№ 324
гр. София, 26.10.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 8-МИ НАКАЗАТЕЛЕН, в публично
заседание на петнадесети септември през две хиляди двадесет и първа година
в следния състав:
Председател:Пламен Дацов
Членове:Димитър Фикиин
Светла Букова
при участието на секретаря Невена Б. Георгиева
в присъствието на прокурора Асен Бойчев Христов (АП-София)
като разгледа докладваното от Светла Букова Въззивно наказателно дело от
общ характер № 20211000600743 по описа за 2021 година
Производството е по реда на глава ХХІ от НПК.
С присъда от 26.05.2021 г. по нохд № 949/21 г. на СГС, 5 с-в, Е. Е. М. е признат за
виновен за това, че на 07.07.2019 г. в гр. София използвал данни от платежен
инструмент – банкова карта с № 4042***903, издадена от „Уникредит Булбанк” ЕАД
на Я. И. Л., без съгласието на титуляра, като наредил плащане на сумата от 72.93 лв. по
фактура № *********/26.06.2019 г., издадена от А1 по договор М 5579654 на името на
Е. Е. М., като деянието не съставлява по-тежко престъпление, поради което и на
основание чл.249, ал.1, вр. чл.55, ал.1, т.1 НК е осъден на лишаване от свобода за срок
от три месеца.
На основание чл.66, ал.1 НК изпълнението на наложеното наказание лишаване
от свобода е отложено за срок от три години.
В тежест на подсъдимия са възложени разноските по делото и е направено
произнасяне по веществените доказателства.
Срещу постановената присъда е постъпила жалба от защитника на подсъдимия с
доводи за неправилно определяне степента на обществена опасност на деянието в
1
конкретния случай, тъй като съставомерните му признаци не включват причинената
щета. От друга страна опасността на дееца също практически липсвала, което определя
наличие хипотезата на чл.9, ал.2 НК. Въз основа на това се иска нова преценка на
събраните доказателства и с оглед наличието на предпоставките по чл.9, ал.2 НК да се
отмени присъдата, като подсъдимият бъде оправдан.
В съдебно заседание пред Софийски апелативен съд защитникът на подсъдимия
поддържа жалбата и депозираното впоследствие допълнение към нея. Акцентира се на
липсващата обществена опасност на деянието, което се свеждало до една необмислена
постъпка, както и на самия деец предвид социалното му и семейно положение, а също
и критичното отношение към извършеното. Евентуалното му осъждане би имало
сериозни негативни последици за кариерното му развитие и би рефлектирало и върху
семейството му. Поради това се иска оправдаването му на основание чл.9, ал.2 НК.
В собствена защита подсъдимият твърди, че желае отмяна на присъдата, тъй
като осъзнава последиците на деянието си, направил е всичко възможно за
поправянето им и е извлякъл поука за в бъдеще.
Представителят на Софийска апелативна прокуратура счита, че
първоинстанционната присъда следва да бъде потвърдена, тъй като не са допуснати
съществени процесуални нарушения при събирането на доказателствата, които са
обективно анализирани. Наказанието също е отмерено според всички значими
обстоятелства, а разпоредбата на чл.9, ал.2 НК не би могла да намери приложение, тъй
като причиняването на вреда е без значение за съставомерността на деянието.
Въззивният съд, като обсъди доводите на страните, събраните по делото
доказателства и след цялостна служебна проверка на атакуваната присъда прие
жалбата на подсъдимия за неоснователна.
Фактическата обстановка по делото е изяснена от първоинстанционния съд чрез
провеждане на съкратено съдебно следствие по реда на чл.372, ал.4, вр. чл.371, т.2
НПК, тъй като подсъдимият е заявил, че изцяло признава фактите, изложени в
обстоятелствената част на обвинителния акт и съдът е обявил, че ще ползва
направените самопризнания, без да събира доказателства за същите факти. В тази
връзка и въз основа на приобщените в хода на досъдебното производство
доказателства са установени по безспорен начин всички обстоятелства, значими за
правилното решаване на делото, фактите относно това извършено ли е
инкриминираното деяние, механизмът на осъществяването и конкретните
обстоятелства, при които това е станало. Последните са установени въз основа
самопризнанието на подсъдимия пред съда, прочетените показания от досъдебното
производство на свидетелите Я. Л., Р. П. и Р. Г. /дадени в досъдебното производство,
2
приобщени към доказателствения материал по реда на чл.373, ал.3 НПК/, заключение
на техническа експертиза по протокол № 123/2020 от 08.09.20 г. на записи от
охранителна камера на търговски обект - магазин „Алкохол и Табаков“, и писмените
доказателства: протокол за доброволно предаване на оптичен носител със запис от
охранителна камера, справки от „Уникредит Булбанк” АД за извършени тегления от
банкова карта на св. Л., както и от „А1 България“ ЕАД, договори за предоставяне на
мобилни услуги на подсъдимия, формуляр за рекламация от св. Л. справка и справка за
съдимост на подсъдимия.
Въз основа на надлежно събраните по делото доказателства, преценени поотделно
и в съвкупност от първоинстанционния съд, настоящият съдебен състав след собствен
анализ на същите се солидаризира с изведената от първата инстанция фактическа
обстановка, чийто значими за делото параметри се свеждат до следното:
Подсъдимият Е. Е. М. е роден на *** г. в гр. ***, живее в гр. ***, българин, с
българско гражданство, с висше образование, неженен, работи като „експерт търговия“
в търговско дружество, не е осъждан, с ЕГН **********.
На 07.07.2019 г. в гр. *** около 10.25 ч. Я. Л. посетила магазин за алкохол и
цигари „Алкохол и Табаков“, намиращ се на ъгъла на ул.“Г.С. Раковски“ и ул. „Св. Св.
Кирил и Методий“. При закупуването на стоки от същия тя заплатила с притежаваната
от нея банкова карта с № 4042***903, издадена от „Уникредит Булбанк” АД. След
използването на картата, обаче тя забравила да прибере пластиката и същата останала
на плота. Действията й били забелязани от намиращия се в този момент в магазина
подсъдим Е.М.. Той изчакал излизането на Л., след което се насочил към плота, като
при извършената от него покупка взел и картата на свидетелката без да бъде забелязан
от продавача. Впоследствие напуснал магазина и решил с взетата карта да плати
сметката и лизингова вноска за мобилния си телефон в размер на 72.93 лв. по фактура
№ ********* по договор с мобилен оператор „А1“ .Това сторил, като от IP адрес
влязъл от страницата на „А1.bg“ и през V-POS на „Райфайзенбанк“ ЕАД наредил
плащане на сумата по посочената фактура. За извършване на плащането М. въвел
номера на банковата карта 4042***903, изписаните на нея име на картодържателя Я.
Л., както и трицифреният CVV код и датата на валидност, отразени на пластиката.
Така задължението му било успешно заплатено в 11.21 ч. на 07.07.2019 г.
Липсата на банковата си карта свид. Л. установила при посещение на друг
магазин, за което сигнализирала „Уникредит Булбанк” ЕАД. При направената от
служителите й справка било установено плащането на сумата от 72.93 лв. с картата на
07.07.19 г.
Предаденият на оптичен диск видеозапис от охранителните камери в магазина за
3
алкохол и цигари съдържа видеофайлове от 07.07.2019 г. с начало от 09:00:11 ч. до
11:10:39 ч. и същите визуализират части от помещение в обекта. В кадри за времето от
10:43:33 ч. до 10:45:44 ч. е записано лице от мъжки пол, което извършва покупка на
стоки и след заплащането им взема от плота с касовия апарат банкова карта /пластика/,
която прибира в джоба на панталона си. Експертното изследване на фотокопията
установява възможност за лицева идентификация на лицето, а при извършената
съпоставка със снимков материал – справка от АИС БДС на подсъдимия М. е
констатира идентичността му с него.
Въззивният съд споделя изцяло фактическите констатации на първата
инстанция, които всъщност са идентични с обстоятелствената част на обвинителния
акт. Съдът е направил прецизна преценка на доказателствените средства по делото,
като е възприел установените чрез тях факти, относими към предмета на доказване.
Правилно е счетено, че същите са безпротиворечиви относно главните подлежащи на
изясняване въпроси, очертават изложената фактическа обстановка и кореспондират
изцяло с направените от подсъдимия самопризнания, като изрично следва да се
подчертае, че относно тези констатации няма спор между страните. Обосновано е
счетено, че доказателственият материал позволява непротиворечивото изясняване на
значимите за предмета на делото обстоятелства. При извършване на доказателствения
анализ от страна на първостепенния съд не са допуснати нарушения и непълноти.
Правилно са приети за достоверни по основните факти показанията на свидетелите Л.
и П., като е кредитирано и казаното от самия подсъдим, съпоставяйки го с останалите
доказателствени източници. След извършения собствен анализ на събраните по делото
доказателства настоящият съдебен състав също счете, че въз основа на тях се
установява несъмнено както неоторизираното боравене с банковата карта на
свидетелката Л., така и авторството на деянието. На първо място няма съмнение, че
достъпът до картата е бил улеснен от забравянето й на плота в търговския обект
непосредствено след като собственичката й си е служила с нея за плащане на покупка.
Самоличността на извършителя на процесната операция – наредено плащане на
конкретно задължение по договор с мобилен оператор за сумата от 72.93 лв. чрез
въвеждането за целта на номер и код на картата, също е установена. Заключението на
назначената в досъдебното производство видео- техническа експертиза с основание е
възприето като компетентно дадено и убедително обосновано въз основа на
предоставената информация върху изследван оптичен носител на данни „DVD-R”
марка „Verbatum”, при прегледа на който не са констатирани дефекти, а установените
изображения с индикация за дата и време на заснетия материал и информация,
записана от устройството, където е била разположена камерата, според експертите са с
добро качество и представляват годен материал за последващо сравнително изследване
с предоставен сравнителен материал – снимков материал на Е.М..
4
По въпроса за надлежното приобщаване на диска с изображения на подсъдимия
следва да се отбележи, че същият е приложен към материалите по делото чрез
предавателен протокол от свидетелката Р. П., което не лишава това веществено
доказателство от доказателствена стойност, доколкото не е налице каквото и съмнение
за наличието на манипулация върху записа и оттам за достоверността на извличащата
се от него информация. Няма спор, че дискът не е била иззет, а предаден доброволно,
поради което и изготвянето на надлежен протокол за това действие не е необходимо, за
да се приеме наличието на идентичност между предадения запис и този обект на
експертно изследване. Именно категоричността на последното относно коректното
изготвяне на записа е от решаващо значение за преценката относно доказателствената
стойност на същия. Техническата възможност въз основа на него да се извлече
информация и за естеството на извършваните действия, свързани с прибирането на
банкова карта от плота на обекта не е била игнорирана от експертите, изготвили
заключение по делото, и е послужила за убедителното им становище относно
предоставянето на достоверна информация за отразените на записа действия.
Информацията, установена въз основа на предадения запис може да се съпостави и
провери с тази в банката - издател на картата, както и с извършеното плащане към
мобилния оператор „А1“ по издадена фактура и по този начин да се направи
еднозначен и сигурен извод относно естеството и последователността на извършените
действия от лицето, придобило владение върху платежния инструмент на св. Л.. В
процесния случай именно съвпадението между данните от заснетото и тези във
финансовата институция за заявената транзакция, установява използването на
процесната карта за извършване на плащане от страна на подсъдимия.
Въз основа на така изложените съображения, съдът счете за правилно и
обосновано становището на първоинстанционния съд за наличието на достатъчно по
обем доказателства, еднопосочно установяващи използване на чужда банкова карта от
страна на подс. М. на инкриминираната дата.
Обосновано и законосъобразно при така установената фактическа обстановка
първостепенният съд е приел от правна страна, че подсъдимият Е.М. е осъществил
състава на престъплението по чл.249, ал.1 НК.
