение. Липсата
на такъв анализ възпрепятства извършването на съдебен контрол за законосъобразност,
доколкото съдът не може да замести административния орган при мотивиране на
правните му изводи във връзка с твърдяното нарушение.
В този смисъл са и Решение № 6588 от 4.07.2022 г.
на ВАС по адм. д. № 2508/2022 г. и Решение № 5028 от 27.05.2022 г. на ВАС по
адм. д. № 814/2022 г.
До известна степен единствено в депозираното
заключение по назначената СТЕ (л. 890-904) се съдържа изложение на видовете
строителни дейности, предвидени за изпълнението на обекта, който е предмет на
процесната обществена поръчка, съобразно количествените сметки към всяка една
част от проектната документация и одобрените от възложителя технически
спецификации. Като на базата на това, вещото
лице е дало заключение, че предвид
различните дейности по част архитектура, конструкции, ВиК и електро е
необходимо специалиста „отговорник по контрола на качеството – 1 бр.“ да има
придобита професионална квалификация, съгл. чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, или
еквивалент във връзка с познаване на технологията на изпълнение на различните
дейности, както и на технологията на полагане на всеки отделен строителен
продукт, заложен в сертификата за качество на всеки материал.
С оглед гореизложеното, може да се заключи, че
заложеният от възложителя критерий за подбор досежно експерта по контрола на
качеството макар да е по-стриктен от минималните изисквания поставени от
националната правна уредба, доколкото е необходим, за да се гарантира, че
оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата
поръчка, не се явява завишен и в този смисъл ограничителен.
Отделно от горното, административният орган -
издател на акта сочи като нарушени чл.
2, ал. 1 (л. 17) и чл. 2, ал. 2 (л. 18)
от ЗОП. Тази разпоредба е озаглавена „принципи“, т. е. въвежда правни принципи като ръководни начала,
при спазването на които да се осъществяват обществените поръчки.
Нарушаването на
принципите на ЗОП следва да е резултат от конкретно нарушена правна норма,
неблагоприятните последици, от което нарушение засягат и принципите при
възлагане на обществените поръчки, тъй като разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП няма конкретно
самостоятелно приложение, а следва да бъде обвързана с друга материалноправна
норма.
Член 2, ал. 1
от ЗОП регламентира принципите, които възложителите трябва да спазват при възлагане
на обществените поръчки. В разпоредбата изрично е посочено, че обществените
поръчки трябва да съответстват на принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз и по-специално на тези за свободното движение на стоки,
свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и на произтичащите от тях принципи на свободна конкуренция
(т. 2). Правният принцип е утвърдено морално, политическо или юридическо
начало, което дава насоката на поведение на правните субекти, а правното
правило е изрично и официално установено конкретно предписание за поведение. И
правният принцип, и правното правило имат нормативна функция (регулативна и
защитна), като правният принцип може да действа самостоятелно или в съчетание с
правното правило (конкретната разпоредба). Тогава, когато действа съвместно с
правното правило правният принцип подпомага обосноваването на правните
последици, а тогава, когато действа самостоятелно неговата роля в областта на
правоприлагането е да разрешава конкуренция между различни ценности и права,
между правила, да попълва празноти в правото, да обосновава прилагането му,
както и да определя дискрецията в правото. Но правните принципи, тъй като не
съдържат конкретно правило за поведение, не могат сами по себе си да обосноват
нарушение на правно правило (на разпоредба), което нарушение, с оглед на
предмета на делото, следва да обоснове елемент на фактическия състав на
нередността.
Гаранция за
спазване на прогласените в чл. 2, ал. 1 от ЗОП принципи е разпоредбата на чл.
2, ал. 2 от с. з., която въвежда обща забрана за възложителите при възлагането
на обществени поръчки да ограничават конкуренцията чрез включване на условия
или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Разпоредбата се отнася, както до условия и изисквания,
свързани с изпълнението на предмета на обществената поръчка, така и до условия
и изисквания, които имат отношение към процедурата по възлагането ѝ.
Разпоредбата
на чл. 2, ал. 1 от ЗОП няма конкретно
самостоятелно приложение, а следва да бъде обвързана с друга материалноправна
норма, като не е посочил такава административният орган всъщност не е издирил и
приложил правилно и пълно материалния закон за описаното от него нарушение.
Не е обосновано
и доказано нарушение и на забраната по
чл. 2, ал. 2 от ЗОП в конкретния случай, тъй
като условието, определено като незаконосъобразен критерий за подбор, е еднакво за всички участници в процедурата по обществената поръчка, те
са били запознати с него предварително, съгласили са се с него, не са постъпили
искания за изменение или разяснения, поради което не може да обоснове
необосновано предимство за конкретен участник или кръг от
участници.
Така и Решение № 3167 от 27.03.2023 г. на ВАС по адм. д. № 8744/2022 г., VII о.
На следващо място, настоящият съдебен състав счита,
че недоказан е останал и третият елемент от фактическия състав на финансовата
корекция, а именно наличие на причинно-следствена връзка между твърдяното
нарушение и нанесени вреди на общия бюджет на Европейския съюз. В този смисъл
актът не отговоря на законовото изискване за съдържание, когато липсват мотиви
относно елементите - нанесена финансова вреда или опасност, възможност за
такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка
с нарушението, какъвто се явява настоящия случай. Органът се е задоволил единствено да посочи, че естеството на нарушението не
позволява да се установи точния размер на финансовата загуба, поради което
диференциалният метод е неприложим.
Установяването на реална или потенциална финансова
вреда е в обхвата на релевантното изследване, респективно се явява се
съставомерен компонент. Анализът на разпоредбите от националното и съюзното
право в разглежданата материя води на извод, че не всяко нарушение на
разпоредба на общностното или националното законодателство, произтичащо от
действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на
съюзното право и основание за налагане на финансова корекция, а само такова,
което има или би имало финансово отражение, като следва да е налице
причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов
резултат върху бюджета на Съюза от нея. В случая въпросът за финансова вреда,
респективно за потенциалната възможност не е изследван от решаващия орган.
Невъзможността за определяне на количественото изражение на вредата (действителна
или потенциална) не изключва задължението му да се произнесе по този въпрос,
независимо от приложения метод за изчисляване размера на корекцията, като
отсъствието на каквито и да било съображения в тази насока прави волеизявлението
на изпълнителния директор на ДФЗ немотивирано.
Както вече се посочи, административният орган е
посочил единствено, че естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба, поради
което диференциалния метод е неприложим. Изложено
е само, че в случай, че горепосоченото нарушение бъде потвърдено, финансовата
корекция следва да бъде определена по пропорционалния метод. Не става ясна каква
е волята на органа и дали в крайна сметка прилага пропорционалния метод,
доколкото ако не именно с процесното решение, то в кой друг момент би потвърдил
соченото от него нарушение. Мотивите на всеки
административен акт са именно, за да може адресатът да се
запознае със съображенията, по които е издаден този акт
и своевременно да организира защитата си. От друга страна мотивите дават
възможност на съда да упражни ефективен съдебен контрол върху
законосъобразността на акта и затова е недопустимо съдът да излага мотиви
вместо административния орган, да ги дописва и разширява.
В този смисъл е и Решение № 2163 от 08.03.2022 г. на ВАС по адм. д. № 11431/2021 г.
Решението за определяне на финансова корекция не
е съобразено и с целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕФСУ (в редакцията към изм. с ДВ, бр.
52 от 2020 г.), средствата от ЕСИФ се управляват на основа на законността,
доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната
ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел
намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност
и прозрачност. Твърдяното от УО нарушение в случая не представлява такова,
водещо до незаконосъобразно разходване на средства от европейските структурни и
инвестиционни фондове, което е да е в противоречие с целта на ЗУСЕФСУ.
Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови
фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността
размера на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, който
е неправомерно разходван.
Предвид гореизложеното, съдът
намира, че оспореното решение е постановено от
компетентен орган, в предписаната
от закона форма, но в нарушение на административнопроизводствените
правила и в противоречие с материалния закон и целта на същия, поради което следва да се отмени.
С оглед изхода на спора искането на жалбоподателя за присъждане на сторените
разноски е своевременно направено и основателно, поради което и на основание
чл. 143, ал. 1 от АПК следва да бъде уважено в поискания и доказан размер. Държавен
фонд „Земеделие“, към чиято структура принадлежи ответния административен орган
следва да бъде осъден да заплати в полза на Община Луковит разноски съгласно
представения списък на лист 920 от делото в общ размер на 4 417,71 лв. (четири
хиляди четиристотин и седемнадесет лева и седемдесет и една ст.), от които: 3
600 лева – договорено и заплатено адвокатско възнаграждение (л. 921); 292,71
лв. - внесена държавна такса (л. 13); 525 лв. – заплатен депозит за СТЕ – л. 886
и л. 926.
Съдът намира за неоснователно възражението на ПП на ответника за
прекомерност на адвокатското възнаграждение, предвид материалния интерес и
разпоредбата на чл. 8, ал. 1, вр. чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/09.07.2004
г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, действителната
фактическа и правна сложност на делото, наред с осъщественото процесуално
представителство. От една страна претендираното възнаграждение надхвърля
определения минимум съобразно приложимата в случая разпоредба на чл. 8,ал. 1,
вр. чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери
на адвокатските възнаграждения едва с 22,91 лв., което с оглед фактическата и
правна сложност на делото не се явява прекомерно, а от друга - направеното
възражение за прекомерност е бланкетно и не е обосновано с никакви аргументи,
като съдът съобрази, че по делото са проведени три открити съдебни заседания и
упълномощеният от жалбоподателя адвокат се е явил в две от тях и е проявил процесуална
активност. Предвид това не са налице предпоставки, обуславящи намаляването на размера
на претендирания адвокатски хонорар.
По изложените съображения
и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение за
частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова
корекция с рег. № от ИСУН - BG06RDNP001-7.006-0041-С01-М010 от 05.10.2020 г. на
изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие“.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“, гр. София да заплати на Община Луковит сумата
от 4 417,71 лв. (четири хиляди четиристотин и седемнадесет лева и седемдесет и
една ст.), представляваща сторени съдебно-деловодни разноски.
Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба чрез Административен
съд Ловеч пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
Препис от него да се изпрати на страните по делото.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ:
|
|
|
|