РЕШЕНИЕ
№ 73
гр. Силистра, 7.07.2021 г.
Административен съд – Силистра, в открито заседание на седми юни две хиляди двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ: Валери Раданов
при секретаря Анета Т. и с участието на окръжния прокурор от Окръжна прокуратура – Силистра Теодор Желев разгледа адм.дело № 42 по описа на съда за 2021 г. и, за да се произнесе, взе предвид следното:
Жалбоподателят Община Силистра, ЕИК *********, моли съда да отмени решение № РД-02-36-233 / 12.02.2021 г., издадено от ръководителя на управляващия орган на оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. (УО на ОПРР 2014 – 2020 г.) с доводи за нарушения на материалния и процесуалния закон и прави възражение за прекомерност на заплатеното от ответника адвокатско възнаграждение.
Ответникът – ръководителят на УО на ОПРР 2014 – 2020 г. – оспорва жалбата и претендира направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 6898,91 лв.
Прокурорът дава заключение, според което жалбата е неоснователна.
Съдът прие за установено следното:
Между страните е сключен административен договор № РД-02-37-92 / 12.10.2018 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014 – 2020 г., процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.031 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 – Силистра“, съставляваща част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“. В договора е предвидено, че жалбоподателят, в качеството си на бенефициент, може да получи безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 1609217,07 лв. по проектно предложение BG16RFOP001-1.031-0006 „Енергийна ефективност за чист въздух в гр. Силистра“.
Жалбоподателят е провел процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: «Изпълнение на инженеринг за енергийно обновяване на многофамилни жилищни сгради (МЖС) по проект "Енергийна ефективност за чист въздух в град Силистра", договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.031-0006-C01 по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020» по следните обособени позиции (ОП): ОП № 1 – изпълнение на инженеринг за енергийно обновяване на сграда с административен адрес: гр. Силистра, ул. "С. В." № 4; ОП № 2 – изпълнение на инженеринг за енергийно обновяване на сграда с административен адрес: гр. Силистра, ул. "С. В." № 6; ОП № 3 – изпълнение на инженеринг за енергийно обновяване на сграда с административен адрес: гр. Силистра, ул. "С. В." № 8; ОП № 4 – изпълнение на инженеринг за енергийно обновяване на сграда с административен адрес: гр. Силистра, ул. "С. В." № 15; ОП № 5 – изпълнение на инженеринг за енергийно обновяване на сграда с административен адрес: гр. Силистра, ул. "Х. Б." № 6; ОП № 6 – изпълнение на инженеринг за енергийно обновяване на сграда с административен адрес: гр. Силистра, ул. "Д." № 35.
В рамките на гореспомената процедура са били получи 21 оферти. Процедурата е финализирана със сключването на следните правни сделки: договор № BG16RFOP001-1.031-0006-С01-S-06 / 21.08.2019 г. с изпълнител „Дръстър инженеринг“ ЕООД по ОП № 1 на стойност 249975,57 лв. без ДДС; договор № BG16RFOP001-1.031-0006-C01-S-02 / 10.07.2019 г. с изпълнител „Галакси строй“ ЕООД по ОП № 2 на стойност 157413,00 лв. без ДДС; договор № BG16RFOP001-1.031-0006-C01-S-04 / 11.07.2019 г. с изпълнител „Сетатех“ ЕООД по ОП № 3 на стойност 133312,58 лв. без ДДС; договор № BG16RFOP001-1.031-0006-C01-S-05 / 11.07.2019 г. с изпълнител „Сетатех“ ЕООД по ОП № 4 на стойност 126244,68 лв. без ДДС; договор № BG16RFOP001-1.031-0006-C01-S-01 / 09.07.2019 г. с изпълнител „Килтекс“ ЕООД по ОП № 5 на стойност 269100,00 лв. без ДДС; договор № BG16RFOP001-1.031-0006-C01-S-03 / 10.07.2019 г. с изпълнител „Дръстър инженеринг“ ЕООД по ОП № 6 на стойност 160594,93 лв. без ДДС.
С решение № РД-02-36-233 / 12.02.2021 г. ответникът, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, чл. 143, пар. 2, и чл. 2, пар. 36 от Регламент (ЕС) № 1303 / 2013, заповед № РД-02-36-1179 / 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, след като е разгледал сигнал за нередност № 1529, вписан в регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие” при Министерството на регионалното развитие и благоустройството, и възражението на жалбоподателя, е определил финансова корекция в размер на 321908,74 лв. с ДДС, представляваща 25% от допустимите разходи по договорите по ОП № № 1 – 6, чиято стойност възлиза общо на 1287634,92 лв. с ДДС. По повод на така определения размер в мотивите на решението е посочено, че е спазена забраната за сумиране на финансови корекции, регламентирана в чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричана по-нататък за краткост „Наредбата за посочване на нередности“), като е определена обща корекция за всички нарушения, а именно – 25% от безвъзмездната финансова помощ по сключените договори по всички ОП; при определяне размера на корекцията, на основание чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, е използван пропорционалният метод, тъй като, с оглед естеството на нарушенията, не е възможно да се направи точно изчисление на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ.
Ответникът е възприел фактическо описание, юридическа квалификация и номерацията на установените нарушения, както следва.
1.1. Ограничителни минимални изисквания към участниците.
1.1.1. Незаконосъобразен критерий за подбор – изискване, което е ограничително спрямо участници в обединения.
В раздел III.1.1 от обявлението за процесната обществена поръчка възложителят (жалбоподателят) е въвел следните изисквания към участниците в процедурата за възлагане на поръчката:
«1. Участниците трябва да притежават регистрация
в Централния професионален регистър към Камарата на строителите в България, за
изпълнение на строежи от първа група, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 1 и ал. 6, т.
1.4 – четвърта категория строежи от Правилника за реда за вписване и водене на
Централния професионален регистър на строителя или по-висока, издаден от
председателя на Камарата на строителите в България, а чуждестранните лица – в
аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата членка (съгласно §
2, т. 7 от ДР на ЗОП), в която са установени. Изискването се отнася за обособена
позиция № 1, № 5 и № 6!
2. Участниците трябва да притежават регистрация в
Централния професионален регистър към Камарата на строителите в България, за
изпълнение на строежи от първа група, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 1 и ал. 6, т.
1.5 – пета категория строежи от Правилника за реда за вписване и водене на
Централния професионален регистър на строителя или по-висока, издаден от
председателя на Камарата на строителите в България, а чуждестранните лица – в
аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата членка (съгласно §
2, т. 7 от ДР на ЗОП), в която са установени. Изискването се отнася за
обособени позиции № 2, № 3 и № 4!
Ако участникът е обединение, което не е
юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от
лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора/документ за създаване на обединението.»
Цитираните изисквания са окачествени от ответника като създаващи неравнопоставеност, защото са ограничителни по отношение на участниците-обединения, които не са юридически лица и при които не всеки от членовете на обединението е регистриран в Централния професионален регистър към Камарата на строителите в България.
В подкрепа на така застъпената теза е цитирана съдебна практика (решение № 10309 / 27.07.2020 г. на ВАС по адм.дело № 4024 / 2020 г., , VII о.; решение № 9687 / 15.07.2020 г. на ВАС по адм.д. № 4035 / 2020 г., VII о.).
С оглед на тези съображения е прието, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 – 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС.
1.1.2. Незаконосъобразен критерий за подбор – ограничително минимално изискване за опит в проектирането.
В раздел III.1.3 от обявлението за процесната обществена поръчка възложителят (жалбоподателят) е въвел следното изискване към участниците в процедурата за възлагане на поръчката:
«1. През последните 3 г., считано от датата на
подаване на офертата, участниците следва да са изпълнили поне 1 дейност –
услуга, с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката/обособ.
позиция. Под „дейност за услуга, с предмет и обем, сходен с този на
поръчката/обособ. позиция“, следва да се разбира: изготвяне на инвестиционен
проект във фаза „работен” за въвеждане на енергийноефективни мерки за жилищни
и/или обществени сгради с общ обем на РЗП – не по-малко от 1000 кв.м. за 1
сграда. Под „енергийноефективни мерки” следва да се разбира комбинация от
следните дейности: топлинно изолиране на външни стени; подмяна на дограма със
система от PVC профил и стъклопакет; топлинно изолиране на покрив; топлинно
изолиране на под; подмяна на осветителни тела.»
Във връзка с цитирания текст в обжалваното решението се подчертава, на първо място, че, ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, същите представляват строителство, поради което продължителността на опита за проектиране по договор за инженеринг трябва да бъде 5 години. Следователно изискването е ограничително по отношение на лица, придобили опит в проектирането на сходни обекти в рамките на инженеринг за последните 5 години, предхождащи датата на подаване на офертите.
На второ място, посредством заложената в цитирания пасаж дефиниция на „дейност за услуга, с предмет и обем, сходен с този на поръчката/обособ. позиция“ възложителят ограничава възможността за позоваване на „сходен“ опит, като неправомерно изключва възможността за доказването на съответния опит чрез изпълнено проектиране на две или повече сгради, които в съвкупност покриват определения минимален общ обем на РЗП от 1000 кв.м.
На последно място, чрез въведеното уточнение в цитата относно обхвата на понятието „енергийноефективни мерки“ възложителят стеснява обхвата на възможния сходен опит. Защото приложимата редакция на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП урежда като възможност поставянето на изискване, кандидатът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, но не предвижда ограничителен критерий, изразяващ се в кумулация на две или повече сходни дейности.
В подкрепа на своята мотивировка ответникът цитира решение № 16760 / 10.12.2019 г. на ВАС по адм.дело № 8255 / 2019 г., VII о., според което въвеждането на ограничителен критерий "кумулация" в извършването на две или повече сходни дейности стеснява обхвата на потенциалните участници, а това има за своя последица ограничаването на конкуренцията по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
С оглед на тези съображения в обжалваното решение е прието, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗОП.
1.1.3. Незаконосъобразен критерий за подбор – ограничително минимално изискване за опит в строителството.
В раздел III.1.3 от обявлението за процесната обществена поръчка фигурира изискването, участникът в процедурата за възлагане на поръчката през последните 5 години, предхождащи датата на подаване на офертата, да е изпълнил поне една дейност за строителство с предмет и обем, идентични или сходни с този на поръчката. В тази връзка е направено следното уточнение:
«Под „дейност за строителство с предмет и обем
сходен с този на поръчката/обособената позиция”, следва да се разбира: СМР/СРР
по изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт за
въвеждане на енергийноефективни мерки в жилищни и/или обществени сгради с общ
обем на РЗП не по–малко от 1000 кв.м. за 1 сграда.»
Посредством горецитираното уточнение, според ответника, е въведено неправомерно ограничаване на конкуренцията, намаляващо броя на потенциалните участници, тъй като е изключена възможността за доказването на сходен опит чрез изпълнено строителство на две или повече сгради, които в съвкупност покриват минималния общ обем на РЗП от 1000 кв.м. С оглед на това е прието, че е извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗОП.
1.1.4. Незаконосъобразен критерий за подбор – ограничителни минимални изисквания по отношение на експерти – отговорник за контрола на качеството и длъжностно лице по безопасност и здраве.
В раздел III.1.3 от обявлението за процесната обществена поръчка е записано следното изискване:
«Отговорник за контрола на качеството: с
образователно-квалификационна степен „бакалавър“/“магистър“, професионална
квалификация „строителен инженер” или със средно образование с четиригодишен
курс на обучение и придобита професионална квалификация в област
"архитектура и строителство" или еквивалентна за
образование/професионална квалификация за дипломи, придобити извън Р. България;
длъжностно лице по безопасност и здраве: с образователно-квалификационна степен
„бакалавър“/“магистър“, професион. квалификация „строителен инженер” или със
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професион.
квалификация в област "архитектура и строителство" или еквивалентна
за образование/професионална квалификация за дипломи, придобити извън Р.
България; притежаващ удостоверение за преминато професионално обучение по
„Безопасност и здраве в строителството”, съгласно изискванията на Наредба №
РД-07-2 / 16.12.2009 г. или еквивалентно.»
Ответникът счита, че изискването за наличие на определено ниво на образование (средно или висше), както и на определена професионална квалификация ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на отговорник за контрол на качеството, но имат друга професионална квалификация, свързана или несвързана със строителството. Позовава се също така на съдебна практика (решение № 3511 / 09.03.2020 г. на ВАС по адм.д. № 4301 / 2019 г., VII о.; решение № 16760 / 10.12.2019 г. на ВАС по адм.д. № 8255 / 2019 г., VII о.).
Аналогични разсъждения развива ответника в обжалваното решение относно изискването за образователна степен на длъжностното лице по безопасност и здраве, като изтъква, че в чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" ЗКС не са предвидени специални изисквания по отношение на лицата, извършващи контрол по спазването на здравословните и безопасни условия на труд. Цитирана е също така съдебната практика (решение № 16760 / 10.12.2019 г. на ВАС по адм.д. № 8255 / 2019 г., VII о.).
С оглед на така развитите съображения е прието, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.
В обобщение на всичко изложено по т. 1.1 в обжалваното решение е изписано, че се касае за нередност по смисъла на т. 11, б. „б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което размерът на финансовата корекция за нарушенията по т. 1.1 трябва да бъде определена в размер на 5% върху разходите по договорите по ОП № № 1 – 6.
1.2. Незаконосъобразен избор на изпълнител.
1.2.1. Незаконосъобразен избор на изпълнител по ОП № 1 и № 6.
В обжалваното решение се изтъква, че в документацията за участие в откритата процедура на процесната обществена поръчка са заложени следните критерии за подбор:
«3.2. Икономическо и финансово състояние:
3.2.1. Участниците следва да имат валидна
застраховка “Професионална отговорност в проектирането” за лицата, които ще
осъществяват проектирането, съгласно чл. 171 и/или чл. 171а от ЗУТ [...]
При подаване на офертата изискуемата информация
относно изискването за икономическо и финансово състояние се посочва в част IV:
Критерии за подбор, раздел Б: Икономическо и финансово състояние на еЕЕДОП,
съгласно описаното.
За доказване съответствието с критерия се
представят: доказателства за наличие на валидна застраховка “Професионална
отговорност в проектирането” и валидна застраховка “Професионална отговорност в
строителството”, или еквивалент.
Документите се представят в условията на чл. 67,
ал. 5 ал. 6 от ЗОП.
3.3. Технически и професионални способности:
3.3.1. През последните 3 (три) години, считано от
датата на подаване на офертата, участниците следва да са изпълнили поне 1
(една) дейност – услуга, с предмет и обем идентичен или сходен с този на поръчката/обособената
позиция.
Под „дейност за услуга, с предмет и обем, сходен
с този на поръчката/обособената позиция“, следва да се разбира: изготвяне на
инвестиционен проект във фаза „работен” за въвеждане на енергийноефективни
мерки за жилищни и/или обществени сгради с общ обем на РЗП – не по-малко от
1000 кв.м. за 1 (една) сграда".
Под „енергийноефективни мерки”, следва да се
разбира комбинация от следните дейности: топлинно изолиране на външни стени;
тодмяна на дограма със система от PVC профил и стъклопакет; топлинно изолиране
на покрив; топлинно изолиране на под; подмяна на осветителни тела.
Изискването се прилага за всяка от обособените
позиции!
За доказване съответствието с критерия се
представя: списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на
поръчката, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с
доказателство за извършената услуга.
Документите се представят в условията на чл. 67,
ал. 5 ал. 6 от ЗОП.
3.3.2. През последните 5 (пет) години, считано от
датата на подаване на офертата, участниците следва да са изпълнили поне 1
(една) дейност за строителство с предмет и обем идентичен или сходен с този на
поръчка/обособената позиция.
Под „дейност за строителство с предмет и обем
сходен с този на поръчката/обособената позиция”, следва да се разбира: СМР/СРР
по изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт за
въвеждане на енергийноефективни мерки в жилищни и/или обществени сгради с общ
обем на РЗП не по-малко от 1000 кв.м. за 1 сграда.
Под "изпълнени дейности" се разбират
такива, които са приключили в горепосочения пет годишен период, считано от
датата, определена като крайна за получаване на офертите.
Изискването се прилага за всяка от обособените
позиции!
При подаване на офертата изискуемата информация относно
изискването за технически и професионални способности по т. 3.3.1 и 3.3.2 се
посочва в част IV: Критерии за подбор, раздел В: Технически и професионални
способности на еЕЕДОП, съгласно описаното.
За доказване съответствието с критерия се
представя: списък на строителството, идентично или сходно с предмета на
поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат
стойността, датата на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема,
както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания.
Документите се представят в условията на чл. 67,
ал. 5 ал. 6 от ЗОП.»
С оглед на цитираните критерии за подбор, европейския документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), представен от „Дръстър инженеринг“ ЕООД (в качеството му на участник в процедура за възлагане на процесната обществена поръчка), и списъка по чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП, депозиран от същото дружество във връзка с ОП № 1 и № 6, ответникът приема в обжалваното решение, че участникът е декларирал опит в проектирането, сходно с предмета на поръчката, но не на „Дръстър инженеринг“ ЕООД, а на проектантите по отделните части на инвестиционния проект. Също така, по повод на изискването за наличие на застраховка „Професионална отговорност в проектирането“, в ЕЕДОП е отразена информация за сключени застраховки на името на проектантите, а не на участника „Дръстър инженеринг“ ЕООД. Последното обаче не е декларирало в ЕЕДОП, част II, раздел „Г“, че дружеството ще ползва ресурсите на трети лица, а именно – проектанти по отделните части на инвестиционния проект. Липсват данни и за правоотношенията между проектантите и участника, за това, че участникът ще разполага с ресурсите на проектантите, за поетите от проектантите задължения и за липсата на основания за отстраняване на проектантите от процедура за възлагане на процесната обществена поръчка.
В обжалваното решение е възприета тезата, че лицата по граждански договор трябва да считат за трети лица по смисъла на ЗОП (така: решение № 4696 / 22.04.2020 г. на ВАС по адм.д. № 3429 / 2019 г., VII о.; обратно: решение № 9653 / 13.07.2018 г. на ВАС по адм.д. № 6344/2018 , IV о.).
С оглед на изложените съображения е прието, че е налице нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 65, ал. 1, ал. 3 – 4 ЗОП, като в подкрепа на този извод се препраща решение № 4335 / 25.03.2019 г. на ВАС по адм.д. № 9005 / 2018 г., VII о.
Ответникът посочва в решението си, че „Дръстър инженеринг“ ЕООД не отговаря на още един от критериите за подбор, а именно – изпълнено сходно строителство. В тази връзка дружеството е отразило в ЕЕДОП и в списъка по чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП данни за следното: 1. договор с предмет „ремонт на парково и улично осветление в двора на МБАЛ – Силистра“, като в изпълнение на договора цялото осветление на двора с площ над 3000 кв.м. било изцяло подменено с енергоспестяващи осветителни тела и са били положени нови стълбове, подземен кабел и тръби; 2. основен ремонт на собствена стопанска сграда с РЗП 1139 кв.м., състоящ се в строително-ремонтни работи за топлинно изолиране на под и на външни стени, цялостно изграждане на електрическа инсталация, ВиК-инсталация и подмяна на дограма със система от PVC-профил, стъклопакет и алуминиева врата; 3. договор с предмет «ремонт на покрив на спортен салон към СУ „Васил Левски“, гр. Главиница», в изпълнение на който по покрив с площ 1170 кв.м. са били извършени демонтажни и монтажни дейности, а именно – цялостен демонтаж на съществуващата хидроизолационна мембрана, демонтаж на ламарина по бордове, демонтаж на улуци и водостоци, разбиване и изхвърляне на циментовата замазка по покрива, положена е топлоизолация „XPS“ 5 см, армирана замазка, битумен грунд, два пласта хидроизолация, нова ламаринена обшивка – бордове, воронки и водосточни тръби и улуци. Според ответника, при първия обект липсва въвеждане на енергийноефективни мерки в жилищни и/или обществени сгради; относно втория обект – фактурите за материали не доказват изпълнение на строителство и освен това стопанската постройка се попада в категорията на жилищните и обществените сгради; относно третия обект – липсват данни за РЗП на спортния салон.
С оглед на гореизложеното, ответникът поддържа тезата, че „Дръстър инженеринг“ е трябвало да бъде отстранен от процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка и, като не е сторено това, е било допуснато нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП.
1.2.2. Незаконосъобразен избор на изпълнител по ОП № 2.
С оглед на цитираните в предходната подточка критерии за подбор, ЕЕДОП, представен от „Галакси строй“ ЕООД (в качеството му на участник в процедура за възлагане на процесната обществена поръчка), и списъка по чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП, депозиран от същото дружество при сключване на договора по ОП № 2, ответникът приема в обжалваното решение, че участникът е декларирал опит в проектиране, сходно с предмета на поръчката, но не на „Галакси строй“ ЕООД, а на проектантите по отделните части на инвестиционния проект. Също така, по повод на изискването за наличие на застраховка „Професионална отговорност в проектирането“, в ЕЕДОП е отразена информация за сключени застраховки на името на проектантите, а не на участника „Галакси строй“ ЕООД. Последното обаче не е декларирало в ЕЕДОП, част II, раздел „Г“, че дружеството ще ползва ресурсите на трети лица, а именно – проектанти по отделните части на инвестиционния проект. Липсват данни и за правоотношенията между проектантите и участника, за това, че участникът ще разполага с ресурсите на проектантите, за поетите от проектантите задължения и за липсата на основания за отстраняване на проектантите от процедура за възлагане на процесната обществена поръчка.
С оглед на така развитите съображения е прието, че е налице нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 65, ал. 1, ал. 3 – 4 ЗОП, като в подкрепа на този извод се посочва решение № 4335 / 25.03.2019 г. на ВАС по адм.д. № 9005 / 2018 г., VII о.
В обобщение на всичко изложено по т. 1.2 в обжалваното решение е изписано, че се касае за нередност по смисъла на т. 14 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което размерът на финансовата корекция за нарушенията по т. 1.2 трябва да бъде определена в размер на 25% върху разходите по договорите по ОП № № 1, 2 и 6.
1.3. Незаконосъобразно отстранени участници в процедурата.
Ответникът посочва в обжалваното решение, че в протокол № 1 / 04.02.2019 г. от заседанието на комисията, назначена от кмета на Община Силистра за отваряне, разглеждане и оценка на получените за участие оферти и класиране на участниците в обществена поръчка, е изписано следното:
«[...] участниците „ЕВРОКОРЕКТ-БУЛ” ЕООД и „БИБО
69” ЕООД са подали офертата си, не с една, а с повече опаковки. Комисията
счита, че представянето на две самостоятелни опаковки от един участник е в
нарушение на разпоредбите на чл. 101, ал. 8 от ЗОП [...] Предвид гореизложеното
[...] комисията предлага [...] участниците „ЕВРОКОРЕКТ-БУЛ” ЕООД и „БИБО 69”
ЕООД да се отстранят от по-нататъшно участие в процедурата, т. к са представили
оферта във вид, който не съответства на нормативните условия за представяне и
предварително обявените условия на поръчката, относими към всички участници в процедура.»
Въз основа на това становище на гореспоменатата комисия, с решение № ЗК-913 / 28.05.2019 г. за определяне на изпълнител, издадено от кмета на Община Силистра, на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП във вр. с чл. 47, ал. 9 ППЗОП, участниците „Еврокорект бул“ ЕООД и „Бибо 69“ ЕООД са отстранени от участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка по всички обособени позиции, за които са подали оферти, а именно – ОП № № 1, 4 и 5.
Ответникът застъпва в обжалваното решение тезата, че неправилно е изтълкувана разпоредбата на чл. 47, ал. 9 ППЗОП като пораждаща задължение, при кандидатстване за няколко обособени позиции, документите за всяка една от тях да бъдат събрани в един общ непрозрачен плик. Защото задължение за събиране в общ непрозрачен плик съществува единствено по отношение на документите за всяка отделна обособена позиция. Следователно гореспоменатите две дружества са били неправилно отстранени.
С оглед на тези съображения е прието, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП във вр. с чл. 47, ал. 9 ППЗОП, което е преградило по-нататъшното участие на икономически оператори, които потенциално биха могли да бъдат определени за изпълнители при по-добри икономически условия.
В обобщение на всичко изложено по т. 1.3, в обжалваното решение е изписано, че се касае за нередност по смисъла на т. 14 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което размерът на финансовата корекция за нарушенията по т. 1.3 трябва да бъде определена в размер на 25% върху разходите по договорите по ОП № № 1, 4 и 5.
1.4. Незаконосъобразно изменение на договори.
В обжалваното решение е посочено, че към всеки от процесните договорите по съответните обособени позиции са сключени допълнителни споразумения, както следва: допълнително споразумение от 22.08.2019 г. към договор № BG16RFOP001-1.031-0006-С01-S-06 / 21.08.2019 г. с изпълнител „Дръстър инженеринг“ ЕООД по ОП № 1; допълнително споразумение от 26.07.2019 г. към договор № BG16RFOP001-1.031-0006-C01-S-02 / 10.07.2019 г. с изпълнител „Галакси строй“ ЕООД по ОП № 2; допълнително споразумение от 26.07.2019 г. към договор № BG16RFOP001-1.031-0006-C01-S-04 / 11.07.2019 г. с изпълнител „Сетатех“ ЕООД по ОП № 3; допълнително споразумение от 26.07.2019 г. към договор № BG16RFOP001-1.031-0006-C01-S-05 / 11.07.2019 г. с изпълнител СЕТАТЕХ ЕООД по ОП № 4; допълнително споразумение от 26.07.2019 г. към договор № BG16RFOP001-1.031-0006-C01-S-01 / 09.07.2019 г. с изпълнител „Килтекс“ ЕООД по ОП № 5; допълнително споразумение от 26.07.2019 г. към договор № BG16RFOP001-1.031-0006-C01-S-03 / 10.07.2019 г. с изпълнител „Дръстър инженеринг“ ЕООД по ОП № 6. С така описаните допълнителни споразумения е изменен чл. 2, ал. 2, т. 1 от договорите, който преди изменението гласи: «Срок за изготвяне на инвестиционен проект във фаза "Работен проект" – 60 календарни дни, като започва да тече от сключване на договора и приключва с влязло в сила разрешение за строеж», а след изменението: «Срок за изготвяне на инвестиционен проект във фаза "Работен проект" – 60 календарни дни, като започва да тече от датата на получаване на възлагателно писмо от страна на възложителя и приключва с предаване на проекта от страна на Изпълнителя, удостоверено с протокол». Като правно основание на споразуменията е изписана разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП.
Ответникът счита, че, макар броят на дните за изпълнение на договорите да е запазен, изменението води до удължаване на времето за изпълнение, тъй като началото на срока е фиксирано в един по-късен момент. Следователно се касае за съществено изменение на договорите, като се има предвид това, че на с. 4 от документацията за участие в откритата процедура на процесната обществена поръчка възложителят е предвидил следното:
„2.1 Срок за изготвяне на инвестиционен проект
във фаза „Работен проект” – не по-кратък от 60 (шестдесет) календарни дни и не
по-дълъг от 100 (сто) календарни дни. Предложеният срок за изпълнение на
проектирането следва да бъде цяло число!
Срокът за изготвяне на инвестиционния проект
започва да тече от сключване на договора и приключва с влязло в сила разрешение
за строеж на обекта.
Участници, които предложат срок за изготвяне на
инвестиционните проекти по-кратък от поставения минимален срок или по-дълъг от
поставения максимален срок от възложителя, ще бъдат предложени за отстраняване,
поради несъответствие с предварително обявеното условие. [...]“
По-нататък в решението си ответникът стига до извода, че коментираното изменение въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, биха могли да привлекат в процедурата допълнителни участници тъй като по-голямата продължителност за изпълнение на договора е в полза на изпълнителя, създавайки предпоставки за използване на по-малък човешки и технически ресурс и за поемане на задължения към други възложители. Освен това изменението е довело до ползи за изпълнителите, които не са били предварително известни на останалите участници в процедурата.
С оглед на тези съображения е прието, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 – 2 и чл. 116, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП.
В обобщение на всичко изложено по т. 1.4 в обжалваното решение е изписано, че се касае за нередност по смисъла на т. 23, б. „а“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което размерът на финансовата корекция за нарушенията по т. 1.4 трябва да бъде определена в размер на 25% върху разходите по договорите по ОП № № 1 – 6.
Съдът счита гореописаният административен акт за
законосъобразен с оглед на мотивите, изложени в следващите редове.
Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, тъй като със заповед № РД-02-36-1179 / 26.09.2018 г. министърът на регионалното развитие и благоустройство е определил издалия обжалваното решение заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство за ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020 г.
Атакуваното решение съдържа реквизитите от чл. 59, ал. 2 АПК, включително фактическо и правно основание, и отговаря на особените изисквания на чл. 73, ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, тъй като в него е обсъдено направеното от жалбоподателя възражение. Това означава, че е спазено нормативното изискване за надлежна форма. Неоснователен е доводът за порок във формата, изразяващ се в липсата на номер и дата на оспорения административен акт. Видно от приетата по делото съдебна експертиза, обжалваното решение представлява електронен документ, подписан с електронен подпис на 12.02.2021 г., в 13,05 ч. Във файла на документа липсва номер и дата на издаване на решението, но те се съдържат във файла „aor5DAEB053E54.rtf“. От последния става ясно, че номерът, респ. датата, на решението е РД-02-36-233 / 12.02.2021 г. Обвързаността на файла „aor5DAEB053E54.rtf“ с решението, според вещото лица, проличава от това, че въпросният файл е архивиран съвместно с файловете на решението и на електронния подпис. Съдът приема този извод на вещото лице, тъй като съдържащата се във файла „aor5DAEB053E54.rtf“ дата съвпада с датата на електронния подпис (вж. файл „1529 Силистра Решение - финал_Д. П. Н..docx.p7s“). Дори обаче да се приеме, че липсва доказана връзка между файла на обжалваното решение и файла „aor5DAEB053E54.rtf“, електронният подпис в достатъчно висока степен на сигурност удостоверява датата на решението, поради което е напълно ясен темпоралният пункт, в който е бил обективиран процесният административен акт.
Производството за финансова корекция е започнало пред административния орган по сигнал за нередност № 1529, вписан в регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие” при Министерството на регионалното развитие и благоустройството, във връзка с който до жалбоподателя е било изпратено подписано с електронен подпис писмо № 99-00-6-901-[1] / 08.12.2020 г.; в писмото са описани процесните нарушения, отразена е съответстващата им финансова корекция и е указано на жалбоподателя правото му в 2-седмичен срок да направи възражение и да представи доказателства. Жалбоподателят е подал възражение до ответника с писмо изх.№ 3309 / 22.12.2020 г. Следователно административнопроизводственото правило на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазено. Неоснователен е доводът, че жалбоподателят е бил въведен в заблуждение относно това дали се защитава срещу вписване на нередност в съответната информационна система или срещу издаване на административен акт по чл. 73 ЗУСЕСИФ, тъй като това не било ясно от съдържанието на писмо № 99-00-6-901-[1] / 08.12.2020 г. Въпросното писмо съдържа следното изречение: „С настоящото писмо Ви информирам, че по сигнал с рег. № 1529 от регистъра на сигналите за нередности УО стартира процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ“. Цитираното изречение напълно ясно и недвусмислено определя какво производство се развива пред ответника. Освен това жалбоподателят не се е намирал в заблуждение относно производството, след като е направил възражения посредством писмо № 99-00-6-901-[1] / 08.12.2020 г.
Няма данни за отклонение от целта на закона.
Съдът счита, че ответникът е приложил правилно материалния закон с оглед на изложените по-долу съображения.
В съдебно заседание на 27.04.2021 г. представителят на жалбоподателя изрично заяви, че не оспорва материалноправните и процесуалните факти, отразени в мотивите на атакувания административен акт, и че оспорва единствено окачествяването на тези факти като правонарушения. С оглед на това, фактите от възпроизведените по-горе мотиви на обжалваното решение на ответника следва да се приемат за установени по делото (това всъщност е причината мотивите на решението да бъдат толкова подробно цитирани). Ето защо в следващите редове се налага единствено субсумирането на тези факти под хипотезата на приложимите материалноправни норми.
I. Относно
ограничителните минимални изисквания към участниците (нарушения по т. 1.1 от
обжалваното решение).
По повод на нарушението по т. 1.1.1 от оспорения административен акт, трябва да се отбележи, че изискването към всеки член на обединението, който ще извършва строителство, да е регистриран в Централния професионален регистър към Камарата на строителите в България, необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в този регистър, и противоречи както на чл. 3, ал. 3 ЗКС, така и на чл. 59, ал. 6 ЗОП, вследствие на което се явява нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП (вж. решение № 14090 / 16.11.2020 г. на ВАС по адм.д. № 9375 / 2020, VII о.).
Неоснователни са изложените в жалбата доводи. 1/ Според жалбоподателя, указанието на с. 14 – 15 от документацията за участие в откритата процедура на процесната обществена поръчка „[...] дословно граматически и смислово повтаря правилото на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, от което следва и неговата законосъобразност“; съгласно въпросното указание, „ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор СЕ ДОКАЗВА ОТ ВСЯКО ОТ ЛИЦАТА, включени в него [...]“; обратното предписва разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП: „При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор СЕ ДОКАЗВА ОТ ОБЕДИНЕНИЕТО УЧАСТНИК, А НЕ ОТ ВСЯКО ОТ ЛИЦАТА, включени в него [...]“; следователно указанието от гореспоменатата документация не преповтаря, а противоречи на цитираната законова разпоредба. 2/ Жалбоподателят изтъква, че правилото на чл. 3, ал. 3 ЗКС касае обединения, които са създадени за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи (СМР), докато в настоящия случай обществената поръчка има за свой предмет инженеринг, състоящ се от три основни компонента – изготвяне на инвестиционен проект, извършване на СМР съобразно инвестиционния проект и упражняване на авторски надзор; за да бъде обаче неприложимо въпросното правило, е необходимо не да са налични други дейности, освен строителство, а сред тези дейности изобщо да не фигурира строителството, което не е така в разглеждания казус.
С оглед на така установеното нарушение по т. 1.1.1 от обжалваното решение, правилно е определена със същото решение, на основание т. 11, б. „б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, финансовата корекция по т. 1.1 от решението в размер на 5% върху разходите по договорите по ОП № № 1 – 6.
Съдът не счита, че жалбоподателят е извършил нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗОП. Защото, на първо място, ответникът неправилно е свързал т. 3.3.1, с. 16, от документацията за участие в откритата процедура на процесната обществена поръчка със строителните дейности. Последните са отразени в следващата подточка от документация (т. 3.3.2, с. 16), където е визиран срок от 5 години в съответствие с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗОП. Изискването на т. 3.3.1 от документацията касае проектиране, с оглед на което 3-годишният срок по тази подточка е съобразен с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ ЗОП. На второ място, условието „[...] РЗП – не по-малко от 1000 кв.м. за 1 сграда [...]“ не представлява необосновано ограничение, а напълно уместен критерий за доказване на опит за изпълнение на поръчката, като се има предвид, че РЗП, визирана от процесната обществена поръчка, е 2592 кв.м. (т.II.2.4 от обявлението за поръчката). Защото и без специални знания може да се прецени, че не е едно и също да се извърши проектиране по една сграда с 1000 кв.м. РЗП и на няколко сгради със същата сумарна РЗП. На трето място, изразът „[...] комбинация от следните дейности [...]“ не е равнозначен на понятието за кумулация от дейности. Следователно описаното в т. 1.1.2 не следва да се квалифицира като правонарушение, но това е без значение за определената по т. 1.1 от решението финансова корекция с оглед наличието на нарушение по т. 1.1.1.
Не е налице също така посоченото от ответника нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗОП, описано в т. 1.1.3 от обжалваното решение, с оглед на съображенията, изложени в предходния абзац във връзка с РЗП. Това обаче също е без значение за определената по т. 1.1 от решението финансова корекция с оглед наличието на нарушение по т. 1.1.1.
Относно нарушението чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, отразено в т. 1.1.4 от обжалваното решение: както с основание изтъква жалбоподателят, завишените – спрямо нормативните предписания – изисквания за образователно-квалификационна степен по отношение на експерти (отговорникът за контрола на качеството и длъжностното лице по безопасност и здраве), сами по себе си не са основание да се приеме, че се касае за неправомерни ограничения. Защото, за да бъдат квалифицирани като неправомерни, тези ограничения трябва да са в несъответствие с предмета, обема, стойността и сложността на обществената поръчката (в подобен смисъл вж. решение № 3511 / 09.03.2020 г. на ВАС по адм.д. № 4301 / 2019 г., VII о.). В конкретния случай не е налице такова несъответствие, като се имат предвид, че при процесната обществена поръчка се касае за прогнозната обща стойност в размер на 1243640,53 лв. (т.II.1.5 от обявлението за поръчката), 2592 кв.м. РЗП и 6862 куб.м. застроен обем (т.II.2.4 от обявлението за поръчката). Освен това, от гледна точка на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, завишението на изискванията към гореспоменатите експерти е в минимална степен. Следователно описаното в т. 1.1.4 не следва да се квалифицира като правонарушение, но това е без значение за определената по т. 1.1 от решението финансова корекция с оглед наличието на нарушение по т. 1.1.1.
II. Относно
незаконосъобразния избор на изпълнител (нарушения по т. 1.2 от обжалваното
решение).
По т. 1.2.1 от обжалваното решение ответникът е стигнал до извода, че е осъществен незаконосъобразен избор на изпълнител по ОП № 1 и № 6, с което извършено нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП. Изводът е правилен. В представените от „Дръстър инженеринг“ ЕООД (в качеството му на участник в процедура за възлагане на процесната обществена поръчка) ЕЕДОП и списък по чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП – във връзка с ОП № 1 и № 6 – е отразен опит в проектирането, сходно с предмета на поръчката, но не на дружеството, а на проектантите по отделните части на инвестиционния проект. Същото важи и за застраховките „Професионална отговорност в проектирането“, които са само на името на проектантите. Същевременно „Дръстър инженеринг“ ЕООД не е посочило в ЕЕДОП, част II, раздел „Г“, че дружеството ще използва трети лица по отделните части на инвестиционния проект. Това означава, че „Дръстър инженеринг“ ЕООД не е покрило изискванията на цитираните по-горе т. 3.2 – 3.3 от документацията за участие в откритата процедура на процесната обществена поръчка. Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че гореспоменатите проектанти не са трети лица по смисъла на чл. 65, ал. 3 ЗОП. Правоотношенията по обществените поръчки има за свои страни възложителите и изпълнителите (арг. чл. 1 ЗОП). Всички останали правни субекти е явяват трети лица за правоотношението. Неоснователен е също така аргументът, че практиката на ВАС по отделни дела към момента на провеждане на процедурата по процесната обществена поръчка е била различна. Защото от значение е единствено правилното тълкуване на закона, независимо от това в кой момент от времето юриспруденцията е достигнала до такова тълкуване.
Изложеното в предходния абзац е достатъчно, за да се обоснове незаконосъобразният избор на изпълнител по ОП № 1 и ОП № 6. Въпреки това, с цел пълнота на изложението, трябва да бъде обсъдена и другата посочена от ответника причина, обосноваваща нарушение по т. 1.2.1, а именно – изпълнението на идентично или сходно строителство. Цитираната по-горе т. 3.3.2 от документацията за участие в откритата процедура на процесната обществена поръчка изисква през последните 5 години да е осъществена поне една строителна дейност с предмет и обем идентичен или сходен с този на поръчката или на съответната ОП. В рамките на същата подточка е пояснено какво обхваща тази дейност, а именно – СМР/СРР по изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт за въвеждане на енергийноефективни мерки в жилищни и/или обществени сгради с общ обем на РЗП не по-малко от 1000 кв.м. за 1 сграда. Ответникът е отразил в цитираните по-горе мотиви на своето решение, че „Дръстър инженеринг“ ЕООД е посочило три обекта, като третият от тях е едноетажен физкултурен салон с площ на покрива 1170 кв.м., във връзка с който дружеството е поело договорно задължение за полагане на топлоизолация „XPS” 5 см, армирана замазка, битумен грунд и два пласта хидроизолация, нова ламаринена обшивка – бордове, воронки и водосточни тръби и улуци. Неправилно ответникът е приел, че обектът не доказва извършването на строителна дейност с предмет и обем идентичен или сходен с този на поръчката или на съответната ОП поради липса на данни за РЗП на салона. Налице са данни за 1170 кв.м. площ на покрива. С оглед легалната дефиниция на § 5, т. 18 ДР на ЗУТ, не е възможно РЗП да е по-малка от площта на покрива, поради което този обект е достатъчен, за да се покрие изискването на т. 3.3.2 от документацията. Това обаче е без значение, тъй като, както вече бе изтъкнато по-горе, съображенията в предходния абзац обосновават в достатъчна степен незаконосъобразния избор на изпълнител.
По т. 1.2.2 от обжалваното решение ответникът е обосновал извода, че е осъществен незаконосъобразен избор на изпълнител по ОП № 2, а именно – „Галакси строй“ ЕООД, с което извършено нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП. Нарушението е същото като онова, което възложителят е допуснал по отношение на „Дръстър инженеринг“ ЕООД във връзка с опита в проектирането и застраховките „Професионална отговорност в проектирането“. Ето защо трябва да се приеме, че е налице нарушението по т. 1.2.2 от решението с оглед на съображенията, изложени във връзка с нарушението по т. 1.2.1.
С оглед на така установените нарушения по т. 1.2.1 и т. 1.2.2 от обжалваното решение, правилно е определена със същото решение, на основание т. 14 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, финансовата корекция по т. 1.2 от решението в размер на 25% върху разходите по договорите по ОП № № 1, 2 и 6.
III.
Относно незаконосъобразно
отстранени участници в процедурата (нарушения по т. 1.3 от обжалваното решение).
Както вече бе посочено по-горе, в протокол № 1 / 04.02.2019 г. от заседанието на комисията, назначена от кмета на Община Силистра за отваряне, разглеждане и оценка на получените за участие оферти и класиране на участниците в процесната обществена поръчка, е прието, че участниците „Еврокорект-бул” ЕООД и „Бибо 69” ЕООД са подали офертата си не в една, а в повече опаковки, което е основание за отстраняването им. Впоследствие с решение № ЗК-913 / 28.05.2019 г. за определяне на изпълнител, издадено от кмета на Община Силистра, на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП във вр. с чл. 47, ал. 9 ППЗОП, участниците „Еврокорект бул“ ЕООД и „Бибо 69“ ЕООД са отстранени от участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка по всички обособени позиции, за които са подали оферти, а именно – ОП № № 1, 4 и 5.
Неправилен е изводът на ответника, че нормативното задължение за събиране на офертите в общ непрозрачен плик касае единствено документите за всяка отделна обособена позиция. Съгласно второто изречение на ал. 9 (ал. 8 в нормативната редакция към момента на отстраняването на гореспоменатите участници) от чл. 47 ППЗОП, когато оферта се подава за повече от една обособени позиции, документите по чл. 39, ал. 3 ППЗОП се представят отделно опаковани, АКО Е ПОИСКАНО от възложителя. Подобно „поискаване“ от възложителя не е налице. Напротив, в т. 3.3, изр. 1, с. 27 от документацията за участие в откритата процедура на процесната обществена поръчка е записано, че „документите, свързани с участието в процедурата, се представят в запечатана непрозрачна ОПАКОВКА“, т.е. документацията изключва възможността за депозиране на отделни опаковки с оферти по обособени позиции. Следователно възложителят е спазил предписанието на чл. 47, ал. 9 ППЗОП, поради което отразените факти в т. 1.3 от мотивите на обжалваното решение нито могат да се квалифицират като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, нито представляват нередност по смисъла на т. 14 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Ето защо с решението незаконосъобразно е определена финансовата корекция по т. 1.3 в размер на 25% върху разходите по договорите по ОП № № 1, 4 и 5.
IV.
Относно незаконосъобразното
изменение на договори (нарушения по т. 1.4 от обжалваното решение).
Както е отразено в цитираните по-горе мотиви на т. 1.4 от обжалваното решение, посредством сключени през периода м.07 – 08.2019 г. допълнителни споразумения по договорите по ОП № № 1 – 6, е бил променен началният момент на срока за изготвяне на инвестиционния проект. Вследствие на тази промяна срокът започвал да тече не от сключването на договора, а от „[...] от датата на получаване на възлагателно писмо от страна на възложителя [...]“. По този начин, макар срокът за изпълнение да остава непроменен, за възложителя възниква възможността да удължи с един неопределен период времето за изпълнение. Това е неприемливо, като се има предвид, че, съгласно т. 2.1, с. 4 от документацията за участие в откритата процедура на процесната обществена поръчка, срокът за изготвяне на инвестиционния проект е условие за отстраняване за участниците в процедурата; освен това в същата точка от документацията изрично е записано следното: „Срокът за изготвяне на инвестиционния проект започва да тече от сключване на договора [...]“. Изменението на договорите по всички ОП очевидно променя икономическия баланс на договорите в полза на изпълнителите, тъй като удължаването на срока за изпълнение им предоставя темпорален ресурс, който от своя страна им осигурява възможност да използват наличния си потенциал от специалисти и техника по изгоден за тях начин. И след като се касае за изгодно за изпълнителите условие, безспорно това условие, ако би било част от процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, би могло да привлече към участие допълнителни лица. Ето защо трябва да се приеме, че обсъжданото изменение на процесните договори представлява нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 – 2 и чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Следователно правилно ответникът е определил, с оглед наличието на нередност по смисъла на т. 23, б. „а“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, размерът на финансовата корекция за нарушенията по т. 1.4 в размер на 25% върху разходите по договорите по ОП № № 1 – 6.
Вярно е, че, както изтъква жалбоподателят, нарушенията по т. 1.4 не осъществяват хипотезата на изписаната в обжалваното решение разпоредба на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ (последната касае нарушения на правилата за определяне на изпълнител). Въпреки това, този порок на решението е несъществен. Защото въпросната разпоредба е от значение за разпоредителната част на административния акт, т.е. за размера на финансовата корекция. Корекцията обаче е обусловена в много по голяма степен от квалификацията по Наредбата за посочване на нередности, а тази квалификация е правилна.
Неоснователен е доводът за неприложимост на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Защото използването на диференциалния метод е невъзможно, което от своя страна осъществява хипотезата на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности. Че това е така, е достатъчно е да се мотивира от гледна точка на нарушенията по т. 1.4 от обжалваното решение, тъй като тези нарушения засягат всички ОП и предвиденият за тях процент на финансова корекция съвпада с процента, фиксиран с разпоредителната част на обжалваното решение (т.е. дори да се приеме, че не е осъществено нито едно от нарушенията по т. т. 1.1 – 1.3 от решението, това би било без каквото и да било значение, след като нарушенията по т. 1.4 са налице). При нарушенията по т. 1.4 от обжалваното решение няма как да се установи, ако нарушенията не бяха извършени, колко допълнителни лица биха били привлечени към участие в процедурата на процесната обществена поръчка и какви оферти биха представили тези лица. Това на свой ред прави невъзможна употребата на диференциалния метод и обуславя приложимостта на правомерно използвания от ответника пропорционален метод.
Правилно ответникът е съобразил правилото на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, според което, при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1, съответно приложение № 1а на същата наредба, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Предвид на това правило, както вече се спомена в предходния абзац, нарушенията по т. 1.4 от обжалваното решение, се явява определящо за фиксирането на финансова корекция в размер на 321908,74 лв. с ДДС, представляваща 25% от допустимите разходи по договорите по ОП № № 1 – 6, чиято стойност възлиза общо на 1287634,92 лв. с ДДС.
С оглед на всички изложени по-горе съображения, жалбата трябва да бъде отхвърлена, поради което жалбоподателят дължи – по силата на чл. 143, ал. 3 АПК – на учреждението на ответника направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 6898,91 лв. Неоснователен е доводът на жалбоподателя за прекомерност на възнаграждението, тъй като, от една страна, неговият размер клони към минимума по чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 / 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а от друга – обжалваният административен акт съдържа установявания относно немалък брой нарушения, което усложни делото откъм правната му страна.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. посл. АПК, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Силистра, ЕИК *********, срещу решение № РД-02-36-233 / 12.02.2021 г., издадено от ръководителя на управляващия орган на оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.
ОСЪЖДА Община Силистра, ЕИК *********, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата 6898,91 лв. (шест хиляди осемстотин деветдесет и осем лв. и деветдесет и една ст.), представляваща направени по делото разноски.
Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му пред Върховния административен съд.
СЪДИЯ: