РЕШЕНИЕ
№ 60
гр. Сливен, 29. 05. 2023 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – СЛИВЕН, в публично заседание
на десети май, две хиляди двадесет и
трета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
СВЕТЛАНА ДРАГОМАНСКА
ЧЛЕНОВЕ: ГАЛЯ
ИВАНОВА
ИГЛИКА ЖЕКОВА
При участието на секретаря РАДОСТИНА ЖЕЛЕВА и на
прокурора КРАСИМИР МАРИНОВ, като разгледа докладваното от съдия ГАЛЯ ИВАНОВА касационно административнонаказателно дело
№ 24 по описа на съда за 2023 година, за да се произнесе, съобрази
следното:
Производството е по реда на чл. 63в от Закона за
административните нарушения и наказания /ЗАНН/ във връзка с чл. 208 и сл. от
Административно-процесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба от Агенция за
държавна финансова инспекция - София /АДФИ/ против Решение № 487 от 08.12.2022
г., постановено по АНД № 1101 по описа за 2022 г. на Районен съд – Сливен, с
което е отменено като незаконосъобразно Наказателно постановление /НП/ №
11-01-301/05.09.2022 г. на директора на АДФИ – София, с което на В.П.П. – Изпълнителен директор на МБАЛ „Д-р Иван Селимински– Сливен“ АД, гр. Сливен, за нарушение на чл. 2,
ал. 2 във връзка с ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и
на основание чл. 247, ал. 1 от ЗОП, е наложено административно наказание глоба
в размер на 7118,74 лева. Първоинстанционното решение е допълнено с Решение №
86 от 09.03.2023 г., с което е осъдена АДФИ – София да заплати на адв. Д.М. ****, сумата от 1011,87 лева, представляваща
разноски за адвокатско възнаграждение.
В касационната жалба се твърди, че Решение № 487 от
08.12.2022 г., постановено по АНД № 1101 по описа за 2022 г. на Районен съд –
Сливен е неправилно. Изложени са съображения, че както в АУАН, така и в НП, при
пълно съответствие на фактите, са изложени обстоятелства и доводи,
аргументиращи необосновано ограничаващия характер на поставените от възложителя
изисквания, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Моли съда да постанови решение,
с което отмени първоинстанционното решение и потвърди НП като законосъобразно. Претендира
юрисконсултско възнаграждение в размер, определен в съответствие със Закона за
правната помощ /ЗПП/.
В съдебно заседание касационният жалбоподател, редовно
призован, не се представлява.
Ответникът по касационната жалба – В.П.П., редовно призован, не се явява в съдебно заседание.
Представлява се от упълномощен процесуален представител – адв.
Д.М., който оспорва подадената жалба, счита
обжалваното решение за правилно, моли да бъде оставено в сила. Претендира
присъждане на адвокатско възнаграждение по реда на чл. 38, ал. 2 от
Закона за адвокатурата /ЗА/. В представена писмена защита излага съображения в
подкрепа на твърденията си.
Представителят на Окръжна прокуратура – Сливен, дава
заключение за правилност на решението на Районния съд.
Касационната жалба е подадена в предвидения в чл. 211,
ал. 1 от АПК преклузивен срок, от надлежна страна и при наличие на правен
интерес, поради което е допустима. Разгледана по същество, жалбата е
неоснователна.
Видно от установената по делото фактическа обстановка,
на 04.04.2022 г. е
съставен Акт за установяване на административно нарушение /АУАН/ с № 11-01-301 срещу
д-р В.П.П., за това, че в качеството на изпълнителен
директор на МБАЛ „Д-р Иван Селимински – Сливен“ АД,
гр. Сливен и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал.
2, т. 16 от ЗОП, с Решение № РД-08-127 от 06.03.2020 г. за откриване на
процедура за възлагане на обществена поръчка - открита процедура, по реда на
чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с предмет „Приготвяне и доставка на храна за
пациентите на МБАЛ „Д-р Иван Селимински – Сливен“ АД,
гр. Сливен по предварителна заявка от менюта на Възложителя“, е одобрил обявлението и документацията за участие в
обществената поръчка, като в обявлението за обществената поръчка /Раздел
III.1.3 – „Технически и професионални възможности“, т. 3/, както и в Раздел 2
„Изисквания към участниците, свързани с критериите за подбор и документи, с
които се доказват“, т. 2.3.3.1. „Изисквания относно
техническите възможности на участниците“ към документацията за участие, е
заложил изискване към участниците: „Участникът да разполага с кухня на
територията на гр. Сливен, отговаряща на изискванията на Агенцията за
безопасност на храните за целия срок на поръчката“. Актосъставителят приел, че така поставеното изискване
дава необосновано предимство и необосновано ограничава участието на стопанските
субекти в обществената поръчка, както и не е съобразено с предмета, сложността,
количеството или обема на обществената поръчка. Приел, че с посоченото деяние е
нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП
/ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. /.
