Решение по адм. дело №278/2024 на Административен съд - Монтана

Производството по делото е по реда на чл. 69 и сл. от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на Община Лом, представлявана от Ц. П. Ц. - Кмет на Община Лом, чрез пълномощник адвокат И. Р. Ш., В ЧАСТТА против т. 2.2, т. 2.3. и т. 2.4. на Решение РД-02-14-701 от 20.05.2024 г. на Зам.Министър и Ръководител на УО на ОПРР – Ю. В., с което приключва сигнал за нередност с per. № 2444 от Регистъра на сигналите за нередности във връзка с Договор за предоставяне на БФП с per. № BG16RFOР001-1.034-0001-С01 „Модернизирана образователна инфраструктура в град Лом", финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. с Бенефициент Община Лом.

В жалбата се твърди, че не са допуснати нарушения от описаните в оспореното Решение.

По отношение на нарушението описано в т. 2.2. В процедурата са взели участие общо двама участника. От представените оферти, в това число ЕЕДОП, се установява, че дружествата са декларирали именно изпълнени от тяхна страна инженеринги с оглед критериите въведени в т. 4.5.1. и т. 4.5.2. от Документацията. От Протокол 1 от 07.10.2019 г. е видно, че комисията приема, че и двамата участника отговарят на заложените от Възложителя в процедурата минимални изисквания за годност (правоспособност) за упражняваме на професионална дейност, икономическо и финансово състояние, както и за технически и професионални възможности. Отделно, никъде в одобрената Документация не е предвидено, че Възложителят не допуска участниците да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните 5 години. Отделно визираната от административния орган норма на чл. 63, ал.1, т. 1 от ЗОП не е нарушена, тъй като Възложителят не е предвидил изискване в нарушение на установените в нея срокове, тъй като на основание ал. 2 от чл. 63 от ЗОП е предвидил по-дълъг срок от посочения 3 години, а именно в изискването за строителство е посочил срок на опит от 5 години. Счита за неправилен и неверен изводът на административния орган, че дейностите по проектиране представляват строителство по смисъла на приложимото законодателство. Административният орган не е посочил коя норма на приложимото законодателство установява, че дейностите по проектиране, представляват инженеринг и същите представляват строителство. Разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1, буква „б" от ЗОП, която гласи, че предмет на обществените поръчки могат да бъдат строителството, включително: „изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж", само и единствено определя предметния обхват на обществените поръчки чрез изчерпателното изброяване на видове дейности и услуги, но в никакъв случай не приравнява проектирането на строителство или авторския надзор на строителство. Така, също не регламентира включване на услугите „проектиране" и „авторски надзор" в понятието строителство или в дейността „строителство", или дейността „строително-монтажни работи". Съюзът „или" в текста на буква „б" в достатъчна степен указва за алтернативност и разделяне на двете дейности „проектиране" и „изпълнение". В този аспект, следва да се съобрази и ноторно известния факт, че понятието „инженеринг" няма легална дефиниция, поради което няма нормативна основа, от която да се извлекът съществените му характеристики и да бъде възможно приложимостта му в преценката на това извършено ли е административно нарушение или не. Доколкото административно нарушение има само тогава, когато е нарушена норма, а понятието „инженеринг" не е нормативно закрепено, считаме, че е недопустимо въз основа на употребата и интерпретациите на смисловото му значение да се съставят изводи за нарушаване на норма/закона. В нормата на чл. 63, ал.1, т. 1 също не е използвано понятието „инженеринг", поради което административният орган неправилно е отнесъл преценката на фактите от конкретния казус към приложимостта на тази норма и неправилно е приел, че дейностите проектиране и авторски надзор се включват в инженеринг и спрямо същия трябва да бъде приложим срокът за строителство от пет години, а не от три, поради това и изводът на административния орган, че инженеринг се разбира като част от „строителството" не се обоснова, нито с нормата на чл. 3, ал. 1, буква „б", нито с нормата на чл. 63. ал. 1, т. 1 от ЗОП, поради което е незаконосъобразен. От друга страна, чрез разпоредбите на чл. 160 - 163 на специалния Закон за устройство на територията, е видно, че същият разграничава като отделни самостоятелни дейности (услуги) дейността по проектиране и дейността по осъществяване на авторски надзор от дейността по изпълнение на СМР (строителството). Съгласно чл. 160 от ЗУТ отделни участници в процеса на строителството са: възложителят, строителят, проектантът, консултантът, физическото лице, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна", техническият ръководител и доставчикът на машини, съоръжения и технологично оборудване. Съгласно ал. 2 взаимоотношенията между участниците в строителството се уреждат с писмени договори. В този смисъл, няма нормативно основание, на което да се счита, че „проектирането" и „авторския надзор" са част от „строителството" или, че са част от „инженеринг", който е част от „строителството", поради което и към тях е неприложимо изискването на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „а" от ЗОП. Напротив, изхождайки от нормативната уредба, следва да се състави извода, че „проектирането" и „авторския надзор" са отделни самостоятелни дейности от процеса на строителството и не попадат в обхвата на легалната дефиниция за строителство по чл. 163, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ, а представляват самостоятелни „услуги", поради което към тях е приложимо изискването на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „б" от ЗОП и възложителят не е извършил нарушение на тази норма като е поставил по отношение на лицата, които ще ги изпълняват изискване за опит в последните „три" години, считано от датата на подаване на офертата. Счита, че има и разминаване между констатираните факти, съставени изводи и приетата за нарушена норма, поради което са в обективна невъзможност да разберат в какво се изразява нарушението от една страна, а от друга не е спазено императивното изискване на закона да се посочи правната норма, която е нарушена. Има съществено разминаване и между мотивационната част на решението, в която се приема, че е нарушено изискването да се изисква опит в период от 5 години, считано от датата на подаване на офертата, което съставлява условие по буква „а" на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, докато се посочва за нарушена норма чл. 63, ал. 1, т. 1, буква „б" от ЗОП, която предвижда период от три години. Ако административния орган приема, че е реализирано „ограничително условие", то същото следва да се разглежда като нарушение на нормата, спрямо която се отчита, че е извършено ограничението, а не представлява нарушение на нормата, която не следва да се прилага в посочената хипотеза според административния орган. Няма изложени мотиви как констатираното от АО нарушение нарушава принципа на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, т.е., че обществената поръчка е възложена в нарушение на принципа на „свободна конкуренция", поради което е допуснал съществено процесуално нарушение на императивна норма - чл.73 от ЗУСЕФСУ и решението му следва да бъде отменено.

