Р
Е Ш Е Н И Е
№
548 / 19.7.2019г.
гр.Пазарджик
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Административен
съд Пазарджик, VІ състав, в открито съдебно заседание на двадесети юни, две
хиляди и деветнадесета година в състав:
Съдия: Христина
Юрукова
при секретаря Тодорка Стойнова, като разгледа
докладваното от съдия Юрукова административно дело № 256, по описа на съда за
2019 г., намери за установено следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община
Брацигово, представлявана от кмета на общината – П.П., против Решение за
налагане на финансова корекция № 01-0800/3705 от 21.12.2017 г. на Изпълнителния
директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което е наложена финансова корекция в размер
на 1 583 146, 08 лева без ДДС от стойността на финансова помощ,
изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Изграждане на канализационна система на с.
Козарско, община Брацигово и Рехабилитация на общинска пътна мрежа на община
Брацигово“ и избран изпълнител „БГС-Инфраструктурно строителство“АД, с ЕИК
*********, за изпълнение на одобрен проект с ИД по Договор № 13/321/00295 от
05.11.2010г. за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“-РА и
Община Брацигово с УРН: 389894. В жалбата са изложени съображения за незаконосъобразност на оспорения акт. Твърди се, че решаващият орган е
допуснал процесуални нарушения при издаване на оспореното решение. Посочва, че
е налице нарушение на материалния закон, тъй като не са допуснати нарушения при
критериите за допустимост при проведената открита процедура по ЗОП, както и при
определяне на методиката за оценка на офертите. Оспорва се размерът на
наложената финансова корекция. Прави се възражение за давност на основание
Регламент 2988/95г. Иска се от съда отмяна на оспореното решението. В съдебно
заседание Община Брацигово се представлява от кмета П. и адвокат К., който
изразява становище по съществото на спора, както и представя подробна писмена
защита. Претендират се разноски, съгласно представените документи.
Ответникът – изпълнителен директор на Държавен фонд
„Земеделие“, чрез процесуалния си представител и в представено писмено
становище, поддържа оспорения административен акт, моли за отхвърляне на
жалбата като неоснователна, претендира разноски. Прави възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение на оспорващата страна.
Административен
съд Пазарджик се е произнесъл с Решение № 506/03.08.2018 г. по адм. д. №
466/2018 г., което решение е обжалвано пред Върховен административен съд.
Образувано е адм. д. № 13112/2018 г. по описа на ВАС, по което е постановено
решение № 2861/26.02.2019 г., с което се отменя Решение 506/03.08.2018 г. на
Административен съд Пазарджик по адм.д. № 466/2018г. Дадени са задължителни
указания в мотивите на съдебния акт. Делото е върнато за ново разглеждане от
друг съдебен състав на Административния съд.
Съдът намира, че жалбата е допустима, като подадена от
активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, доколкото
процесното решение е неблагоприятно за нея, в преклузивния 14-дневен срок от
съобщаването. Жалбата е срещу индивидуален административен акт, който съгласно
нормата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на
Административнопроцесуалния кодекс.
С процесното решение изпълнителният
директор на ДФ“Земеделие“ налага
финансова корекция в размер на 1 583 146, 08 (един милион петстотин
осемдесет и три хиляди сто четиридесет и шест лева и осем стотинки) без ДДС от
стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи
по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изграждане на
канализационна система на с. Козарско, общ. Брацигово и рехабилитация на
общинска пътна мрежа на община Брацигово“ и избран изпълнител „БГС –
Инфраструктурно строителство“ АД за изпълнение на одобрен проект с ИД по
договор № 13/321/00295 от 05.11.2010 г. за отпускане на финансова помощ,
сключен между ДФЗ, РА и Община Брацигово.
За нарушения са посочени разпоредбите чл. 25, ал. 5 и чл. 51 от ЗОП(отм.) Според
административния орган при провеждане на процедурата за избор на изпълнител за
СМР е допуснато залагане на дискриминационни критерии: през последните 5 години
участниците следва да са изпълнили поне четири строителни обекта, от които два
– изграждане и/или рехабилитация на канализационни мрежи и два – изграждане
и/или рехабилитация на пътища, поне два от които да са на стойност над
1 000 000 лева без ДДС. Счетено е, че изискването е ограничаващо и
противоречащо на чл. 51 от ЗОП(отм.), тъй като необосновано се ограничават
лица, които могат да участват в процедурата, тъй като не покриват точно
фиксираната стойност от минимум 1 000 000 лева за изпълнени договори
с конкретен предмет.
За второ нарушение е посочена приетата методика за
оценка, която включва формиране на средна цена, което за административния орган
е неправомерно, тъй като не дава възможност на първо място да бъде класирана
икономически най-изгодната цена. В обществената поръчка е заложена методика за
определяне на оценка по показател „предлагана цена“ или друг показател с
числово изражение, при което най-много точки се присъждат на предложението,
отклоняващо се най-малко от средната стойност на офертите на всички участници
по съответния показател. Административният орган е посочил, че методиката е в
разрез със законодателството по обществени поръчки, тъй като прилагането й може
да доведе до ситуация, при която печеливша е избраната оферта, която не е
икономически най-изгодна. Методиката е възприета за противоречаща на закона да
осигури ефективно разходване на публични средства, и като такава е недопустима.
По делото е налице извлечение от Годишен доклад за
сертификация (посочена година за съставяне 2014) на Разплащателна агенция за
финансовата 2013г., където са констатирани нарушения на правилата за възлагане
на обществени поръчки по договор № 13/321/00295 с предмет „Изграждане
на канализационна система на с. Козарско, общ. Брацигово и рехабилитация на
общинска пътна мрежа на община Брацигово“.
До
кмета на община Брацигово е изпратено писмо с изх. № 01-0800/8631/29.12.2015г.
за установените констатации на сертифициращия орган при извършен одит на ДФЗ за
финансовата година 2013 по договор № 13/321/00295 за предоставяне на финансова
помощ по мярка 321 от ПРСР (2007-2013г.) относно обществена поръчка с предмет:
„Изграждане на канализация с. Козарско, рехабилитация на общински път гр.
Брацигово – с. Капитан Димитриево“ и рехабилитация на общински път с.
Исперихово-с.Козарско-с. Жребичко“. Сочи се за допуснато залагане на
дискриминационни критерии за допустимост и недопустима методика за определяне
на оценка по показател „предлагана цена“.
Община
Брацигово, представлявана от своя кмет –
П.П. е изразила своето становище по писмото от 29.12.2015г. с писмо с вх. №
01-0800/8631/13.01.2016г.
С
писмо с вх. № 01-0800/2272 от 31.03.2016г. на изпълнителен директор на ДФЗ от
кмета на община Брацигово е изискана допълнителна информация по обществената
поръчка, като е указан 10-дневен срок за представянето й.
Такава
е постъпила с писмо на кмета на община Брацигово до Изпълнителния директор на
ДФЗ с вх. № 01-0800/2272/14.04.2016г.
Със
заповед № 03-РД/1535 от 20.05.2016г. на изпълнителния директор на ДФ“Земеделие“
е назначена работна група за разглеждане и обсъждане на констатации, свързани с
обществените поръчки от годишните доклади за сертифициране на финансовите
отчети във връзка с разходите по линия на ЕЗФРСР на Разплащателната агенция.
До изпълнителния директор на ДФЗ е представен Доклад с
рег. вх. № 03-0416/3091/08.07.2016г. на работна група, която дава своето
заключение, че са налице нарушения на чл. 25, ал. 1 и чл. 51 от ЗОП(отм.) и на
използваната методика и следва да се наложи финансова корекция съгласно чл. 9,
ал. 1 и 2 от Методологията за определяне на финансови корекции, които се
прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативни програми,
съфинансирани от структурни инструменти на ЕС, ЕЗФРСР и ЕФР, като бъде наложена
корекции в размер на 1583146, 08 лева от стойността на договора с избрания
изпълнител.
С писмо с изх. № 01-0800/3705/20.12.2016г. кметът на
община Брацигово е уведомен за започване на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ,
като са дадени указания за възражение и представяне на доказателства в срок от
14 дни от получаване на съобщението.
От страна на община Брацигово е депозирано
становище с вх. № 01-0800/3705 от
30.12.2016 г., в което се оспорват констатациите на сертифициращия орган и се
представят подробни съображения, обосноваващи законосъобразност на проведената
по ЗОП процедура. Като аргумент в подкрепа на становището са представени
Решение № 560/04.05.2011г. на КЗК и Решение № 10071/06.07.2011г. по адм.д. №
7198/2011г. на Върховен административен съд.
С решение № 560/04.05.2011г. Комисията за защита на
конкуренцията се е произнесла по жалба на „Еко-Хидро90“ООД срещу Решение № РДР
-7/28.03.2011г. на кмета на община Брацигово, с което е открита процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет„Изграждане на
канализация с. Козарско, рехабилитация на общински път гр. Брацигово – с. Капитан
Димитриево“ и рехабилитация на общински път с. Исперихово-с.Козарско-с.
Жребичко“. Оспорен е критерият за оценка по технически показатели – ТП
1-„Предложено организационно и техническо решение за изпълнение на поръчката“,
който се състои от шест показателя, по всеки един от които комисията може да
оцени участниците с оценка от 0 до 5 точки. С решението на КЗК са направени
правни изводи, че оспорените елементи от Методиката са изготвени в съответствие
със закона и дават възможност за ефективен последващ контрол на всеки
възложител. Анализира се всеки един от оспорените показатели. Не се установява
противоречие с изискванията на ЗОП относно показател „Методология от 0 до 5
точки“. Извежда се заключението, че методиката не съдържа условия или
изисквания, които да дават предимство или необосновано да ограничават участието
на лица в обществените поръчки, и съответства на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Жалбата
на дружеството е оставена без уважение.
Решението
на КЗК е оспорено пред Върховен административен съд, който се е произнесъл с
Решение № 10071/06.07.2011г. по адм.д. № 7198/2011г. Върховен административен
съд е установил законосъобразност на решението на КЗК. Отчетено е, че
критериите и подкритериите са изчерпателни и не създават възможност за
субективизъм при оценяването. Съдът е обсъдил критерия за оценка по технически
показатели и по конкретно ТП1 „Предложено организационно-техническо решение по
изпълнение на поръчката“, като е приел, че словесно и подробно са описани
изискванията към участника. ВАС е приел, че Методиката в обжалваната й част не
противоречи на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП(отм.).
До кмета на община Брацигово е изпратено Уведомително
писмо с изх. № на ДФЗ 01-0800/3819 от 16.11.2011г. в което при осъществяване на
контрол върху процедури, финансирани изцяло или частично със средства от
европейски фондове и изпратени документи за обществена поръчка с предмет „Изграждане
на канализация с. Козарско, рехабилитация на общински път гр. Брацигово – с.
Капитан Димитриево“ и рехабилитация на общински път с. Исперихово-с.Козарско-с.
Жребичко“, ДФ“Земеделие“- Разплащателна агенция съгласува проведената процедура
за избор на изпълнител на обществена поръчка с избран изпълнител
„БГС-Инфраструктурно строителство“АД.
От административната преписка се установява, че с
Решение № 7/28.03.2011г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка
с предмет „Изграждане на канализация с. Козарско,
рехабилитация на общински път гр. Брацигово – с. Капитан Димитриево“ и
рехабилитация на общински път с. Исперихово-с.Козарско-с. Жребичко“. Разписват
се изисквания към участниците за повеждане на откритата процедура за възлагане
на обществената поръчка. Възложителят е посочил, че през последните пет години
съответният участник трябва да е изпълнил поне четири строителни обекта, от
които два – изграждане и/или рехабилитация на канализационни мрежи и два –
изграждане и/или рехабилитация на пътища, поне два от които да са на стойност
над 1 000 000 лева без ДДС. Обектите трябва да са завършени преди
датата на подаване на офертата. В същите изисквания, като съдържание на
офертата, е посочено, че същата следва да се представи в запечатан, непрозрачен
плик от участника или упълномощен от него представител, лично или по пощата с
препоръчано писмо с обратна разписка. Този непрозрачен плик трябва да съдържа
три отделни запечатани, непрозрачни и надписани плика, както следва: плик № 1 с
надпис „Документи за подбор“ – в него се поставят документите, отнасящи се до
критериите за подбор на участниците; плик № 2 „Предложение за изпълнение на
поръчката“ – в него се поставят документите, свързани с изпълнението на
поръчката; плик „№ 3 „Предлагана цена“ – в него се поставя ценовото
предложение“. В раздел V от указанията „Разглеждане, оценка и класиране на
офертите“ възложителят е посочил, че комисията разглежда по същество
представените в плик № 1 документи и изготвя протокол, в който изчерпателно се
описват липсващите документи или констатираните нередности, посочва се точно
вида на документите, които следва да се представят допълнително и се определя
срок за представянето им. В деня, обявен за провеждане на процедурата,
Комисията започва своята работа, след получаване на списък с участници,
отваряне на офертите, проверява съответствието на документите в плик № 1, вкл.
допълнително представените, с критериите за подбор и минималните изисквания,
поставени от възложителя. Комисията не разглежда документите в плик № 2 на
участниците, които не отговарят на критериите за подбор и минималните
изисквания.
В
показатели „Относителна тежест и методика за определяне на комплексната оценка
на офертите“ е посочено, че средната предложена цена се получава като се
сумират предложените цени на участниците, чиито оферти са пълни, отговарят на
минималните изисквания и са допуснати до оценяване и получената сума се разделя
на участниците. Във формулата е включена абсолютната стойност на разликата
между цената, предложена от съответния участник и средната цена.
Въз
основа на тази фактическа обстановка, от правна страна съдът прави следните
изводи:
Страните нямат спор по фактите. Спорът е относно
правилното приложение на материалния закон във връзка с квалификацията на
нередностите и нарушенията и налагането на финансовата корекция.
Атакуваното
решение представлява индивидуален административен акт съгл. чл. 73, ал. 1 вр. с
чл. 69, вр. с чл. 27 ЗУСЕСИФ, като същото е издадено от компетентен орган, в
законоустановената форма на писмено мотивирано решение, при спазване на
административнопроизводствените правила (чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ).
Според легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на
Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г.
„нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. В този смисъл само такова нарушение, което има или би имало
финансово отражение, представлява нередност по смисъла на цитираната норма,
като при всички случаи следва да е налице причинно-следствена връзка между
нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза.
В случая от страна на административния орган са
констатирани нарушения, които са квалифицирани като допуснато от възложителя
нарушение на правилата за възлагане на обществена поръчка - обект на последващ
контрол за законосъобразност, попадащо в обхвата на нарушения съгласно
„Методология за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо
разходите, свързани с изпълнението на оперативни програми, съфинансирани от
структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство, приета с ПМС № 134
от 05.07.2010г.
Основанията за определяне на финансова корекция са
установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Държавите-членки носят отговорност за
разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови
корекции и възстановяването на дължимите суми, като задължение на
държавите-членки е доказването на нередността. Жалбоподателят - Община
Брацигово, е страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, осъществила е
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено
безвъзмездно европейско финансиране.
Административният орган е счел, че са извършени
следните нередности при провеждане на обществената поръчка:
1. нарушения на разпоредбите чл. 25, ал. 5 и чл. 51 от ЗОП(отм.), тъй като
при провеждане на процедурата за избор на изпълнител за СМР е допуснато
залагане на дискриминационни критерии: през последните 5 години участниците
следва да са изпълнили поне четири строителни обекта, от които два – изграждане
и/или рехабилитация на канализационни мрежи и два – изграждане и/или
рехабилитация на пътища, поне два от които да са на стойност над
1 000 000 лева без ДДС. Нарушението е счетено като ограничаващо и
противоречащо на чл. 51 от ЗОП(отм.), тъй като необосновано се ограничават
лица, които могат да участват в процедурата, тай като не покриват точно
фиксираната стойност от минимум 1 000 000 лева за изпълнени договори
с конкретен предмет.
2. нарушение при приетата методика за оценка, която
включва формиране на средна цена. В обществената поръчка е заложена методика за
определяне на оценка по показател „предлагана цена“ или друг показател с
числово изражение, при което най-много точки се присъждат на предложението,
отклоняващо се най-малко от средната стойност на офертите на всички участници
по съответния показател. Прието е, че методиката е в разрез със
законодателството по обществени поръчки, тъй като прилагането й може да доведе
до ситуация, при която печеливша е избраната оферта, която не е икономически
най-изгодна.
Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП(отм.) възложителите
нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или
изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на
лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството
или обема на обществената поръчка. Това е така, тъй като следва да не бъдат
нарушавани принципите, регламентирани в
чл. 2, ал. 1 от ЗОП - публичност и прозрачност; свободна и лоялна конкуренция;
равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Законът дава възможност на
възложителя да постави специфични условия и изисквания към участниците, когато
това е пряко свързано, налага се и се обосновава от спецификата на предмета на
поръчката или се изисква съгласно специален нормативен акт. При преценката дали
предвидените от възложителя изисквания нарушават ограничението, предвидено в чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) следва да се съобрази факта, че законодателят, при условията на
кумулативност, е предвидил следните условия - в решението за откриване,
обявлението и документацията не могат да бъдат включвани условия или изисквания,
които дават предимство или неоснователно ограничават участието на лица в
обществената поръчка и изисквания и условия, които не са съобразени с предмета,
количеството или обема на обществената поръчка.
В конкретния казус от административният орган е
счетено, че поставените изисквания към кандидатите, а именно през последните 5
години участниците следва да са изпълнили поне четири строителни обекта, от
които два – изграждане и/или рехабилитация на канализационни мрежи и два –
изграждане и/или рехабилитация на пътища, поне два от които да са на стойност
над 1 000 000 лева без ДДС, са дискриминационни критерии и
противоречат на чл. 51 от ЗОП (отм.). Съгласно нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП(отм.) община
Брацигово е определила посочените
критерии. Съдът счита, че община Брацигово не е нарушила разпоредбата на чл.
25, ал. 5 от ЗОП, съответно чл. 51 от ЗОП(отм.), тъй като критериите са
съобразени с предмета, количеството и обема на обществената поръчка.
Заложеният брой, период и минимална
стойност не е ограничаващ критерий спрямо евентуалните участници. Предметът на
процесната поръчка е „изграждане на
канализационна система“ и „рехабилитация на общинска пътна мрежа“.
Съответно на този предмет е поставеното изискване два от четирите обекта да са
именно с този предмет. Посоченият минимален праг е 1 000 000 лева.
Съдът счита, че същият не е дискриминационен, доколкото прогнозната стойност на
процесната обществена поръчка е 5 пъти по-голям – 5 331 068 лева. Видно е, че посочените критерии са съобразени с предмета,
количеството и обема на обявената обществена поръчка. Според съда неправилен е
изводът на административният орган, че по този начин, се ограничават
участниците. Коментираното до тук обосновава правният извод, че жалбоподателят
не е нарушил, напротив - спазил е разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП(отм.),
съответно чл. 51 от ЗОП(отм.).
Другата посочена нередност е относно използваната
методика за определяне на оценка, тъй като чрез нея няма да бъде определена
най-икономически изгодната оферта.
По делото са приети Решение № 560/04.05.2011г., с
което Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на
„Еко-Хидро90“ООД срещу Решение № РДР -7/28.03.2011г. на кмета на община
Брацигово. Решението на комисията е прието за законосъобразно с Решение
№ 10071/06.07.2011г. по адм.д. № 7198/2011г. Върховен административен съд.
Предмет на проверка от съда е била Методиката за определяне на оценка на
офертите – „Икономически най-изгодна оферта“, като конкретно се възразява срещу
критерия за оценка на техническите показатели относно „Предложено
организационно и техническо решение за изпълнение на поръчката“.
Съгласно
чл. 177, ал. 1 от АПК решението
има сила за страните по делото. Ако оспореният акт бъде отменен или изменен,
решението има действие по отношение на всички. Решението, с което е отхвърлено оспорване за отмяна на
административен акт, е пречка за оспорването му като нищожен, както и за
оспорването му на друго основание.
Силата на присъдено
нещо е правна последица на влязлото в сила съдебно решение по административни
дела. Тя има субективни и обективни предели. Субективните предели са тези,
които задължават страните по правния спор да съобразят поведението си с установеното с решението
правно положение. Обективните предели на съдебното решение е предметът на
съдебното решение. В казусът е отхвърлена жалбата на един участник в процедура
по ЗОП срещу определената методика за оценка на офертите. Силата на присъдено
нещо безспорно задължава община Брацигово, като страна по делото, да съобрази поведението си със
съдебното решение.
Същевременно
обективните предели на решението задължават настоящата съдебна инстанция да
зачете окончателно решения съдебен спор с Решение №
10071/06.07.2011г. по адм.д. № 7198/2011г. на Върховен административен съд (чл. 297 от АПК във връзка с чл. 144
от АПК). Налице е задължителност на постановения съдебен акт, който като
редовен държавен публичен акт има задължителна сила. В случая отхвърлителното
решение на ВАС е пречка за
оспорването на административния акт (решението за откриване на процедура по ЗОП
и методиката, одобрена с него) като нищожен, както и за оспорването му на друго
основание. Окончателно решеният правен спор за законосъобразността на един административен
акт е последица на силата на присъдено нещо и се погасява правото на
оспорването му.
При евентуално установяване на допустимост административният
орган в производството по налагане на финансова корекция да може преразглежда
въпроса за недопустимостта на определената с решението методика, настоящата съдебна инстанция
счита, че община Брацигово не е нарушила ЗОП в откритата процедура.
По делото е назначена
съдебно-икономическа експертиза, с която е направено ново преизчисляване на
ценовите предложения. Изчисленията са не към средноаритметичната стойност на
ценовите предложения на всички участници, а спрямо най-ниското ценово
предложение. Съответно се променя класацията на участниците.
Съгласно чл. 25, ал. 2, т. 10 от ЗОП(отм.), когато критерият за оценка на офертите е
икономически най-изгодната оферта, какъвто е настоящият случай, възложителят
следва да определи показателите за комплексна оценка с тяхната относителна тежест
или подреждането им по важност в низходящ ред, когато по обективни причини е
невъзможно да се посочи относителната им тежест. Разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП(отм.) посочва, че методиката за оценка на офертите трябва да съдържа точни
указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на
комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която
възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически
най-изгодната оферта. Законът не поставя ограничение на възложителя да определя
субективни показатели за оценка, при условие, че са налице конкретни и ясни
условия на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен
брой точки.
Както се установява със съдебното решение на ВАС
Решение № 10071/06.07.2011г. по адм.д. № 7198/2011г., методиката е ясна, критериите са ясни и не създават
възможност за субективизъм при оценяването.
В решението си административният орган посочва, че
прилагането на методиката, при която най-много точки се присъждат на
предложението, откланящо се най-малко от средната стойност на офертите на
всички участници по съответния показател, ще доведе до избор на оферта, която
не е най-икономически изгодна. Тези изводи не се споделят от съдебния състав. В
процесната обществена поръчка е избран критерий за оценка на офертите
- този по чл. 37, ал. 1, т. 2 от ЗОП(отм.).
Административният орган не може счита за нередност методиката, като
твърди, че тя е недопустима и следва да се санкционира, с аргумент, че вероятно
ще е класирана за печеливша оферта, която не е най-изгодна икономически, имайки
предвид най-ниска цена. Община Брацигово не е избрала критерия „най-ниска цена“.
Тя е отчела спецификите на обществената поръчка и е приела за оптимален вариант
за оценка методиката, със съответните показатели и тяхната тежест. Използването в конкретния казус на предоставената от
закона оперативна самостоятелност на
възложителя да избере един от двата варианта за оценка по чл. 37, ал. 1 от
ЗОП(отм.), с тежест на съответните критерии спрямо характера на обществената
поръчка, не е в противоречие с принципите на законодателството по обществени
поръчки.
Настоящият съдебен състав въз основа на установеното
счита, че оспореното решението е издадено при неправилно приложение на
материалния закон и неговата цел. Съдът не установява нарушенията, посочени в
решението, за които съответно е наложена определената с него санкция. Възложителят не е формулирал дискриминационни
критерии спрямо потенциалните участници в обществената поръчка, както и не е
използвал недопустима методика за оценка на офертите. Изложеното води до извода, че Решение за налагане на финансова корекция №
01-0800/3705 от 21.12.2017 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“ е постановено в противоречие
с материалния закон, поради което следва да се отмени като незаконосъобразно,
тъй като не са налице установените нарушения и определената финансова
корекция е необоснована.
По отношение
на възражението на жалбоподателя за изтекла погасителна давност, съдът счита
следното:
Съгласно чл.
3 § 1 на Регламент № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г., срокът за давност за
процедурите е 4 години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1 § 1
е извършена. В случай обаче на продължаваща или повторно извършена нередност
срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена.
Когато програмата е многогодишна, срокът за давност продължава, докато
програмата изрично не бъде прекратена. Срокът за давност се прекратява от всяко
действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с
разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за
давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Въпреки
това срокът за давност влиза в сила най – късно на датата, на която изтича срок
равен на двукратния давностен срок, ако компетентните власти не са наложили
санкция, освен ако административната процедура не е била отложена в
съответствие с разпоредбите на чл. 6 § 1. В случая с допусната по делото
съдебно-техническа експертиза в изпълнение на указанията на Върховен
административен съд установи, че сключеният между община Брацигово и „БГС-Инфраструктурно строителство“АД, с ЕИК *********,
договор № Д-111/02.09.2011г. за извършване на строително-монтажни работи с
предмет „Изграждане на канализационна система на с. Козарско, община Брацигово
и Рехабилитация на общинска пътна мрежа на община Брацигово“, е със срок
издаване на разрешение за ползване. Издадено е Разрешение за ползване №
СТ-05-965 от 10.08.2012г. от ДНСК за строежа. С това е приключило изпълнението
на Договора по обществената поръчка. Давността, касаеща сочените в
решението нарушения, подлежащи на финансова корекция, е била прекъсната с
писмата от изпълнителния директор на ДФЗ-РА до кмета на община Брацигово. Това
са: писмо с изх. № 01-0800/8631/29.12.2015г. за установените
констатации на сертифициращия орган при извършен одит на ДФЗ за финансовата
година 2013 по договор № 13/321/00295 за предоставяне на финансова помощ по
мярка 321 от ПРСР (2007-2013г.) относно обществена поръчка с предмет:
„Изграждане на канализация с. Козарско, рехабилитация на общински път гр.
Брацигово – с. Капитан Димитриево“ и рехабилитация на общински път с.
Исперихово-с.Козарско-с. Жребичко“; и писмо с вх. № 01-0800/2272 от
31.03.2016г. на изпълнителен директор на ДФЗ от кмета на община Брацигово, с
което е изискана допълнителна информация по обществената поръчка, като е указан
10-дневен срок за представянето й. От тях започва да тече нова давност. В
случая договорът е изпълнен на 10.08.2012г., а писмата са с дата 29.12.2015г. и
31.03.2016г., като е започнала да тече нова давност. С оглед на изложеното, съгласно
приложените доказателства по делото, твърдението на жалбоподателя за изтекла
погасителна давност е неоснователно.
При този изход на спора е основателно своевременното
заявено искане на жалбоподателя за присъждане на съдебни разноски. Направено е
възражение за прекомерност от страна на ответника. Претендирани са разноски
съгласно представен списък с писмени доказателства: адвокатски хонорар съгласно
Договор от 01.06.2018г. в размер на 30527, 75 лева; адвокатски хонорар съгласно
Договор от 21.03.2019г. в размер на 9500 лева и депозит за експертиза в размер
на 250 лева. Съобразно материалния интерес, размерът на минималното
възнаграждение по настоящото дело следва да бъде определен по реда на чл. 8,
ал. 1, т. 7 от Наредба № 1/09.07.2004г., който се изчислява на 14279 лева.
Възражението на ответника следва да се уважи, но и да се отчете изключителната
фактическа и правна сложност на делото, проведените съдебни заседания и
активното процесуално поведение на страната. Страната има право на
разноски-адвокатско възнаграждение за един адвокат. Поради което разноските за
адвокатския хонорар за един адвокат следва да бъде намален на 28558 лв.(двоен
размер на минималния по наредбата). На община Брацигово следва да бъдат
присъдени общо 28808 лева (разноски за адвокат и депозит за вещо лице).
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2-ро от АПК, Административен съд Пазарджик, VІ състав
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ по жалба на община Брацигово, Решение за налагане на финансова корекция №
01-0800/3705 от 21.12.2017 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд
„Земеделие“, с което е наложена финансова корекция в размер на
1 583 146, 08 лева без ДДС от стойността на финансова помощ, изплатена
за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена
поръчка с предмет: „Изграждане на канализационна система на с. Козарско, община
Брацигово и Рехабилитация на общинска пътна мрежа на община Брацигово“. Осъжда Държавен фонд
„Земеделие“ да заплати на община Брацигово разноски по делото в размер
на 28808 (двадесет и осем хиляди осемстотин и осем)лева.
Решението може да се обжалва с касационна
жалба пред Върховния административен съд в 14 - дневен срок от съобщаването му
на страните.
СЪДИЯ:/п/
РЕШЕНИЕ
№ 8502 от 30.06.2020 г. по адм. дело № 12020/2019 г. на ВАС- Четвърто
отделение:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №548 от
19.07.2019 г. постановено по адм. дело №256/ 2019 г. по описа на
Административен съд - Пазарджик.
Решението е окончателно.