Въз основа на съставения АУАН, на 05.09.2022 г. е
издадено процесното НП, връчено на 12.09.2022
г.
За да отмени обжалваното НП, Районният съд, след като
е обсъдил и преценил събраните по делото доказателства, е приел, че не е
установено по безспорен и категоричен начин приетото за извършено от
жалбоподателя нарушение. Направил е извод, че предвиденото условие е от
категорията на онези ограничителни условия или изисквания, които са обосновани
и са съобразени с предмета на поръчката, предвид нормата на чл. 2 ал. 2 от ЗОП.
С оглед събраните по делото доказателства, Районният
съд правилно и обосновано е приел, че отговорността на жалбоподателя е
ангажирана незаконосъобразно с процесното НП.
Съгласно чл. 220 от АПК, касационният съд преценява
прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от
първоинстанционния съд в обжалваното решение. От събраните от Районния съд
доказателства не се установява по категоричен начин приетото от наказващия
орган за извършено от страна на санкционираното лице нарушение.
Нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП въвежда забрана за
възложителите при възлагането на обществени поръчки, като същите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Ответникът по касационната жалба е санкциониран на
основание чл. 247, ал. 1 от ЗОП като възложител, който е нарушил забраната на
чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Фактическият състав на това административно нарушение
включва няколко елемента: 1. да бъдат включени в решението, обявлението или
документацията за обявяване на обществена поръчка условия или изисквания, които
да дават предимство на лица или да ограничават участието на лица в обществени
поръчки; 2. това предимство или ограничаване да не е обосновано и да не е
съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
В процесния случай се касае за обявена обществена
поръчка с предмет: „Приготвяне и доставка на храна за пациентите на МБАЛ „Д-р
Иван Селимински – Сливен“ АД, гр. Сливен по
предварителна заявка от менюта на Възложителя“. Предвид забраната, въведена с
нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и с оглед специфичния предмет на обществената
поръчка, дори да се приеме, че предвиденото условие „Участникът да разполага с
кухня на територията на гр. Сливен, отговаряща на изискванията на Агенцията за
безопасност на храните за целия срок на поръчката“ има ограничаващ характер, то
следва да бъде изследвано дали такова ограничение е необосновано и не е
съобразено с посочените по-горе фактори,
като въпросът дали възложителят е въвел допустими
изисквания към участниците в рамките на своята оперативна самостоятелност или е
нарушил забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, се решава с оглед особеностите на
конкретния случай.
Районният съд е приел, че включвайки това условие в
офертата, възложителят се е съобразил най-вече с предмета на обявената
обществена поръчка, поради което е счел, че е от категорията на онези
ограничителни условия или изисквания, които са обосновани и са съобразени с
предмета на поръчката.
В административнонаказателното производство не е
съобразено, че се касае за поръчка със специфичен предмет: „Приготвяне и доставка на храна за пациентите на МБАЛ
„Д-р Иван Селимински – Сливен“ АД, гр. Сливен по
предварителна заявка от менюта на Възложителя“. От санкционираното лице е изложено
в какво се състои спецификата на конкретния случай, а именно, че с цел
осигуряване на пациентите на качествена и навреме приготвена и доставена храна,
са поставени изисквания за непрекъснатост на процеса, включително в празнични и
почивни дни; трикратно ежедневно транспортиране на храната от кухнята на
Изпълнителя до сектор „Разпределяне на болнична храна“ в МБАЛ „Д-р Иван Селимински - Сливен" АД, гр. Сливен по график. Поставено е изискване в случай,
че предоставената от Изпълнителя храна се докаже като негодна за консумация, тя
следва да бъде заменена в срок до 2 часа, за да може Изпълнителят да гарантира,
че до 2 часа може да приготви и достави храна, с цел задоволяване потребностите
на пациентите по утвърдения график за закуска, обяд и вечеря. Изисква се от
Изпълнителя, в случай че се установи, че храната не отговаря на изискванията за
качество, посочени от Възложителя, същата да бъде върната с двустранен протокол
на Изпълнителя, който е длъжен да я замени в рамките на половин час. Целта на
поставените изисквания е да бъде осигурена нормална пълноценна храна, която не
може да престои повече от 3 часа от приготвянето й до консумацията, поради
термичната обработка на продуктите в диетите на болните, спазвайки изискванията
на Закона за храните. В рамките на тези до 3 часа от приготвянето на храната до
приемането й от пациента има период на изчакване с цел достигане на подходяща
температура за разливане в еднократни опаковки, строго етикетиране на кутиите,
без да се допуска размяна на храна за различните болни, товарене в превозното
средство, транспортиране, доставка до пункта за приемане на храна в лечебното
заведение, разтоварване, описване в регистъра на БАБХ за доставеното количество
и превозното средство, разнасяне по отделенията в стационара и приема й от
пациентите. Посочено е, че при доставка в рамките на града този процес отнема
от два часа до два часа и половина. Храната трябва да достигне до пациентите
задължително топла, без да се налага допълнителна термична обработка, което
освен, че е забранено от БАБХ, същото би предизвикало нежелани химически
реакции, които биха могли да повлияят на пациента. Евентуална грешка в
горепосочения процес и/или доставка на некачествена храна и/или недостиг на
заявената храна е основание за рекламация, чието отстраняване следва да бъде
извършено не по-късно от определения за пациента час на хранене. Промяната в режима, в т.ч. и в часа на хранене на
пациентите компрометира тяхното лечение, както и предварително планираните
клинични изследвания.
При съвкупния анализ на всички събрани доказателства
правилно Районният съд е достигнал до извода, че от приложената по провеждане
на процедурата документация е установено,
че посоченото в офертата условие е от категорията на онези условия или
изисквания, които са обосновани и съобразени с предмета на поръчката.
За да бъде ангажирана административнонаказателната
отговорност на лицето, следва да са установени по несъмнен начин извършването
на нарушението, самоличността и вината на нарушителя /чл. 53, ал. 1 от ЗАНН/.
За да е несъмнено извършено нарушението, следва с определящата го норма да се
въвежда ясно установено правило за поведение. Неизпълнението на това правило за
поведение също трябва да е несъмнено.
Настоящата инстанция счита, че с поставеното в
документацията по обществената поръчка изискване се цели установяване на
възможността на участниците да изпълнят поръчката. За възложителя е от значение
предвидените изисквания по изпълнение на обществената поръчка да бъдат
осъществени по начин, който да позволява осигуряване на пациентите на
качествена и навреме приготвена и доставена храна. Гаранция за това е спазване
на предвидените времеви интервали, в рамките на които се включва времето от
приготвянето на храната до приемането й от пациента, периодът на изчакване с
цел достигане на подходяща температура за разливане в еднократни опаковки,
разливане в еднократните опаковки, строго етикетиране на кутиите, без да се
допуска размяна на храна за различните болни, товарене в превозното средство,
транспортиране, доставка до пункта за приемане на храна в лечебното заведение,
разтоварване, описване в регистъра на БАБХ за доставеното количество и
превозното средство, разнасяне по отделенията в стационара и приема й от
пациентите, при спазване изискванията на Закона за храните.
При горните изводи настоящата касационна инстанция приема,
че като е отменил обжалваното наказателно постановление, първоинстанционният
съд е постановил правилно решение, което
следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на спора, претенцията на касационния
жалбоподател за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е неоснователна.
С оглед изхода на спора, основателна е претенцията на
процесуалния представител на ответника по касационната за присъждане на
адвокатско възнаграждение по чл. 38, ал. 2 от ЗА. В съдебното производство
ответникът по касационната жалба е представляван от адвокат, като в
представения по делото договор за правна защита и съдействие от 10.05.2023 г. е
вписано, че представителството е безплатно, при условията на чл. 38, ал. 1, т.
3 от ЗА. Искането следва да бъде уважено и на адвокат М. се присъди
възнаграждение, на основание чл. 18, ал. 2 във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 2 от
Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, в размер на 1011,87 лева.
Воден от гореизложеното и на основание чл. 63в от ЗАНН
във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК, Административен съд – Сливен
РЕШИ:
ОСТАВЯ
В СИЛА Решение № 487 от 08.12.2022 г., постановено по АНД №
1101 по описа за 2022 г. на Районен съд – Сливен.
ОСЪЖДА Агенция за държавна финансова инспекция - София, да
заплати на адвокат Д.Г.М. ****, с адрес на упражняване на дейността: гр.
Сливен, бул. „Хаджи Д.“ № 14, офис № 7, адвокатско възнаграждение в размер на 1011,87
/хиляда и единадесет лева и осемдесет и седем стотинки/ лева.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: