Решение по дело №66/2024 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.63в от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационната жалба на Г. Й. Т., [ЕГН], с адрес [населено място], [улица]против Решение № 1123 от 14.11.2023 г., постановено по НАХД № 3410 по описа на Районен съд – Бургас за 2023 г., с което е потвърдено Наказателно постановление № 11-01-121/12.07.2023г., издадено от Директор на АДФИ-София, с което на касационния жалбоподател Г. Й. Т., [ЕГН], в качеството му на изпълнителен директор на „Водоснабдяване и канализация“ Е. [населено място], за нарушение на чл. 138, ал. 1, вр. с чл.79, ал.1, т.4 и чл.18, ал.1, т. 9 от Закона за обществените поръчки и на основание чл.250 от с.з., е наложено административно наказание "глоба" в размер на 10 000,00 лева.

Оспорва решението на РС – Бургас като незаконосъобразно, неправилно и немотивирано. Счита, че е изтекъл срокът по чл.261 от ЗОП, в АУАН и наказателното постановление не е посочена ясно датата на извършване на нарушението, формата на изпълнителното деяние. Неправилно е възприето в първоинстанционния акт, че не са налице „изключителни обстоятелства“, които обосновават провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление по реда на чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП. В заключение моли първоинстанционното решение да бъде отменено, както и наказателното постановление. Претендира присъждане на разноски. Депозира писмени бележки.

В съдебно заседание представител не се явява.

Ответникът по касацията Директор на АДФИ-София не се явява и не изпраща представител. Не депозира становище. Не претендира разноски.

Участващият в процеса представител на ОП - Бургас счита, че решението на районния съд е правилно и законосъобразно и счита, че следва да бъде оставено в сила.

Настоящата съдебна инстанция, след като прецени допустимостта на жалбата и обсъди направените в нея оплаквания, становището на прокурора в съдебно заседание, събраните по делото доказателства и извърши проверка на обжалваното решение съобразно разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 от АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е допустима като подадена в законоустановения срок по чл. 211, ал. 1 от АПК от легитимирано лице, имащо право и интерес да обжалва съдебния акт, съгласно разпоредбата на чл. 210, ал. 1 от АПК и при спазване на изискванията на чл. 212 от АПК. Разгледана по същество същата се явява неоснователна поради следните съображения:

Съгласно чл. 63 от ЗАНН решението на районния съд подлежи на обжалване пред административния съд на основанията предвидени в НПК по реда на глава ХІІ от АПК.

Съобразявайки нормата на чл. 218 от АПК съдът обсъжда само посочените в жалбата пороци, като за валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното решение с материалния закон, следи служебно.

Въз основа на установената фактическа обстановка, съдът е приел, че актът за нарушение и наказателното постановление са издадени от компетентни органи, спазени са давностните срокове, правилно е установена фактическата обстановка и съответстващата правна квалификация. По изложените съображения е приел, че НП е законосъобразно и го потвърдил.

Така постановеното решение е неправилно. Съображенията за това са следните:

Настоящият касационен състав не споделя съображенията, изложени в първоинстанционното решение.

Съдът не споделя доводите на жалбоподателя за процесуални нарушения, които да са основание за отмяна на НП. Спазени са специалните срокове по чл. 261 от ЗОП за съставяне на АУАН, които са шест месеца от установяване на нарушението и три години от извършването му. Становището от 17.03.2021г. на Агенцията за обществените поръчки не обосновава извод за откриване на нарушителя от административно-наказващия орган, издател на настоящото наказателно постановление. Изводите за липса на доказателства в подкрепа на изводите на възложителя за необходимостта от неотложно възлагане на услугите са направени от административен орган, който не е в структурата на АДФИ, както и не е установено достигането на тези данни до АДФИ. Както правилно е отбелязал първоинстанционният съд наруушителят е открит и нарушението е открито в хода на проверката от АДФИ, която е започнала на 28.11.2022г. и дори от този момент до датата на съставяне на акта за нарушение не е изтекъл 6-месечния срок по чл.261 от ЗОП.

В наказателното постановление е посочена датата на извършване на нарушението като дата на откриване на процедурата с Решение с изх.№ ОП-14-01 от 12.02.2021г. и дата на сключване на договора-15.07.2021г., място на нарушението, обстоятелствата по извършването му и нарушените законови разпоредби, поради което нарушението е описано съгласно изискванията на чл. 57, ал. 1, т. 5 ЗАНН.

Независимо от горното, настоящата касационна инстанция намира, че наказателното постановление е материално незаконосъобразно, при съобразяване на разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, съгласно която ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни нормативни разпоредби, той следва да приложи се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя.

По делото е установено, че жалбоподателят в качеството си на изпълнителен директор на „В и К“ Бургас и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1, във връзка с § 2, т. 42 от ДР на ЗОП (обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г.), с Решение с изх. № ОП-14-1 от 12.02.2021 г. е открил и провел процедура за възлагане на обществена поръчка за услуги по чл. 18, ал. 1, т. 9 от ЗОП- договаряне без предварителна показана за участие с наименование: "Разработване на специфични и подробни природозащитни цели за защитените зони от Натура 2000, засегнати от „Интегриран воден проект за област Бургас“, без да са налице условията, посочени в чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП. За нарушени са посочени разпоредбите на чл. 138, ал. 1, вр. с чл.79, ал.1, т.4 и чл.18, ал.1, т. 9 от Закона за обществените поръчки.

Административно-наказателната отговорност е реализирана на основание чл. 250 от Закона за обществените поръчки редакция към датата на деянието (Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). В посочената редакция разпоредбата има следното съдържание: „ Възложител, който проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3 – 10 или т. 13, без да са налице условията, посочени в закона, се наказва с глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв.“ Към настоящия момент разпоредбата на чл. 250 от ЗОП (Изм. – ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 1.01.2024 г.) е със следния текст: „ Възложител, който проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3 – 7, без да са налице условията, посочени в закона, се наказва с глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 20 000 лв.“ В посоченото изменение не се предвижда отговорност за проведена процедура по чл. 18, ал. 1, т. 9 от ЗОП без да са налице условията.

Въведена е нова разпоредба на чл. 250а (Нов – ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г.), с която е предвидена отговорност за възложител, който сключи договор в резултат на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 или т. 13, без да са налице условията за прилагането й, посочени в закона, но размерът на санкцията е глоба в размер 6 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 50 000 лв. за процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10, и не повече от 24 000 лв. за процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 13“. В посочената разпоредба е предвидено наказание за чл. 18, ал. 1, т. 9 от ЗОП без да са налице условията, но изпълнителното деяние е различно от чл.250 /ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ от ЗОП и е „сключи договор“, отделно от това предвиденото наказание е по-тежко.

Съгласно разпоредбата на чл. 3 от ЗАНН следва да се приложи нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването на нарушението, освен ако последва по-благоприятен за нарушителя.

При анализа на действащите разпоредби към момента на извършване на деянието и настоящият момент могат да се направят следните изводи

В настоящата уредба не е предвидено нарушение с изпълнително деяние, касаещо провеждане на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 9 от ЗОП без да са налице условията, а сключване на договор след провеждане на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 9 от ЗОП, което не е предвиждал законът към момента на извършване на деянието. Отделно от изложеното действащата правна уредба в чл. 250а от ЗОП се явява закон за по-тежко наказуемо нарушение, тъй като предвижда по-голям размер на имуществената санкция от разпоредбата на чл. 250 от ЗОП.

Предвид гореизложеното, атакуваното решение като неправилно, следва да се отмени и да се отмени наказателното постановление, поради настъпила законодателна промяна, при съобразяване на чл.3, ал.2 от ЗАНН.

По делото се претендират разноски от процесуалния представител на касационния жалбоподател, но не са представени доказателства за извършването им, поради което искането следва да бъде оставено без уважение.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.221, ал.2 от АПК във връзка с чл.63в от ЗАНН, Административен съд – гр. Бургас, ХXVІ касационен състав

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 1123 от 14.11.2023 г., постановено по НАХД № 3410 по описа на Районен съд – Бургас за 2023 г., като вместо него постановява:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11-01-121/12.07.2023г., издадено от Директор на АДФИ-София, с което на касационния жалбоподател Г. Й. Т., [ЕГН], в качеството му на изпълнителен директор на „Водоснабдяване и канализация“ Е. [населено място], за нарушение на чл. 138, ал. 1, вр. с чл.79, ал.1, т.4 и чл.18, ал.1, т. 9 от Закона за обществените поръчки и на основание чл.250 от с.з., е наложено административно наказание "глоба" в размер на 10 000,00 лева.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на касационния жалбоподател за присъждане на разноски.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване и протестиране.