Решение по дело №184/2019 на Районен съд - Велики Преслав

Р Е Ш Е Н И Е

 

14.07.2021 год.

 

Номер 260066                                            Година 2021                 Град Велики Преслав

 

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А

 

Великопреславският районен съд                                                           първи състав

На 14 (четиринадесети) април                                                      Година 2021

В публично съдебно заседание, в следния състав:

          Председател Дияна Петрова

Секретар Женя Проданова,

Прокурор . . . . . . . . . . . . . . .,

като разгледа докладваното от съдия Петрова

АН дело номер 184 по описа за 2019 година,

за да се произнесе, взе предвид следното:

 

            Производство по чл. 59 и сл. от ЗАНН, образувано въз основа на жалба от Б.М.М. с ЕГН **********,***, чрез пълномощник адв.Г.Г. от ШАК срещу НП №11-01-939/2018/07.06.2019 г., издадено от директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр.София.

            В обстоятелствената част на жалбата се съдържат доводи за неправилност на наказателното постановление, поради неправилно и необосновано приложение на материалния закон.             Предвид изложеното се иска от съда наказателното постановление да бъде отменено изцяло.

            Жалбоподателят се представлява в с.з от упълномощения защитник. Защитникът поддържа изложеното  жалбата  за незаконосъобразност на НП, като счита че административнонаказващия орган се е позовал на единствено неверен документ издаден от главния архитект на Община ***, без да извърши проверка на обстоятелства при които е обявена поръчката и дали може да бъде извършена съобразно предмета й от лица без необходимата квалификация.

            Въззиваемата страна се представлява от пълномощник, който счита наказателното постановление за правилно и законосъобразно и моли съдът да го потвърди изцяло.

            Съдът, като обсъди материалите по приложената административнонаказателна преписка и събраните по нея, и в хода на съдебното производство гласни и писмени доказателства, прецени ги поотделно и в тяхната съвкупност, установи от фактическа страна следното: Със Заповед №902/01.06.2016 г. на Кмета на Община *** на осн.чл.7, ал.1 от ЗОП е определен жалбоподателя, в качеството му на зам.кмет на Община *** за възложител на обществени поръчки. В това си качество жалбоподателят с Решение №02/27.04.2017 г. е одобрил обявление за оповестяване откриване на процедура и документация за обществена поръчка с предмет: “Строително-ремонтни работи за саниране на Детска градина „Кокиче“ в с.***, общ.***“. В посоченото обявление било включено изискване участниците да имат регистрация/вписване/ в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в РБ за изпълнение на строежи от І-ва група V категория: строежи по чл.137, ал.1, т.5 б.а“ от ЗУТ- жилищни и смесени сгради, с ниско застрояване, вилни сгради, сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ до 1000 кв. м или с капацитет до 100 места за посетители съгл.чл.5, ал.6, т.1.5 от ПРАВИЛНИК за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя.  В обявлението били посочени и дейностите, предмет на обществената поръчка, а именно: строителство,доставка и монтаж на отоплителна инсталация и водоодоплителна инсталация и котелно с водогреен котел на твърдо гориво, строително-ремонтни работи за саниране на детската градина, съгласно техническа спецификации и строителна документация. Главният архитект на Община *** във връзка с обявената обществена поръчка е издал Становище №3/20.12.2016 г., в което е посочил, че на основание чл.151, ал.1 от ЗУТ не се изисква разрешение за строеж на обектите, предмет на обществената поръчка. В резултат от проведената процедура е сключен договор №25/05.07.2017 г. за изпълнение на обществена поръчка с участника, определен за изпълнител „***“ЕООД, гр.***.

На 07.12.2018 г. от П.С. – финансов инспектор в АДФИ ИРМ Шумен, определена със Заповед №ФК-10-1045/22.10.2018 г. е извършена проверка на Община *** за законосъобразност при усвояване и разходване на средства по ЗОП.

Според административнонаказващия орган чрез одобряване на инкриминираната дата обявление за оповестяване откриване на процедура и документация за обществена поръчка с предмет: “Строително-ремонтни работи за саниране на Детска градина „Кокиче“ в с.***, общ.***“, в което е включено изискването участниците да имат регистрация/вписване/ в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в РБ за изпълнение на строежи от І-ва група V категория: строежи по чл.137, ал.1, т.5 б.а“ от ЗУТ- жилищни и смесени сгради, с ниско застрояване, вилни сгради, сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ до 1000 кв. м или с капацитет до 100 места за посетители съгл.чл.5, ал.6, т.1.5 от ПРАВИЛНИК за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, каквото не било необходимо за изпълнение на възложените дейности, не е било съобразено с предмета и сложността на поръчката и по този начин необосновано е ограничило участието на стопански субекти в нея, жалбоподателя е нарушил чл.2, ал.2 от ЗОП. За установеното нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП на жалбоподателя бил съставен АУАН. Въз основа на акта, било издадено обжалваното НП №11-01-939/2018/07.06.2019 г. от  директора на АДФИ гр.София, с което за административно нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП и на основание чл.247, ал.1 от ЗОП вр. с чл.261, ал.2 от ЗОП на жалбоподателя е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 1599.80 лв. Други нарушения при изпълнение на обществената поръчка не са констатирани при проверката.

            При така установените фактически положения, съдът намира от правна страна следното:

            По допустимостта на жалбата:

            Жалбата е подадена от надлежно легитимирано лице, спрямо което е издадено атакуваното НП, и в установения от закона седмодневен срок от връчването му(съгласно входящия номер в деловодството на административнонаказващия орган).

            Относно основателността на жалбата:

            Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА. В тази насока, съдът взе предвид следното:

            Актът за установяване на административно нарушение и обжалваното наказателно постановление са издадени от компетентни органи и в предвидените от закона срокове. При съставяне на АУАН и издаване на обжалваното НП не са допуснати съществени нарушение на процесуалните правила, но Наказателното постановление е незаконосъобразно от материална страна, съображенията за това са следните:

Жалбоподателят е субект на повдигнатото обвинение за извършено административно нарушение съгл.Заповед №902/01.06.2016 г. на Кмета на Община *** на осн.чл.7, ал.1 от ЗОП. Спор по фактите няма, а спорният по делото въпрос е правен и се свежда до това дали заложените изисквания в Решение №02/27.04.2017 г. на жалбоподателя, в качеството му на зам.кмет на Община *** и упълномощено лице по чл. 7, ал.1 вр. с чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП за откриване на обществена поръчка с предмет “Строително-ремонтни работи за саниране на Детска градина „Кокиче“ в с.***, общ.***, включително строителство, доставка и монтаж на отоплителна инсталация и водоодоплителна инсталация и котелно с водогреен котел на твърдо гориво“, по отношение раздел ІІІ.1.1 от обявлението "Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" от документацията за участие в процедурата, където са посочени минимални изисквания към участниците за доказване на годност за упражняване на професионална дейност, необосновано ограничават участието на стопански субекти по смисъла на чл. 2, ал.2 от ЗОП и дали същите са съобразени с предмета и сложността на поръчката.

С нормата, действаща към дата на извършване на нарушението - чл. 2, ал. 2 от ЗОП, в редакцията на ДВ, бр.13/2016 г., законодателят е предвидил забрана за възложителите да включват в решението, обявлението и документацията условия или изисквания, които необосновано да ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Разпоредбата на чл.52 от ЗОП предоставя на възложителя оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор и оценка, които счита, че в най-пълна степен ще задоволят конкретните му нужди, наложили провеждането на обществената поръчка и свързани с нейния предмет, като оперативната самостоятелност следва да се упражнява в рамките на законосъобразното действие. Правилността на упражнените правомощия, обаче, не може да се разглежда инцидентно в хода на административнонаказателното производство. Иначе казано, в случай, че някой от участниците не е бил съгласен с предварително обявените условия в процедурата, е следвало да обжалва решението за откриване или и могъл да иска разяснения по документацията. Последното не е сторено. Дори и да се приеме, че възложителят е направил пропуск в раздел ІІІ.1.1 от обявлението "Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри", този пропуск по никакъв начин не представлява необосновано изискване, не води до необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и е съобразен с нейния предмет и сложност.

           Неоснователни са изложените в НП доводи за това, че възложителят на обществената поръчка е одобрил документация и обявление за обществена поръчка, в което се съдържат условия, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и сложността. Така формулирано изискването като критерий за подбор "Участниците да притежават регистрация/вписване/ в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в РБ за изпълнение на строежи от І-ва група V категория: строежи по чл.137, ал.1, т.5 б.а“ от ЗУТ- жилищни и смесени сгради, с ниско застрояване, вилни сгради, сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ до 1000 кв. м или с капацитет до 100 места за посетители“, според настоящия състав, нито дава предимство, нито ограничава определени участници да участват в обявената обществена поръчка, още повече това ограничение не е необосновано. Това не е ограничение, а изискване за качествено изпълнение на дейностите, възложени с обществената поръчка. Същото е съобразено с предмета и сложността на обявената обществената поръчка.

            Предмета на обществената поръчка е строеж по смисъла на чл.137, ал.1, т.5 б.а“ от ЗУТ.  Изготвеното от главният архитект на Община *** Становище №3/20.12.2016 г., в което е посочил, че на основание чл.151, ал.1 от ЗУТ не се изисква разрешение за строеж на обектите, предмет на обществената поръчка е незаконосъобразно и необосновано. Освен това, както беше изложено по – горе “Строително-ремонтни работи за саниране на Детска градина „Кокиче“ в с.***, общ.***, включително строителство, доставка и монтаж на отоплителна инсталация и водоодоплителна инсталация и котелно с водогреен котел на твърдо гориво“, съгласно чл.137, ал.1, т.5, б.“а“ от ЗУТ е строеж по смисъла на закона. Поради което направеният извод от административнонаказващия орган въз основа на това становище, че предмета на обществената поръчка не е извършване на строеж е незаконосъобразен. Ето защо не може да се направи извод, че изискването участниците да притежават регистрация/вписване/ в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в РБ за изпълнение на строежи от І-ва група V категория: строежи по чл.137, ал.1, т.5 б.а“ от ЗУТ- жилищни и смесени сгради, с ниско застрояване, вилни сгради, сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ до 1000 кв. м или с капацитет до 100 места за посетители е в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. 

         От друга страна, в случая е санкционирано физическо лице, поради което е необходимо да бъде установен и субективния елемент от съставомерността на административното нарушение. Настоящият съдебен състав намира, че от доказателствата по делото не може да се установи виновно поведение на жалбоподателя по повод на вмененото му нарушение, доколкото, видно от приложената по документация за провеждане на обществена поръчка се установява, че изпълнителя следва да има такава регистрация в ЦПР, за да може да извърши възложените му дейности. На това обстоятелство се е позовал и жалбоподателя, поради което липсва умисъл за извършване на административно нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП.

         В административнонаказателното производство следва да се установи: има ли извършено деяние осъществяващо административно нарушение, извършено ли е то от лицето посочено като нарушител и дали това лице го е извършило виновно. Тези предпоставки следва да бъдат установени и доказани от административнонаказващия орган.

         Това е така, защото в съдебното производство по ЗАНН намират съответното приложение правилата на НПК, а по силата на обвиняемият (в административнонаказателното производство това е лицето, посочено като нарушител) се счита за невинен до доказване на противното. Което от своя страна означава, че в тежест на административнонаказващия орган (по аргумент от, във връзка с ), тъй като именно той е субектът на административнонаказателното обвинение, е да докаже по безспорен начин пред съда, с всички допустими доказателства, че има административно нарушение и че то е извършено виновно от лицето, посочено като нарушител (в тази насока са и указанията, дадени в задължителното за съдилищата .).

          Във връзка с изложеното, от събраните по делото доказателства не се установява наказаното лице да е извършило вмененото му нарушение, нито от обективна, нито от субективна страна. Горното мотивира настоящия съдебен състав да приеме, че наказателно постановление е незаконосъобразно, поради което същото следва да бъде отменено.

Предвид изложеното, съдът счита че не следва да бъде обсъждан въпроса за маловажност на административното нарушение.

Съдът като съобрази изхода на спора и направеното изрично искане от жалбоподателя за присъждани на разноски за адвокатско възнаграждение, счита на осн.чл. 63, ал.3 от ЗАНН вр. с чл.143, ал.1 от АПК жалбоподателя има право на разноски, но предвид непредставяне на документ, доказващ размер на направените такива, а именно за заплащане на адвокатско възнаграждение, искането следва да бъде отхвърлено.

            Водим от горното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, съдът

 

Р     Е     Ш     И :

 

            ОТМЕНЯ Наказателно постановление №11-01-939/2018/07.06.2019 г., издадено от директора на Агенция за държавна финансова инспекция гр.София, с което на Б.М.М. с ЕГН **********,***, за нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП и на основание чл.247, ал.1 от ЗОП вр. с чл.261, ал.2 от ЗОП от ЗАНН е наложено административно наказание „Глоба” в размер на 1599.80 лв.

            ОТХВЪРЛЯ искането на  Б.М.М. с ЕГН **********,*** за осъждане на Агенция за държавна финансова инспекция гр.София да му заплати направените в настоящото производство разноски за адвокатско възнаграждение за един адвокат, като неоснователно.

            Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщаването му на страните, с жалба пред Административен съд гр. Шумен по реда на глава XII от Административнопроцесуалния кодекс, на касационните основания, предвидени в НПК.

                                                                                             

 

Районен съдия: