№ 86
гр. Варна, 04.10.2021 г.
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, I СЪСТАВ в публично заседание на
двадесет и девети септември, през две хиляди двадесет и първа година в
следния състав:
Председател:Вилиян Г. Петров
Членове:Георги Йовчев
Николина П. Дамянова
при участието на секретаря Ели К. Тодорова
Сложи за разглеждане докладваното от Николина П. Дамянова Въззивно
търговско дело № 20213001000354 по описа за 2021 година.
На именното повикване в 16:05 часа се явиха:
Въззивникът „Вентус България“ ЕООД гр. Варна, редовно призован, представлява се
от адв.К.Л., редовно упълномощена и приета от съда от преди.
Въззиваемата страна „Енерго-Про Продажби“ АД, гр. Варна, редовно призована,
представлява се от адв. Л.М., редовно упълномощена и приета от съда от преди.
Третото лице-помагач „Национална електрическа компания“ ЕАД, гр. София,
редовно призовано, не се явява представител.
Адв. Л.: Да се даде ход на делото.
Адв.М.: Да се даде ход на делото.
Съдът, с оглед редовното призоваване на страните, не намира процесуални пречки
по хода на делото, поради което
О П Р Е Д Е Л И :
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО
ДОКЛАДВА ВЪЗЗИВНАТА ЖАЛБА И ПИСМЕНИТЕ ОТГОВОРИ
Производството е въззивно, по реда на чл. 258 и сл. ГПК, образувано по жалба на
„ВЕНТУС БЪЛГАРИЯ“ ЕООД, ЕИК *********, подадена чрез адв. К.Л. от ВАК, срещу
решение № 260049/02.03.2021г., постановено по т. д. № 424/2020г. по описа на Варненски
1
окръжен съд, с което въззивникът е осъден да заплати на „Енерго-Про Продажби” АД – гр.
Варна, ЕИК *********, сумата от 939 250.34 лв., представляваща получена без основание
цена за произведена от ответника ел. енергия, формирана от разликата между
преференциална цена за произведеното количество ел. енергия след достигане на нетното
специфично производство за съответната година през месеците 07, 08, 09, 10, 11 и 12.2015г.,
месеците 08, 09, 10, 11, 12.2016 г. и месеците 08, 09 и 10.2017 г. и приложимата цена за
излишък на балансиращия пазар, определена от „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД,
ведно със законната лихва върху главницата, ведно със законната лихва върху тази сума,
считано от датата на предявяване на иска в съда- 23.03.2020 год. до окончателното й
плащане, на основание чл. 55, ал. 1 и чл. 86 от ЗЗД.
Поддържайки доводи за недопустимост и неправилност на решението, въззивникът
моли за неговото обезсилване, или, в евентуалност, отмяна и постановяване на друго, с
което исковете да бъдат отхвърлени. Оплакването за недопустимост на атакувания съдебен
акт е обосновано със съображения за произнасяне извън предмета на спора и заявеното в
исковата молба основание. По същество се поддържат доводите за постановяване на
решението в противоречие с материалния закон и при неправилна правна квалификация на
иска. Претендира се и присъждане на съдебно- деловодни разноски за две инстанции.
Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирано лице, чрез
надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен
акт, при наличие на правен интерес от обжалването, и е процесуално допустима.
Въззиваемото дружество „Енерго Про Продажби“ АД - гр. Варна представя отговор,
чрез адв. Л.М. от АК – Велико Търново, в който е изразено становище за неоснователност на
жалбата с подробно изложени доводи и съображения. Претендират се съдебно – деловодни
разноски за въззивна инстанция.
Становището на „НЕК“ ЕАД, което е с процесуалното качество на трето лице
помагач на страната на ответника, е за неоснователност на жалбата.
Адв. Л.: Поддържам жалбата, поддържам и искането за спиране, което сме направили
с жалбата на осн. чл.229, ал. 1, т. 4 ГПК.
Адв.М.: Поддържаме депозирания отговор. Нямаме искания по доказателствата.
Считаме искането за неоснователно, изложили сме съображения. Ще обърна внимание на
настоящия състав, че във въззивната жалба са наведени твърдения за недопустимост на
решението. С оглед и преценката на допустимостта на същото, валидността на
първоинстанционния акт считам, че искането за спирането, поне към настоящия момент
трябва да се остави без уважение.
Адв.Л.: Представям справка от страницата на Върховния административен съд, във
връзка с представеното решение на Административен съд – София-град, което е насрочено
за насрочено за разглеждане за 14.02.2022 г. и с което е прогласена нищожност на обратното
2
действие на нетното специфично производство по акта Решение С-35/2020 г., който е
представен в производството и въз основа на който съдът е постановил решението си.
Адв. Л. на въпроси на съда: Решение 2331 от 8.04.2021 г. е досежно определеното
нетно специфицно производство до Централата на „Вентус България“ ЕООД в Решение С-
35 от 13.08.2020 г., което е постановено в хода на производството и е обжалвано от „Вентус
България“ само досежно нищожността на обратното действие на нетното специфично
производство, което на практика съдът в първоинстанционното решение на Варненски
окръжен съд е постановил, че е приложимо и съответно е приел, че обратното действие
нетното специфичното производство, което е прието в това решение, произтича от закона.
Тъй като има вече произнасяне на Административния съд – София-град, че такова обратно
действие на нетното специфично производство е нищожно. Нетното специфично
производство за централата на „Вентус България“ е определено за пръв път две години след
законовото изменение от 2015 г., затова ние твърдим, че то не следва да бъде приложимо за
процеснияпериод от 2015 г. до 2017 г., тъй като за пръв път е определено с акта на който се
позовава ищеца - Решение С-29 от 2017 г.
В този случай ищецът е заплащал в пълен размер продажната цена, която с
настоящият иск претендира, че е била платена неоснователно. Ние твърдим, че в процесния
период такова нетно специфично производство не може да бъде прилагано, доколкото то не
е било определено – за пръв път е определено 2017 г., т.е. след процесния период. Получили
сме пълния размер на цената, доколкото КЕВР не е изпълнил правомощията си в Закона, да
определи нетно специфично производство за Централата на доверителя ми. Това е така,
защото към датата на промяната на закона 2015 г., с която КЕВР е задължена да определя
такова нетно специфично производство, няма решение за цената на процесната централа.
Такова решение е взето две години по-нататък на 16.11.2017 г. и затова твърдим, че такова
решение относно нетното специфично производство не може да се прилага с обратно
действие за процесния период. Решението на което се позовава първоначално ищеца е
отменено по съдебен ред, след това в последващо решение С-35, възприето от
първоинстанционния съд като приложимо. Ние сме обжалвали това решение в
Административен съд – София – град, съответно има произнасяне, че е нищожно
предаденото обратно действие на така определеното в решение С-35 нетно специфично
производство. Казусът е различен от останалите производители по които са възстановени
различните СП1 и последващите СП2, СП3 и СП5, затова защото тези решения са
постановени към дата на промяна на закона от 24.07.2015 г.
За процесната Централа такова нетно специфично производство е определено за пръв
път едва през 2017 г., т.е. то не е съществувало към датата на изменение на закона.
В договора е уговорено, че се заплаща по решение С-18 от 2012 г., което е отменено.
След като е отменено през 2014 г. КЕВР се забавя с произнасянето с последващото ново
решение, като изпълнява задължението си за произнасяне едва през 2017 г. Сега работим с
обратното действие. Цените, с които се произнася КЕВР те не се различават, те са едни и
3
същи.
В договора пише конкретна цена, тя е същата и в новото актуално решение С-35 от
2020 г. Разликата е, че се определя и нетно специфично производство, на което КЕВР
предава императивен ефект, с обратна сила считано от законовото изменение.
Различно е от договореното, доколкото при въвеждане на Централата не е имало
такова изискване за прилагане на ограничение на количеството за изкупуване. След
изменението на закона липсва административния елемент, т.е. определянето от КЕВР, която
е единствената компетентна да определи такова нетно специфично производство, защото е
нямало към момента влязло в сила ценово решение, то е било отменено към този момент.
Адв. М.: Настоящият състав достатъчно се е занимавал с решения свързани с нетно
специфично производство. Казусът е следният: Към момента на въвеждането на сградата в
експлоатация е приложимо едно ценово решение, по което има определена цена.
Изменението на ЗЕЕВИ чл. 31, ал. 5 е по късно след въвеждане в експлоатация 2015 г.,
тогава се въвежда в ЗЕЕВИ, което категорично законът постановява, че плащането на
преференция се случва до определен праг и това е нетното специфично производство. От
там нататък няма задължение на КЕВР да определи нетно специфично производство, има
задължение на КЕВР да установи нетното специфично производство такова каквото е било
то към съответното ценово решение назад във времето, доколкото то е елемент от
ценообразуването и няма как да бъде по различно, т.е. да каже какъв оня факт, който вече се
е случил назад във времето. Има отмяна на ценовите решения, но тук не говорим за отмяна
на действие. При отмяната на ценовите решения всъщност се връща преписката на КЕВР за
издаване на ново решение, т.е. имаме възобновяване на административно производство.
Нямаме никакво обратно действие, за такова не става и въпрос. Така или иначе ценовото
решение е принципно начина на определяне на цената по силата на закона е въпрос на
целесъобразност, който е предоставен изцяло на КЕВР. В този смисъл, едно ценово решение
дори да бъде върнато, то може да бъде върнато единствено заради някакви нарушения в
процедура, но не и във връзка с начина на формиране на цената, компонентите, които я
определят, още по-малко пък размера на същите. Категорично няма как да се случи, тъй
като няма такова правомощие.
Адв. Л.: Въпросът е, че са процесния период при липсата на определено от КЕВР
нетно специфично производство „Енерго-Про“ са заплащали на „Вентус България“ пълен
размер на цената, защото нямо кой друг освен КЕВР да определи това нетно специфично
производство. КЕВР се забавя, определя това нетно специфично производство за пръв път
за Централата на „Вентус България“ през 2017 г. въпреки, че след отмяната на предходния
акт - решение С-18 от 2012 г., в преписката върната от съда няма дадено указание КЕВР да
се е произнасял повече от това да се произнесе с нова цена. В решението от 2017 г. КЕВР
инкорпорира нов административен акт, който за пръв път е постановен през 2017 г. по закон
съобразно чл. 14 от Закона за нормативните актове, съобразно предвиденото в
Конституцията и правото на ЕС, няма право административният орган да придава обратно
4
действие на акт, в частта на нетното специфично производство, за което няма законова
делегация.
Съдът намира, че искането за спиране на производството на осн. чл. 229, ал. 1, т. 4
ГПК до приключване на производството по адм. дело № 8388/2020 г. на Административен
съд – София-град е неоснователно. Решението на КЕВР, каквото е всъщност процесното в
смисъл релевантното за спора, не само подлежи на незабавно изпълнение, а обжалването им
не спира изпълнението, а искането за спиране на изпълнението освен на решение за
налагане на санкции, прекратяване или отнемане на лицензии и сертификати е недопустимо.
Законодателят е преценил, че отношенията, които се регулират с тези административни
актове, тъй като са от особена обществена значимост, имат незабавно изпълнение.
Спирането на настоящото производство, поради висящността на административното
производство по оспорване решението на КЕВР, индиректно би довело до спиране
изпълнението на това решение, което е недопустим правен резултат. Предвид това, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането в жалбата за спиране на настоящото
производство до приключване с влязло в сила решение на адм. дело № 8388/2020 г. на
Административен съд – София-град.
Адв. Л.: Представям списък на разноски по чл. 80 ГПК.
Адв. М.: Представям списък на разноските.
Страните размениха списъци на разноските, не правят възражение.
Съдът счете делото за изяснено от фактическа и правна страна, поради
което
О П Р Е Д Е Л И :
ДАВА ХОД НА ДЕЛОТО ПО СЪЩЕСТВО
Адв. Л.: Поддържаме основанията за отмяна на първоинстанционното решение, които
сме изложили във въззивната жалба. Считаме същото за недопустимо, евентуално за
неправилно, поради нарушение на процесуалния и материалния закон и за необоснованост.
Моля, същото да бъде отменено като изцяло бъдат отхвърлени предявените срещу „Вентус
България“ искове, тъй като платената от ищеца сума е платена законосъобразно на годно
основание, респ. съществува годно основание за задържане на полученото. При
постановяване на Вашето решение, моля да вземете предвид следното: Съдът е излязъл
извън предмета на спора, като в диспозитива ответникът, тук – въззивник е осъден да
възстанови платената сума на отпаднало основание. Това не съответства на мотивите
изложени в първоинстанционното решение и на заявеното от ищеца в обстоятелствената
част на исковата молба и петитума. Това е така, тъй като ищецът не твърди да е пресирал на
основание отменено решение, а в отклонение от него. Първоинстанционното решение е
5
неправилно и поради неправилното приложение на материалния закон, като съдът
неправилно е приел, че обратното действие на нетното специфично производство било
предвидено в закона и, че е приложимо приетото в хода на делото решение С-35 от 2020 г. в
частта на определеното нетно специфично производство. Считаме, че това е решение в
частта на нетното специфично производство е нов юридически факт и основание за нов иск,
с който ищецът не е направил валидно изменение на иска, съответно такова не е било
предприето и от съда. Ако все пак считате, че решение С-35 следва да бъде съобразено в
частта на нетното специфично производство, поддържаме искането си за инцидентен
контрол за валидност на акта, доколкото това е допустимо по чл. 17, ал. 2 ГПК, до когато се
извършва и пряк контрол съобразно законосъобразност на акта. Моля, да съобразите
подробно изложените ни аргументи в този смисъл във въззивната жалба, както и
аргументите на Административния съд, което сме приложили в решението към въззивната
жалба. Поддържаме твърденията си, че съдът е извършил и процесуални нарушения при
събирането на доказателствата, относно размера на нетното специфично производство,
количествата на електрическата енергия произведена над това прието от съда нетно
специфично производство, както и механизма за определяне на цената. Ако съдът намери
все пак исковата претенция за основателна, моля в условията на евентуалност да разгледате
възраженията ни за съдебна компенсация, на правеното възражение за прихващане и
евентуално срещу размера на иска, като считаме, че ако трябва нещо да се връща, то това
би следвало да е разликата между преференциалната цена и цената на свободен пазар, а не
цената за излишък, както е заявено от ищеца. Моля, да ни присъдите сторените разноски
пред настоящата инстанция, за което сме представили списък, както и разноските пред
първата инстанция, така както сме ги заявили и сме ги приложили по делото, както и в
производството за обезпечение на бъдещ и висящ иск. Моля, за срок за писмени бележки.
Адв. М.: Моля, да оставите в сила първоинстанционното решение, като правилно и
законосъобразно. Съображения сме изложили подробно по отношение на всяко едно от
възраженията наведени във въззивната жалба, както и в настоящото заседание, което моля
да възприемете, в т.ч. и във връзка с искането по чл. 17. Ще обърна внимание, че възражение
за прихващане няма. Първоинстанционният съд е възприел направеното в този смисъл
възражение на страната като такова по евентуално неоснователността на иска, но не и като
възражение за прихващане, такава квалификация липсва. Моля, да ни присъдите сторените
разноски за настоящата инстанция, съобразно представения списък по чл. 80 ГПК.
Адв.Л. на въпрос на съда: Направили сме възражение за прихващане пред първа
инстанция. Нямаме друго вземане. В процесния период не сме имали възможност да
продаваме на свободен пазар, поради липса на определено нетно специфично производство.
Считаме, че ако трябва нещо да се връща, евентуално е направено възражение срещу
размера на иска.
Адв.М.: И така е квалифицирано направеното възражение от първоинстанционния
съд, затова казвам, че всъщност няма възражение за прихващане, такава квалификация няма.
6
СЪДЪТ обяви, че ще се произнесе с надлежен съдебен акт в определения от закона
срок.
Дава възможност на процесуалния представител на въззивнка да представи писмени
бележки в 5-дневен срок, считано от днес.
Разглеждането на делото приключи в 16:30 часа.
ПРОТОКОЛЪТ е изготвен в съдебно заседание.
Председател: _______________________
Секретар: _______________________
7