По отношение на констатацията по т. 2.3. При цялостен анализ на изготвената и публикувана документация се установява, че изискването в Документацията на възложителя - сумата от стойностите за проектиране (Дейност I) и авторски надзор (Дейност III) без ДДС не трябва да надхвърля 5% от стойността за СМР (Дейност II) без ДДС, цитирани от административния орган, е инструктивно, като никъде не е въведено условие за отстраняване, както неправилно възприема административния орган. Коментираният текст е разположен в Документацията за участие, единствено непосредствено след посочването на прогнозната стойност на поръчката и точно преди указанието, че при изпълнението на инженеринга възложителят няма да допуска прехвърляне на средства от една дейност в друга в рамките на общата стойност на обекта. В тази връзка, в случай че участник е предложил прогнозна стойност в съотношение, различно от така посоченото от Възложителя, но общата предложена стойност не надхвърля прогнозната стойност на поръчката, участникът не следва ла бъде отстранен, като ако бъде определен за изпълнител, то той не може да иска прехвърляне на средства от една дейност в друга при изпълнение на обекта. За сравнение, изрично в Документацията е описано, че участник, предложил по - висока обща цена от обявената прогнозна стойност, ще бъде отстранен от участие в процедурата. Същата забележка ясно се съдържа и в одобрената Методика за комплексна оценка на офертите, но подобна такава досежно процесния текст за съотношението между стойностите на отделните дейности изцяло липсва. На различни в места в документацията се съдържат основанията, на които участниците следва да бъдат отстранявани от участие в процедурата, в това число: в раздели 4.1. и 4.2., 6.3.1., 6.4.3., 7.17., 8.28., 8.29., 8.30. и 8.36. от Документацията, в Техническата спецификация, в изрични забележки в Методиката за комплексна оценка, в образеца на ценово предложение, като посоченото съотношение не е сред тях, поради което нито оценителната комисия, нито Възложителят са разполагали с основание да отстранят участник „ДИ - СИ 2019" ДЗЗД от процедурата при констатирането на въпросната разлика в процентно отношение, тъй като в Документацията такова основание не е предвидено. Обратното – отстраняване на този участник би било в разрез с нормативната уредба и влязлата в сила Документация за поръчката. Счита за неприложима нормата на чл. 107, т. 2, б. „а" от ЗОП, тъй като в нея законодателят говори за нарушаване на предварително обявени „условия за изпълнение" на поръчката, докато същото касае подготовката на офертата на участниците, а не условията за изпълнение на поръчката, Липсва санкция при неспазването му. От друга страна, коментираното изискване от документацията на процедурата не съдържа индикации, че изразът „стойността за СМР" следва да се разбира като посочената в ценовото предложение на участника. След като изрично не е посочено, че относимият праг за преценка е по ценовото предложение, а не по прогнозната стойност, посочена в документацията на процедурата, административният орган няма основание субективно и произволно да тълкува това изискване от точка 1.3. от документацията в по-ниската стойност на предложението на участника, вместо в по-високата стойност на прогнозна стойност, посочена в документацията. Самото включване на изискването в т. 1.3. „Прогнозна стойност на обществената поръчка и финансиране", налага извод, че правилото предложените от участника стойности на проектиране и авторски надзор да не надхвърлят 5 % е спрямо прогнозната стойност на СМР. посочена в документацията - 820 307.18 лв., а не спрямо размера на стойността на СМР по ценовото предложение на участника. В този случай предложените цени от участника за проектиране и авторски надзор, общо в размер на 40800.00 лв. без ДДС, не надхвърля 5 % от 820307.18 лв. - прогнозната стойност на СМР.

По отношение на констатацията по т. 2.4. Избраният изпълнител доказва изпълнение на критериите за подбор преди сключване на договора с изискуемите за това документи, включително относно професионалният опит и такъв на обект, идентичен или сходен с предмета на поръчката, както и изисканата от възложителя продължителност по отношение на посочените в сигнала експерти от екипа. В тази връзка АО е допуснал съществено процесуално нарушение в хода на административната процедура, тъй като не е посочил на бенефициера какви документи изисква, по отношение на кои лица - членове на екипа и с оглед установяването на кои обстоятелства изисква същите. Видно от Писмото за уведомяване, административния орган се е ограничил единствено до бланкетно възпроизвеждане на нормативна уредба, без да конкретизира от фактическа страна нарушението, което смята, че е извършено и без да индивидуализира лицата по отношение на които следва да се извърши преценка дали отговарят на изискванията, без да конкретизира изискванията и вида на документите, чрез които тяхното спазване се удостоверява. С този съществен пропуск, административния орган само общо и бланкетно, а същевременно немотивирано е приел, че е осъществено нарушение, от една страна, а от друга е възпрепятствал правото на защита на бенефициера. Доколкото в уведомителното писмо не са посочени конкретните признаци на нарушението, изясняването и посочването им едва и за първи път във фазата на съставяне на решение е съществено процесуално нарушение, което налага отмяна на решението, доколкото е възпрепятствана възможността на бенефициера да изрази възраженията си и да представи доказателства. Като допълнително основание, налице е противоречие на материалния закон и целта на закопа. Това е така, тъй като се установява противоречие между мотивите на оспорения административен акт, който излагат доводи за нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а като нарушена е посочена разпоредбата на чл. 121, ал. 1, във вр. с ал. 2 от ЗОП. В оспореното решение липсват изложени конкретни мотиви за извършено нарушение на разпоредбата на чл. 121, ал. 1, във вр. с ал. 2 от ЗОП, която е ползвана, за да се извлече наличието на нередност по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП предвижда, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива, тоест тя е свързана със сключването на договора между възложителя и избрания изпълнител. От своя страна разпоредбата на чл. 121 от ЗОП урежда задълженията на възложителя по съдържанието на досието на обществената поръчка, като сред тях не са посочени визираните бланкетно в решението доказателства за съответствие с определени заложени в документацията изисквания като продължителност на опита. С оглед изложеното се позовава на Решение № 546/13.09.2023 г, по Адм дело № 543/2023г. по описа на Административен съд Монтана, потвърдено с Решение № 2789 от 07.03.2024 г. на ВАС. В конкретния случай, изложените фактически обстоятелства не водят до извод за липса на съответните и изискуеми от закона документи в досието на поръчката, а оттам - и до невъзможност да се обоснове възлагането на поръчката, което да води до липсата на изискуемата прозрачност - основен принцип при възлагането на обществени поръчки. Евентуалният пропуск на бенефициера да установи доказаност съответствието на определения за изпълнител участник с поставения критерий за подбор чрез предоставените от него документи към момента на сключване на договора, не води до извод за нарушение на чл. 121, ал. 1 или на ал. 2 от ЗОП. дори и да е налице нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2 от ЗОП. При спазване изискванията за мотивираност на административния акт, с който се определя финансова корекция, следва да е налице логическа обвързаност, както между фактическите обстоятелства и сочените за нарушени норми, тъй като това е обективен елемент от състава на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, така и обвързаност между сочените за нарушени норми и категорията нередност, съгласно акта по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Дадената от органа правна квалификация на нередността е по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности - „недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, в хипотезата на б. „а" - изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност", като предвид гореизложеното, следва да се приеме, че не е осъществен съставът на сочената нередност, поради което не е налице основание за определяне на финансова корекция в размер на 25 %. тъй като мотивите за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2 от ЗОП не обуславят нарушение на чл. 121, ал.1 и ал. 2 от ЗОП сами по себе си (Решение № 2789 от 07.03.2024 г. на ВАС по кахд № 10681/2023 г. по описа на ВАС). В заключение се счита, че не са налице материалноправни предпоставки за налагане на финансова корекция. Съгласно чл. 71, ал. 1 oт ЗУСЕФСУ, финансовите корекции се налагат, зa да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие е приложимото право на ЕС и българското законодателство. Община Лом в случая не е допуснала нарушения на правото на ЕС и на националното законодателство, поради което и не е налице основание за възстановяване на сертифицираните пред ЕК разходи. Моли се отмяна на оспореното Решение, както и присъждане на направените в производството разноски. В с. з. процесуалният представител на страната адв. Ш., поддържа жалбата и изложените в нея съображения.

Ответната страна чрез процесуалния си представител гл. юрк З. И., в писмено становище счита жалбата за неоснователна като развива подробни и аналогични на оспореното Решение съображения, обосноваващи неговата правилност. Излага съображения и за спазване компетентността на административния орган, за спазване на съответната форма и административнопроизводствените правила, както и за съответствието на издадения акт с материалния закон и неговата цел. Претендира юрисконсултско възнаграждение съгласно приложен списък.

Доказателствата по делото са писмени и на електронен носител /л. 25/.

Административен съд Монтана след като обсъди сочените в жалбата основания, във връзка със събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

Страните не спорят, че между тях е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, въз основа на който е проведена обществена поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране, авторски надзор и СМР за обект: ЦДГ 7 „К.“ в това число Детска ясла 1, гр. Лом.

Няма спор, също така, че Общината е уведомена за постъпилия сигнал за нередност № 2444, по който й е дадена възможност за представяне на писмени обяснения и доказателства, от която възможност същата се е възползвала и е подала съответно възражение.

С оспореното Решение на Община Лом е приключен сигнал за нередност № 2444, при който е установена нередност и наложена финансова корекция в размер на 25 % (245 342.16 лв. с ДДС от сключения договор с изпълнител ДЗЗД „ДИ-СИ 2019“, гр. София върху 981 368.62 лв. с ДДС – стойността на допустимите разходи) за установени три нарушения по т. 2.2., 2.3. и 2.4. и същият е прекратен по отношение на т. 2.1., поради неустановяване на нарушение. За да определи финансова корекция (5%) по т. 2.2. АО приема, че Възложителят е изискал да бъде доказано следното: „През последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил успешно услуги с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, както следва (б. „а“ и б. „б“ се прилагат кумулативно): б. а) изготвяне на инвестиционен проект за ново строителство и/или преустройство/реконструкция/основен ремонт на сграда четвърта категория, включващо и изпълнение на мерки за енергийна ефективност и б. б) упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на ново строителство и/или преустройство/реконструкция/основен ремонт на сграда четвърта категория, включващо и изпълнение на мерки за енергийна ефективност.“ Поставено е и изискване: „През последните 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката. Под „дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката" следва да се разбира ново строителство и/или преустройство/реконструкция/основен ремонт на сграда четвърта категория с РЗП минимум 1 900 кв. м „включващо и изпълнение на мерки за енергийна ефективност.“ Позовавайки се на чл. 3, ал. 1 от ЗОП, според която обекти на обществени поръчки са: т. 1. строителство, включително: б. а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение № 1 и б. б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж и чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, според който възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, в разглежданата поръчка възложителят е предвидил различни максимални срокове за проектиране и строителство, което изискване влиза в противоречие с разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП, съгласно която проектирането е част от строителството. Това изискване е ограничително, тъй като, ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, същите представляват строителство по смисъла на приложимото законодателство и относимият период на този опит е 5 години. Формулираното изискване, като част от документацията, е задължително и създава предпоставки за разубеждаване от участие на потенциални кандидати, които имат опит в проектирането в рамките на инженеринг и в 5-годишен срок, извън 3-годишния срок определен от бенефициента и при така формулираното изискване са се отказали от участие, което от своя страна стеснява конкуренцията. В подкрепа на това е и практиката на ВАС - Решение № 14540 от 24.11.2020 г. по адм. д. № 7902/2020 г.; Решение № 280 от 11.01.2021 г. по адм. д. № 9374/2020 г.; Решение № 541 от 17.01.2023 г. по адм. д. № 7799 / 2022 г. и др. Нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство - чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 63, ал. 1, т. 1, б. б) и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, а нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП като е ограничена конкуренция, което е създало предпоставки за неподаване/ класиране на икономически най-изгодна оферта, което води до вреда на националния или бюджета на ЕС. За определяне на финансова корекция по т. 2.3 от настоящото решение, УО на ОПРР приема нарушение с финансово влияние на чл. 107, т. 2, буква а) от ЗОП, според който освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В случая класираният за изпълнител участник, е представил ценово предложение, което не съответства на условието в документацията: „Сумата от стойностите за проектиране (Дейност I) и авторски надзор (Дейност III) без ДДС да не надхвърля 5% /пет процента/ от стойността за СМР (Дейност II) без ДДС.“ Предложената от класираният изпълнител цена за СМР е 777 007,18 лв. без ДДС, а сумата от стойностите за дейност проектиране и авторски надзор не следва да надхвърля 38850,36 лв. без ДДС, тъй като сборът на двете суми случая е 40800 лв. без ДДС (39 000 + 1800 лв. без ДДС). Тази сборна стойност надхвърля 5% процента от сумата за дейност СМР. УО на ОПРР счита, че това изискване няма инструктивен, а императивен характер. Това е така, тъй като същото е формулирано с израза „не трябва“ - така, както и изискването в документацията „Предложената обща цена за изпълнение на обществената поръчка не трябва да надвишава обявената прогнозна стойност.“ Не приема възраженията, че изискването се свързва единствено с невъзможността да не може да иска прехвърляне на средства от една дейност в друга при изпълнение на обекта, тъй като подобна последица за участниците не е описана в документацията, а е посочена само в становището по сигнала. В тази връзка, с направеното ценово предложение, в което сумата от стойностите за проектиране (Дейност I) и авторски надзор (Дейност III) без ДДС надхвърля 5% /пет процента/ от стойността за СМР (Дейност II) без ДДС, класираният участник не е изпълнил задължително условие, свързано с посоченото указание на възложителя и оценителната комисия е следвало да отстрани, а не да класира участника „ДИ - СИ 2019” ДЗЗД, което води до неравно третиране спрямо другите участници, което понижава възможността за избор на икономически най-изгодна оферта. Налагането на финансова корекция за описаното нарушение в т. 2.4, се обосновава с обстоятелството, че бенефициентът не е възразил по отношение на посочената констатация, което налага извод, че избраният изпълнител не доказва изпълнение на критериите за подбор преди сключване на договора с изискуемите за това документи по отношение на посочените в сигнала експерти от екипа.

По делото на ел.носител са представени сключените договори, заповеди за компетентност, уведомлението за нередностq възражението на бенефициера и документацията по обществената поръчка.

С Определения от 19 06 2024 г. и 05 07 2024 г. съдът е давал указания и е разпределил доказателствената тежест между страните.

При така изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е подадена против ИАА, подлежащ на оспорване, от лице, имащо правен интерес – адресата на акта и в законоустановения 14 дневен срок – Жалбата е подадена на дата 31 05 2024 г., видно от Известие за доставяне и проследяване на пратка, а оспореното Решение е издадено на дата 20 05 2024 г. и получено на същата дата, видно от кореспонденцията в ИСУН /файл: communication_решение/, поради което същата се явява допустима за разглеждане по същество.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на настоящия регламент се прилагат следните определения: „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕФСУ - Средствата от ЕСИФ се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност.

Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ - Финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: за нарушаване на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046.

Съгласно чл. 71, ал. 2 от ЗУСЕФСУ - Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП - Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП - Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

Съгласно чл. 63, ал. 1 от ЗОП - Възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника:

1. да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните:

а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство;

б) три години от датата ма подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги.

Съгласно чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителите създават и поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Досието съдържа всички решения, обявления, документацията и други допълнителни документи и всички документи, свързани с изпълнението и неговото отчитане.

Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП - Възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител: представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Съгласно чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП - Възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1.

Съгласно чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП - Възложителите поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Досието съдържа всички решения, обявления, документацията и други допълнителни документи, разясненията, поканите, протоколите, окончателните доклади на комисията, офертите или заявленията за участие, доказателства за предприетите действия по чл. 44, ал. 3 – 5, описание на причините, поради които се използват други средства за подаване на документи, различни от електронните при електронното подаване. При осъществен контрол от Агенцията по обществени поръчки се прилагат становището на агенцията и мотивите на възложителя за неприетите препоръки, а в случаите по чл. 237а и чл. 237б – докладите от работата на наблюдателите и от предварителния контрол за законосъобразност. Досието съдържа договора или рамковото споразумение, както и всички документи, свързани с тяхното изпълнение и отчитане.

Съгласно чл. 107, т. 2, от ЗОП - Освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява: участник, който е представил оферта, която не отговаря на: б. а) предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Съгласно чл. 1, ал 2 от ЗУТ - Този закон урежда обществените отношения, свързани с устройството на територията, инвестиционното проектиране и строителството в Република България, и определя ограниченията върху собствеността за устройствени цели.

Съгласно т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите /Наредбата/ - Използване на : критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква б) – „случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“.

Съгласно т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно.“, в хипотезата - Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.“

Съгласно т. 16 от Приложение № към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка/предмета на процедурата за избор с публична покана. изискуемите по ЗОП/ПМС № 4 от 2024 г. документи от досието на обществената поръчка/процедурата за избор с публична покана са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност.

По отношение на компетентността.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган и в кръга на неговите правомощия, видно от представената на оптичния носител Заповед № РД – 02-14-525/23 04 2024 г. на Министър на МРРБ, с която Зам Министър на МРРБ Ю. В. е оправомощена да ръководи и организира дейността на УО на ОП Региони в растеж 2014 -2020.

По отношение приложимостта на материалния и процесуалния закон.

Съдът въз основа на вмененото му от законодателя служебно начало /чл. 168 от АПК/ извърши проверка на всички основания за законосъобразност спрямо оспорения акт.

Поради липса на спор по установените факти и обстоятелства, спорът се свежда до правилното приложение на закона и в тази връзка установените обстоятелства съставляват ли нарушения, за които да се следва определяне на финансова корекция, респ. правилна ли е правната квалификация.

Оспореният акт е издаден в съответната писмена форма - обикновена, в който смисъл е чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. При издаването му не са допуснати съществени процесуални нарушения, а именно такива, които на самостоятелно основание да водят до промяна на крайния извод, взет от административния орган и с това да обуславят самостоятелна незаконосъобразност на акта. В тази връзка съдът установява, че процедурата по уведомяване на бенефициента за подадения сигнал е спазена, като на същия е предоставен срок за представяне на възражения и доказателства, от която възможност лицето се е възползвало и е подало такива в срок.

Този състав счита за обосновано приетото от АО нарушение на чл. 63, ал. 1, респ. чл. 59, ал. 2 от ЗОП. В тази връзка, извън липсата на спор между страните, ясно и изрично в конкурсната документация, раздел 4.5. „Критерий за подбор към техническите и професионални способности на участниците", се установяват следните изисквания поставени от възложителя:

4.5.1. „През последните 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката. Под „дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката" следва да се разбира ново строителство и/или преустройство/реконструкция/основен ремонт на сграда четвърта категория с РЗП минимум 1 900 кв. м„ включващо и изпълнение на мерки за енергийна ефективност.“

4.5.2. „През последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил успешно услуги с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, както следва (б. „а“ и б. „б“ се прилагат кумулативно): а) изготвяне на инвестиционен проект за ново строителство и/или преустройство/реконструкция/основен ремонт на сграда четвърта категория, включващо и изпълнение на мерки за енергийна ефективност; б) упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на ново строителство и/или преустройство/реконструкция/основен ремонт на сграда четвърта категория, включващо и изпълнение на мерки за енергийна ефективност.

В случая обосновано АО се позовава на текста на чл. 3, ал. 1 от ЗОП, която норма определя обектите на обществени поръчки и какво може да се включва в понятието „строителство“, по смисъла на този специален закон. Това са именно изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство – т. 1 на цитираната норма. Доставките на стоки са в т. 2, а в т. 3 са предоставяните услуги. След като този специален закон, включително и по отношение на ЗУТ, изрично разграничава строителството като обхват от дейности от другите видове дейности, т.е. от тези на стоките и на услугите и изрично определя какво се включва в този обхват, когато този вид дейност е обект на обществена поръчка, то предвидените изисквания следва да се прилагат съответно на това специално разграничение, чието правно значение се свързва с постигане на поставените от ЗОП цели. Поради това и предвидените от законодателя критерии за подбор и в частност по установяване дали кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката – чл. 63, ал. 1 от ЗОП, касаещи установените срокове, а последните изрично разграничени за дейностите по строителство и тези по доставка на стоки и услуги. Тези изисквания, поради тяхната императивност, са задължителни за възложителите, а нарушаването им нарушава принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Отделно от това следва да се има предвид и обстоятелството, че ЗУТ определя реда и условията, при които се извършват дейностите по проектиране и строителство, докато ЗОП определя условията и реда за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки или услуги с цел осигуряване пълна ефективност при разходването на паричните средства – публични/от програми/други. С оглед на изложеното предвиденият в т. 4.5.2. срок определен на „последните 3 (три) години“ за изготвяне на инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор е в противоречие с предвиденото в чл. 63, ал.1, т. 1, б. а) от ЗОП, което от своя страна нарушава чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като създава ограничително условие, което препятства участието на потенциални изпълнители, които имат възможност да установят опит за законовия пет годишен срок, а не за три години назад, какьвто по-кратък е указал възложителят. Така установеното нарушение (описано в т. 2.2. на оспореното Решение) попада в хипотезата на т. 11 от Наредбата за нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с ал. 2 от ЗУСЕФСУ или нарушението освен, че е установено като извършено е и правилно квалифицирано като нередност.

По отношение на второто установено нарушение по т. 2.3. и изискването поставено в Документацията за участие в открита процедура за възлагане на ОП с предмет „Инженеринг – проектиране, авторски надзор и СМР за обект „ЦДГ 7 „К.“, в т.ч. детска ясла 1, гр. Лом, Раздел I, т. 1.3. „Сумата от стойностите за проектиране (Дейност I) и авторски надзор (Дейност III) без ДДС не трябва да надхвърля 5% /пет процента/ от стойността за СМР (Дейност II) без ДДС.“ В случая няма спор по съдържанието на самото изискване, както и по обстоятелството, че е налице такова надхвърляне от кандидата, избран за изпълнител, което безспорно се установява при извършването на прости аритметически изчисления. Действително надхвърлящата над 5 % разлика е минимална – 0,25 %, но това, нито дерогира поставеното изискване от възложителя, нито променя обстоятелството по надхвърляне на изискваните 5%. Възражението, че поставеното изискване касае единствено визираното от възложителя, че няма да се допуска прехвърляне на средства от една дейност в друга в рамките на общата стойност на обекта, не може да бъде прието за основателно, тъй като такава връзка не е посочена изрично, а тълкуване или предполагане каква би била волята на възложителя няма правно значение, тъй като е недопустимо същата да бъде извеждана по този път. С оглед на това този състав приема, че е допуснато нарушение и същото отново е правилно квалифицирано, в случая по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности – неправилно приложение на критериите за подбор, в резултат на което е определен изпълнител, който не отговаря на обявените критерии.

По отношение на третото установено нарушение по т. 2.4., касаещо заложеното от възложителя изискване по отношение на екипа за изпълнение на СМР, както следва: т. 4.5.3, подточка 2.1. от техническата документация - Ръководител на обекта (1 бр.), да притежава професионален опит от минимум 5 години и участие като „Ръководител или Зам. ръководител на обект" или „Групов технически ръководител" в изпълнението на минимум 1 обект, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка; 2.2 Технически ръководител (1 бр.) да притежава професионален опит от минимум 3 (три) години и участие като „технически ръководител” на минимум 1 обект с предмет, идентичен или сходен на предмета на обществената поръчка и 1.1. Ръководител на проектантския екип: „… минимум 5 години професионален опит.“

Така посочените изисквания не се установяват от представените в ИСУН документи. Доказателства, установяващи тяхното изпълнение не са представени и към подаденото възражение, не се представят и в настоящото съдебно производство, за което съдът предостави на оспорващия необходимата процесуална възможност като ги изиска изрична от него. (Определение № 847 от 19 06 2024 г.) Липсата на доказателства установяващи поставените от възложителя изисквания съставлява нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, която разпоредба императивно гласи, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива, което в случая не е направено. С нарушаване на цитираната норма се допуска разходване на средства спрямо участник, който не отговаря на изискванията за подбор и с който не е следвало да се сключва договор, в който смисъл е чл. 112 , ал. 2, т. 2 от ЗОП, а това от своя страна нарушава принципа на равнопоставеност между различните кандидати.

Неоснователно и несъответно на доказателствата по делото е възражението, че в уведомителното писмо не е посочено какви документи АО изисква да бъдат представени и по отношение на кои лица - членове на екипа и с оглед установяването на кои обстоятелства изисква същите, което съставлява съществено процесуално нарушение.

Видно от Писмо № 99-00-6-144 03.04.2024, с което Кметът на Община Лом е уведомен за получения и регистриран сигнал за нередност № 2444 и за стартираната процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, в т. 2.4. на същия изрично са посочени кои са длъжностите и изискванията към тях, за които не се откриват доказателства, а именно: Ръководител на обекта (1 бр.), който да притежава професионален опит от минимум 5 години и участие като „Ръководител или Зам. ръководител на обект" или „Групов технически ръководител" в изпълнението на минимум 1 обект, идентичен или сходен с предмета на обществената поръчка; Технически ръководител (1 бр.), който да притежава професионален опит от минимум 3 (три) години и участие като „технически ръководител” на минимум 1 обект с предмет, идентичен или сходен на предмета на обществената поръчка; Ръководител на проектантския екип, който да притежава минимум 5 години професионален опит. С оглед на това, за възложителя, с оглед притежавания статут, който изисква определено ниво на образованост, не би следвало да бъде неясно кои са лицата от екипа на избрания изпълнител и какви обстоятелства, като технически и професионални способности, следва да притежават същите.

По отношение правната квалификация на това нарушение, същото квалифицирано от АО по т. 16 от Наредбата за посочване на нередности, което се свързва с недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, (недостатъчност на изисканите документи, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност).

Този състав счита, че липсата на доказателства, които да установяват наличие на изброените от възложителя изисквания, предвидени в критериите за подбор, се свързва именно с нарушение на същите тези критерии и по точно с тяхното неправилно приложение, в резултат на което е определен за изпълнител кандидат, който не отговаря на установените в документацията критерии за подбор, което от своя страна попада под квалификацията на т. 14 от Наредбата за нередности.

От значение в случая е, че за нарушенията по т. 16 и т.14 от Наредбата за нередности, законодателят е предвидил еднакъв процентен показател, а именно от 25 %, поради което посочването на неправилна правна квалификация, не може да обуслови допуснато съществено процесуално нарушение, поради това, че същото не се отразява на постановения краен резултат.

От друга страна дори да се приеме, че това процесуално нарушение е съществено и в частта, касаеща установеното нарушение по т. 2.4 финансовата корекция е неправилна единствено и само на процесуално основание, то това обстоятелство отново не променя крайният правен резултат, постановен с оспореното решение. Това е така, тъй като за нарушението по т. 2.3. определената финансова корекция е в размер на 25 %, а съгласно чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, при констатирани два или повече случаи на нередност, се определя една корекция за всички нарушения, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях.

В допълнение следва да се отбележи, че финансова корекция се определя само тогава, когато нередността има финансови последици върху бюджета. В случая такова финансово въздействие върху сьюзния бюджет безспорно се установява именно поради обстоятелството, че неправилното приложение на критериите за подбор е довело до ограничаване на свободната конкуренция, респ. избран е кандидат, който не е изпълнил всички условия по обявената поръчка, а това от своя страна препятства възможността да бъде избрана възможно икономически най-добрата оферта.

Предвид изложеното, този състав приема постановеното и обжалвано Решение за законосъобразно, а жалбата за неоснователна.

При този изход на делото основателно се явява искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на направените в производството разноски.

Нормата на чл. 143 от АПК урежда отговорността за разноски при оспорване на административни актове /ИАА/ОАА/ПНА/.

Съгласно чл. 144 от АПК - За неуредените в този дял въпроси се прилага Гражданският процесуален кодекс.

Съгласно чл. 78, ал. 3 от ГПК - Ответникът също има право да иска заплащане на направените от него разноски съразмерно с отхвърлената част от иска.

Съгласно чл. 78, ал. 8 от ГПК - В полза на юридически лица или еднолични търговци се присъжда и възнаграждение в размер, определен от съда, ако те са били защитавани от юрисконсулт. Размерът на присъденото възнаграждение не може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ.

Съгласно чл. 24, изр. второ от Наредба за заплащането на правната помощ - По административни дела с материален интерес възнаграждението е от 100 до 360 лв.

В случая ответната страна е представлявана от юрк. И., а жалбата е изцяло отхвърлена, поради което искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се явява основателно, който с оглед материалният интерес по делото е относим към искания размер от 360 лева.

Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ като неоснователна жалбата на Община Лом, в оспорваната ЧАСТ и по отношение на т. 2.2, т. 2.3. и т. 2.4. на Решение РД-02-14-701 от 20.05.2024 г. на Зам.Министър и Ръководител на УО на ОПРР – Ю. В., с което приключва сигнал за нередност с per. № 2444 от Регистъра на сигналите за нередности във връзка с Договор за предоставяне на БФП с per. № BG16RFOР001-1.034-0001-С01 „Модернизирана образователна инфраструктура в град Лом", финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. с Бенефициент Община Лом.

ОСЪЖДА Община Лом ДА ЗАПЛАТИ на Министерство на регионалното развитие и благоустройство, направените в производството разноски общо в размер на 360 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Оспореното Решение РД-02-14-701 от 20.05.2024 г. на Зам.Министър и Ръководител на УО на ОПРР – Ю. В., В ЧАСТТА по т. 2.1 не е обжалвано и е влязло в сила.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.