Р
Е Ш Е
Н И Е
гр.
Карлово 11.11.2013 г.
В И М
Е Т О Н А Н А Р О Д А
Карловският районен съд, ІV наказателен състав, на втори октомври през две хиляди и тринадесета година в
публично заседание в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАН БЕДАЧЕВ
при
секретаря А.П. , като разгледа
докладваното от съдията НАХД № 346 по
описа на Карловски районен съд за 2013 година, за да се произнесе взе предвид
следното:
Производството
е по реда на глава ІІІ, раздел V от ЗАНН.
С
наказателно постановление № 11011138/03.12.2012 г. на Директора на ***** - С.
на основание чл. 65 от Наредбата
за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП)-отм.и чл. 32 ал.1 от ЗАНН, на Н.Х.Н., ЕГН **********,***, е наложено административно
наказание глоба в размер на 300 лв. за нарушение на чл. 9 от НВМОП/отм/.
Недоволен от наказателното
постановление е останал жалбоподателят Н. и е депозирал жалба срещу него пред съда в
законоустановения 7-дневен срок. В
жалбата си сочи, че наказателното постановление е незаконосъобразно, като се излагат доводи за липса на компетентност на
наказващия орган, отмяна на НВМОП
и съответните санкционни норми от нея, нарушения на разпоредбата на чл. 34 ал. 1 от ЗАНН, наличие на предпоставките на чл. 28 от ЗАНН. Моли наказателното
постановление да бъде отменено. В съдебно заседание чрез процесуалния си
представител – адв. К. поддържа жалбата.
Въззиваемата страна – ***** – С. чрез процесуалния си
представител юрк. К. моли за потвърждаване на НП като законосъобразно ,
обосновано и правилно.
Съдът ,
като прецени процесуалните предпоставки за допустимост, обсъди събраните по
делото доказателства и взе в предвид доводите, изложени в жалбата и в съдебно
заседание намери за установено следното:
Жалбата е подадена в срок, срещу подлежащ на
съдебен контрол акт, поради което е процесуално ДОПУСТИМА и следва да се
разгледа по същество.Разгледана по същество същата е ОСНОВАТЕЛНА, макар и не по
изложените от жалбоподателя основания.
На първо място Съдът намира, че обжалваното НП следва да бъде
отменено, а административно
наказателното производство прекратено без да се проверява законосъобразността
на НП, защото към настоящия момент е изтекла абсолютната погасителна давност за
реализиране на административно-наказателната отговорност. Абсолютна давност за
погасяване на административно наказателната отговорност не е уредена изрично от
ЗАНН, но член 11 от същия закон препраща към разпоредбите на общата част на Наказателния кодекс, по
отношение на обстоятелства изключващи отговорността. Изтичането на давността е
едно от обстоятелствата, изключващи наказателната отговорност съгласно чл. 79,
ал.1, т.2 от НК. В съответствие с препращащата норма на чл. 11 от ЗАНН, за
административни нарушения следва да се прилага института на абсолютната
погасителна давност, уреден в чл. 81, ал.3 от НК. А в настоящият случай и във
вр. с чл. 2, ал.1 НК за действие на нормите към момента на извършване на
деянието и приложение на по-благоприятния закон. Срокът за погасяване на
административно - наказателна
отговорност е уреден в чл. 80, ал.1, т.5 от НК, която разпоредба не е обвързана
с размера на предвиденото наказание за твърдяно престъпление, а урежда всички
останали случаи и към датата на твърдяното нарушение е бил 2 години . А абсолютната давност в конкретния случай
съгласно чл. 81 ал.3 от НК е три години. Нарушението предмет на НП е извършено
на 31.03.2010 г. От извършване на нарушението до настоящия момент са изтекли повече от три
години , като срока е изтекъл на 31.03.2013 г. , поради което и административно
–наказателното производство следва да се изключи поради изтичането на
абсолютна давност.
На второ място и само за коректност следва да
се каже ,че дори и да не беше налице обстоятелство изключващо
административно-наказателното производство
и атакуваното НП да подлежеше на
проверка по същество, то същото отново би било незаконосъобразно, защото не е индивидуализиран прецизно субекта на
административно-наказателната отговорност. Това е така защото видно от
обстоятелствената част на НП жалбоподателят Н. *** е санкциониран в качеството
му на възложител по смисъла на чл.7 т.1 от ЗОП. При прегледа на Решението за
откриване на процедурата за обществена поръчка и съответно на обявлението за
възлагане на поръчка и в двата документа в раздел І като възложител и възлагащ орган изрично е
посочено ,че това е Община Карлово . В
НВМОП действала до 26.02.2012 г. не се съдържа уредба дефинираща субектите
които са възложители на обществени поръчки , а такава се съдържа в чл. 7 от паралелно
действащия ЗОП. Чл. 3 ал.1 от НВМОП по
отношение на възлагането на малки обществени поръчки препраща към ЗОП ,като
определя ,че малките обществени поръчки се възлагат в съответствие с принципите по
чл. 2 ЗОП чрез открит конкурс или договаряне с покана. Съгласно ал.2 но същия член възложителите вземат решение за възлагане на малка обществена поръчка
чрез открит конкурс, освен ако са налице условията за договаряне с покана. Аналогичната разпоредба от ЗОП
- чл. 8 ал.1 и ал.2 въвежда задължението за възложителите да
проведат процедура за възлагане на обществена поръчка, когато са налице
основанията, предвидени в закона. Възложителите или упълномощени от тях
длъжностни лица организират и провеждат процедурите за възлагане на обществени
поръчки и сключват договорите за тях. В чл. 8 ал.3 от ЗОП обаче е определено ,
че когато възложителят е колективен орган
или юридическо лице, правомощията по ал. 2 се осъществяват от лицето, което го
представлява. При това положение кмета на Община Карлово , като субект ,
който по закон представлява Общината Карлово , която е
юридическо лице съгласно чл. 14 от ЗМСМА
не е възложител по смисъла на чл.7 т.1 от ЗОП , а от гледна точка на
административно-наказателната отговорност е лице по чл.8 ал.3 от ЗОП. Това
разграничение е релевантно в случая, защото санкционните разпоредби предвидени
в ЗОП и в частност нормата на 128б от ЗОП изрично разграничават възложителите и лицата по чл. 8 ал.2 и ал.3
от ЗОП , като различни субекти на административно-наказателната отговорност и
съответно предвиждат за тях различни санкции.
Следователно в НП е налице
порок в съдържанието му касаещ неточното
посочване на задължителен реквизит по чл.
57 ал.1 т.4 от ЗАНН,
относно определянето на
нарушителя . Като нарушител е посочен кмета на Община Карлово в качеството му на възложител , какъвто той не
е, въпреки ,че реализира неговите правомощия .
Налице е неяснота в НП относно волята на административно-наказващия
орган, относно това дали се наказва Възложителя
- Община Карлово или
лицето по чл. 8 ал.3 от ЗОП , което го представлява и извършва
действията по чл. 8 ал.2 от ЗОП и което по принцип също може да е субект на
административнонаказателна отговорност,съгласно чл.128б от ЗОП , но с оглед различните санкции
това качество на нарушителя следва да бъде изрично посочено в наказателното
постановление.
