Р Е Ш Е Н И Е № 471
17.12.2021 г., гр. Стара Загора
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен съд Стара Загора, трети касационен състав, в открито
съдебно заседание на десети ноември през две хиляди и двадесет и първа година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЙКА ТАБАКОВА
ЧЛЕНОВЕ: 1.КРЕМЕНА
КОСТОВА-ГРОЗЕВА
2.
ЯНИЦА ЧЕНАЛОВА
при секретаря Пенка Маринова
и в присъствието на прокурора Петко Георгиев
изслуша докладваното от съдията КОСТОВА-ГРОЗЕВА к.а.н.д. №442 по описа на съда за 2021 г.
Производството е по реда на чл.63, ал.І, изр.2 от ЗАНН
и глава ХІІ, чл.208 и сл. от АПК.
Обжалваното
решение
С решение №149/09.08.2021г., постановено
по анд № 1362/2021г., РС Стара Загора отменил наказателно постановление №
11-01-272/11.12.2020г., издадено от Директора на АДФИ, София, с което на Р.Т.Р.
на осн. чл.256, ал.1 от ЗОП било наложено административно наказание „глоба” в
размер на 904 лева, както и осъдил АДФИ да заплати на Р.Т.Р. *** ЕГН **********
разноски в размер на 360 лева.
Обстоятелства по обжалването
Недоволен от решението останал
административно наказващият орган /АНО/, който чрез процесуален представител го
обжалва. В подробната касационна жалба се мотивират доводи, че решението е
неправилно поради неправилно приложение на закона, като се оспорват изводите на
РС, че имало допуснато нарушение на чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН и че нарушението
било маловажно по см. на чл.28 от ЗАНН. В следствие на подробните мотиви,
касаторът мотивира, че било налице яснота в повдигнатото обвинение и
изпълнителното деяние било ясно и точно описано, както и че то напълно
съответствало на състава на чл.256, ал.1 от ЗОП. В случая обществената поръчка
била възложена директно, а били налице основанията на закона за
прилагане реда чрез процедура по чл.18 от ЗОП. Не били нарушени правата на
защита на засегнатото лице, а и от всички доказателства се установявало
нарушението, като фактите от обективната страна на същото не се възразявали
нито опровергавали. В заключение се оспорва и решението в неговата осъдителна
част, като се сочи, че така присъдените в полза на жалбоподателя разноски се
явявали прекомерни и в нарушение на цитираните от касатора норми от Наредба
№1/2004г.
По тези съображения се иска отмяна на
въззивното решение и постановяване на друго, с което да се потвърди процесното
НП. Претендира се присъждане на възнаграждение за юрисконсулт.
Касаторът, редовно призован за с.з., не
изпраща представител.
Ответникът по касация, редовно призован,
се представлява от пълномощника си адв. П., който оспорва касационната жалба,
като моли съдът да я остави без уважение. Представя подробни писмени бележки.
Претендира разноски.
Представителят на ОП Стара Загора дава
заключение за абсолютна правилност и законосъобразност на въззивното решение.
Не се споделят оплакванията на касатора за незаконосъобразност на решението на
РС.
Правни съображения
Съдът, въз основа на събрания по
делото доказателствен материал, обсъден в неговата цялост и взаимна връзка,
намира жалбата за допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, същата е основателна.
За да отмени процесното НП, РС Стара
Загора приел, че „ВиК” Стара Загора било
ЮЛ със 100% държавен капитал, с посочен предмет на дейност и попадащо в обхвата
на държавната обществена инспекция, като търговско дружество с блокираща квота
държавно участие в управлението по см. на чл.4, т.3 от ЗДФИ. Приел, че между
страните нямало спор по фактите, така, както били дадени от АНО. Въззивният съд
обаче приел, че в това описание изпълнително деяние на конкретно нарушение не
било дадено в НП по ясен и недвусмислен начин, така че жалбоподателят да можел
да разбира за какво се санкционирал. Приел още, че не ставало ясно кога било
извършено нарушението, нито каква била стойността на възложената по облекчен
път обществена поръчка, тези обстоятелства били от значение, не само за правото
на защита на наказания, но и за преценка спазването на сроковете по чл.34 от ЗАНН.
РС посочил и, че от данните по преписката
не се доказвало претендираната от органа систематична свързаност между сключените три
договора, за които се сочело в НП, като мотивира и конкретни доводи, защо не
приема наличието на такава свързаност. В заключение сочи, че горното обосновавало
извод не само за незаконосъобразност на НП с оглед чл.57 от ЗАНН, но дори и да
имало изпълнение на този императив, то следвало да се приложи чл.28, б.”а” от ЗАНН, защото конкретното превишение на
предвидените в ЗОП прагове било минимално.
Касационната инстанция намира така постановеното
решение на РС за неправилно, поради което по отношение на него се установява
визираното от касатора касационно основание – неправилно приложение на закона.
Правилно РС установява, че „ВиК” Стара
Загора било ЮЛ със 100% държавен
капитал, с посочен предмет на дейност и попадащо в обхвата на държавната
обществена инспекция, като търговско дружество с блокираща квота държавно
участие в управлението по см. на чл.4, т.3 от ЗДФИ. Правилен е и изводът, че
спор по фактите не се повдига. За неправилни се възприемат от настоящата
инстанция изводите на въззивния съд за допуснати съществени процесуални
нарушения на проведеното особено административно-наказателно производство и за
маловажност на деянието.
Самото процесно НП съдържа подробна
фактическа мотивировка на фактите от обективната действителност. Според АНО, на
12.09.2019г. Управителят на „ВиК“ ЕООД, гр. Стара Загора, секторен възложител
по см. на чл.5, ал.4, т.2 от ЗОП възлага директно обществена поръчка, като сключва с „Мениджмънт бизнес машини“
София договор №Д-84/12.09.2018г., в резултат на който извършените разходи за доставка и инсталация на хардуерни устройства,
доставка на мрежово оборудване и доставка, и инсталация на дисков масив са в
размер на 78 333,18лв. без ДДС /90 399,82 лв с ДДС/, без преди това да е
приложен редът в ЗОП за възлагане на поръчки за тази доставка, чрез процедура
публично състезание или публично договаряне. От допълнително изложената
фактическа обосновка се установява, че „ВиК“ЕООД, чрез своя законен
представител на 07.09 и на 12.09.2018г. сключва други два договора с
„Глюкит“ЕООД, София и със „СПОТКОМУНИКЕЙШЪНС“ ООД, София, които са съотв. с
предмет на договора: доставка и инсталация на хардуерни устройства за
27 136,47лв. без ДДС и доставка на мрежово оборудване с посочени
технически параметри по Приложение І1 на стойност 21 624,17лв. Соченият в
това НП договор № Д-84 е сключен на 12.09.2018г. директно без да е провеждана процедура по ЗОП. Също се
установява, че тези три договора не са сключени след проведени процедури по
ЗОП, че няма публикувана обява за възлагане на обществена поръчка на стойност по
чл.20, ал.2 от ЗОП и с предмет доставка и инсталация на хардуерни устройства,
доставка на мрежово оборудване и доставка и инсталация на дисков масив с
възложител „ВиК“ЕООД, нито в РОП има Обява за възлагане на обществена поръчка
на стойност по чл.20, ал.2 от ЗОП и която да е свързана с доставката на
инсталация на хардуерни устройства, доставка на мрежово оборудване и доставка и
инсталация на дисков масив. Установява се и, че няма писмено искане/заявление
от длъжностно лице до Управителя на възложителя за необходимост от възлагане на
обществена поръчка с такъв предмет. Няма и представени данни, които да
удостоверяват провеждане на обществени поръчки пред 2017 и 2018г. с доставка,
горепосочения предмет.
Като се съобрази подробната обосновка,
дадена в процесното НП, Съдът намира за неправилни изводите на РС, че
конкретното административно обвинение е непълно и неясно, и води до нарушаване
правото на защита на наказаното лице да разбира за какво точно нарушение се
обвинява, че е извършило. Това се вижда и от подробната жалбата, подадена до
въззивния съд.
Съгласно чл. 17, ал.1 от ЗОП, възложителите са длъжни да прилагат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. В чл.20 от ЗОП се установяват случаите /правните основания/, при проявлението на които възложителите по см. на закона, следва да прилагат някоя от установените в чл.18 видове процедури. Съгласно чл.20, ал.2, от ЗОП, сочен за нарушен в акта на АНО, възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 /публично състезание/ или 13 /пряко договаряне/, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност: т.2 - при доставки и услуги, включително и услугите по приложение № 2 – от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1 в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката. Следователно обектът на поръчката, стойността й и мястото на изпълнение са релевантните обстоятелства, които обуславят задължението на възложителя да приложи процедура по ЗОП.
Като съобрази конкретно формулираното обвинение става ясно, че то се повдига против дееца за осъществено нарушение по чл.256 ал.1 от ЗОП, като АНО твърди, че на 12.09.2018г. наказаното лице като сключва договор № Д-84 и в изпълнение на който, извършва разходи с предмет доставка и инсталация на техническо оборудване - дисков масив и лиценз, с чиято стойност се надвишават минималните прагове, над които възложителите следва да провеждат някоя от процедурите, установени в ЗОП, тъй като се получава една стойност от 75 333,08 лв. без ДДС /при минимален праг от 70000лв. без ДДС/, която стойност е сбор от стойностите на този договор и тези на предходно сключени два договора, имащи за предмет доставка и инсталация на хардуерни устройства, доставка на мрежово оборудване и доставка, и инсталация на дисков масив. Същите договори макар и поотделно да са под минималния праг, установен в чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП, следва да се разглеждат като систематически свързани /видно от техните предмети, както и краткото време, през което са сключени едно след друго/, поради което и съгласно чл.21, ал.4 от ЗОП, когато обществената поръчка включва няколко обособени позиции, всяка от които е предмет на договор, стойността на поръчката е равна на сбора от стойностите на всички позиции. В този случай общата стойност по трите договора без ДДС безспорно е над 70 000 лева, конкретно 75 333,18лв., което недвусмислено сочи, че минималният праг от 70 000лв. без ДДС е преминат именно със сключването на договор № Д-84 на 12.09.2018г. Ето защо с действието по сключването на договор № Д-84 на 12.09.2018г., без за него да е проведена една от процедурите по чл.18, ал.1, т.12-18 от закона, задълженото лице извършва на тази дата нарушение по ЗОП, за което същият закон установява съотв. наказание, тъй като възлага поръчка по по-облекчен ред, а са налице основания за прилагане на предвидения в ЗОП ред за избор на доставчик чрез посочените в чл.18, ал.1, т.12/13 процедури. Съгласно чл. 256, ал.1 в редакцията й в сила към м. 10/2018г. /ДВ бр.13/2016/ възложител, който възложи поръчката при по-облекчен ред от предвидения в закона съобразно нейната стойност, се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор – глобата е 1 на сто от извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход, но във всички случаи не повече от 10 000 лв. При установен размер на стойността на поръчката с предмет доставка и инсталация на хардуерни устройства, доставка на мрежово оборудване и доставка, и инсталация на дисков масив с ДДС е 90 399,82лв., то наложеното наказание от 904 лв. се явява законосъобразно определено.
Несъответен
на закона и доказателствата по делото е изводът на райониия съд, че вмененото
нарушение е маловажно. ЗАНН не съдържа легална дефиниция на понятието
“маловажен случай”. Съгласно ТР № 1/2007г. по тълк. н.д. № 1/ 2005г. на ВКС,
прилагането на чл.28 от ЗАНН по своята същност представлява освобождаване от
административно-наказателна отговорност и следователно по силата на
препращащата разпоредба на чл.11 от ЗАНН, съдържанието на понятието “маловажен
случай” и критериите за определяне на дадено административно нарушение като
маловажен случай, следва да се извлекат от чл.93, т.9 от ДР на НК, т.е.
извършеното нарушение с оглед липсата или незначителността на вредните
последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства, представлява по-ниска
степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушение от
съответния вид.
Данните
обаче не сочат на проявлението на обстоятелства, които да водят до извод за
приложимост на нормата на чл.28 от ЗАНН, още по-малко се споделя доводът на РС,
че надвишението над праговете е минимално и поради това достатъчно да оправдае
приложение на този текст. Няма обстятелства
които да освобождава касатора от задължението му да обяви и проведе съотв.
обществена поръчка Не се установява липса или незначителност на вредни
последици като обстоятелство, кото да обосновава, че деянието е с по-нисък
интензитет на обществената опасност на нарушението спрямо типичните нарушения
от този вид.
При този извод основателно се явява
искането на пълномощника на касатора за присъждане в негова полза на
възнаграждение за юрисконсулт з двете съдебни инстанции, като се удостоверява
пред тях да има извършени процесуални
действия от такъв. Ето защо ответникът по касация следва да бъде осъден да
заплати на АДФИ, София разноски за две съдебни инстанции в размер общо на 160
лева.
Водим от горното и на основание
чл.221, ал.2 от АПК, Съдът
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ Решение №146/09.08.2021г.,
постановено по АНД №1362/2021год. по описа на Районен съд Стара Загора, вместо което ПОСТАНОВЯВА:
ПОТВЪРЖДАВА наказателно
постановление № 11-01-272/11.12.2020г., издадено от Директора на АДФИ, гр.
София.
ОСЪЖДА Р.Т.Р.,***, ЕГН ********** да заплати на АДФИ разноски за
юрисконсулт за две съдебни инстанции в размер на 160 лева.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
Членове:1.
2.