На трето място и отново само за коректност следва да се каже , че дори извън горните съображения не може да се приеме категорично ,че е реализиран състава на нарушението. Нормата на чл. 9 от НВМОП /отм./ по която е квалифицирано нарушението предвижда ,че възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. В действащия по същото време Закон за обществените поръчки се съдържа паралелна уредба на същите правоотношения с идентичната разпоредба на чл.25 ал.5 от ЗОП , която също въвежда забрана за възложителите да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Безспорно тази текст защитава и гарантира правото на равно участие на една част от субектите , каквито са всички потенциални кандидати за участие. Тази забрана обаче не е безусловна.В Наредбата не се съдържа регламентация на критериите по които да се определят условията и изискванията към кандидатите ,но такава се съдържа в Закона за обществените поръчки ,който въвежда и множество права за Възложителите с цел гарантиране и на техния интерес , който е функция на обществения интерес, а именно да получат реално и качествено изпълнение на обществената поръчка съгласно нейния предмет и параметри. Затова при преценката за прекомерността на изискванията следва да се изхожда от критериите заложени в ЗОП. Така например анализа на нормата на чл.25 ал.2 т.6 от ЗОП показва ,че възложителят има право да определи критерии за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация , като в този случай това е и задължителен елемент от съдържанието на обявлението. Съгласно чл. 25 ал.6 от ЗОП тези изисквания по ал. 2, т. 6, трябва да са съобразени и да съответстват на сложността на предмета и на обема на обществената поръчка. В тази връзка е и разпоредбата на чл. 50 ал.3 от ЗОП ,която определя ,че изискванията за икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците, които възложителят определя, трябва да са съобразени със стойността и обекта на обществената поръчка. Подобно право съдържа и нормата на чл. 51 ал.2 от ЗОП. Видно от анализа на посочените разпоредби е обаче ,че в ЗОП , /а още по-малко пък в НВМОП – отм./, не се съдържат конкретни критерии , които да лимитират по абсолютен начин правомощието на възложителя да поставя изисквания към участниците и да определят техния вид, а само общи такива. Следователно щом закона въвежда такива права за възложителя да определя минимални изисквания за подбор и само общи критерии за определянето им обвързани с вида , обема и сложността на поръчката, то в рамките на правомощията на възложителя е да упражни това свое право в рамките на зададените общи критерии и да определи параметрите на конкретните изисквания към кандидатите и участниците.
В аспекта на гореизложеното съдът намира , че
не може да се вмени във вина на жалбоподателя Н.Н. , дори и хипотетично да
приемем ,че същият правилно е индивидуализиран като възложител , че като е
реализирал правата си по закон и е определил изисквания за оборот на кандидатите
е осъществил нарушението. Тъй като
липсват конкретни критерии посочени в закона обстоятелството дали тези изисквания , които възложителят има
право да определи са в същото време и ограничителни условия следва да се
прецени за конкретния случай и на базата на общите критерии , а това съгласно
закона са - сложността на предмета и на обема на обществената поръчка и стойността и обекта на обществената поръчка.
От субективна страна нарушението по чл. 9 от НВМОП /отм./ може да се извърши само умишлено при форма на
вината пряк или евентуален умисъл. Съдът
намира ,че в конкретния случай липсва умисъл
на възложителят при определяне на изискванията към кандидатите насочен
към осигуряването на предимство на едни лица и необосновано ограничаване на
участието на други лица в обществената поръчка, тъй като възложителят е
реализирал едно свое право по закон , като се е съобразил със определените в
закона общи критерии и в техните рамки е обосновал своето решение . Ето защо
съдът намира ,че жалбоподателя не е реализирал състава на нарушението, което му
е вменено във вина ,тъй като не са налице всички елементи от обективния и
субективния му състав .
По
изложените съображения, обжалваното
наказателно постановление следва да се отмени и на основание чл. 63, ал.2 ЗАНН следва да се
прекрати образуваното административно – наказателно производство.
Мотивиран от гореизложеното съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ наказателно постановление №
11011138/03.12.2012 г. на Директора на ***** – С., с което на основание чл. 65 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки
(НВМОП)-отм. И чл. 32 ал.1 от ЗАНН на Н.Х.Н., ЕГН **********,***, е
наложено административно наказание глоба
в размер на 300 лв.
за нарушение на чл. 9 от НВМОП/отм/.
ПРЕКРАТЯВА на основание чл. 63 ал.2, във вр. с
чл. 11 от ЗАНН, във вр. с чл. 81 ал.3,във вр. с чл. 80, ал.1, т.5,във вр. с чл.2 ал.1 от НК административно-наказателното
производство, поради изтичане на абсолютната погасителна давност.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва, пред
Административен съд Пловдив в 14–дневен
срок от съобщаването му на страните.
РАЙОНЕН СЪДИЯ :
Сн.Д.