От обективна страна на 07.07.2019 г. в гр. София използвал данните на платежен
инструмент – банкова карта № 4042***903, издадена от „Уникредит Булбанк” ЕАД,
без съгласието на титуляра Я. И. Л., като през V-POS на „Райфайзенбанк“ ЕАД
наредил плащане на сумата от 72.93 лв. в полза на мобилния оператор „А1“ по
сключен с него договор, като деянието не съставлява по-тежко престъпление.
По делото е несъмнено установено, че на посочените от обвинението дата и
място подсъдимият М. след като е получил достъп до забравената в търговския обект
5
банкова карта на свид. Л., чийто код е бил изписан на гърба на картата, е използвал
същата по предназначение, избирайки възможна за изпълнение операция, а именно
нареждане на плащане на негово задължение по процесната фактура. Тези му действия
са дали очаквания резултат и от обективна страна представляват използване на
/служене с/ платежен инструмент, какъвто несъмнено е дебитната карта по смисъла на
чл.93, т.24 НК и съобразно Наредба № 3/18.04.2018 г. на БНБ за условията и реда за
откриване на платежни сметки, за изпълнение на платежни операции и за използване
на платежни инструменти /ДВ, бр.37/18/. Процесната карта, е била истинска, тъй като е
издадена по предвидения за това ред т.е. от банката - издател – „Уникредит Булбанк”
ЕАД във връзка с договор с титуляра й. На следващо място, начина на установяване на
достъпа на подс. М. до картата не оставя съмнение, че това е станало без съгласието на
св. Л., от което следва и липсата на съгласие от нейна страна за ползването й. Без
значение за съставомерността на деянието е, че реално е била изтеглена парична сума,
с което й се причинява имуществена вреда, доколкото последната не е елемент от
обективната страна на престъплението по чл.249, ал.1 НК. Именно поради това със
самия факт на опериране с намерената чужда карта и набиране на посочения на нея код
с избиране на една от възможните операции с нея в конкретния случай деянието е
довършено, независимо от настъпилите вредни последици от ползването й. Без
съмнение инкриминираното използване на платежен инструмент предпоставя
естеството на предприетите с него действия без надлежно овластяване да са по
предназначение на последния т.е. да са във връзка с прехвърляне на пари или парични
ценности, но и без постигането на този ефект, извършените действия в тази насока
следва да се счетат за използване по смисъла на чл.249, ал.1 НК. В процесния случай е
несъмнено установено, че действията на подсъдимия са били насочени към плащането
на негово задължение чрез ползване на паричната сума от 72.93 лв., каквато желана
операция той е и извършил, поради което следва да се приеме, че с деянието си от
обективна страна е реализирал вмененото му престъпление.
Извършеното от Е.М. деяние не съставлява друго по-тежко престъпление,
поради което правилно е счетено, че отговорността му следва да бъде ангажирана за
вмененото му такова.
От субективна страна подсъдимият М. е действал при форма на вината пряк
умисъл –съзнавал е общественоопасния характер на деянието си, предвиждал е
общественоопасните му последици и пряко е целял настъпването им. Естеството на
извършените действия при ясното съзнание, че не използва собствената си банкова
карта, а чужда такава, издадена по съответния ред от „Уникредит Булбанк” ЕАД, сочи
за категорично формираната у него представа, че си служи по предназначение с чужда
банкова карта, за да получи неправомерен достъп до банкова сметка на друго лице,
което не е познавал и никога не го е овластявало за това. Този извод намира
6
потвърждение и в установения по делото факт на възприето притежание на картата от
друго лице, както е отбелязал и първоинстанционният съд.
Правилна е преценката на СГС, че независимо от ниската стойност на
произтеклите имуществени вредни последици и наличието на положителни
характеристики на личността на подсъдимия, обществената опасност на извършеното
деяние не е малозначителна или явно незначителна, което да наложи приложение
разпоредбата на чл.9, ал.2 от НК. Този извод следва от характера на конкретното
деяние и възможността му сериозно да засегне обществените отношения, които са
обект на престъпленията от този вид. Извън изложените подробно аргументирани и
напълно споделяеми съображения в тази насока в мотивите на присъдата следва да се
акцентира и на останалите обстоятелства в процесния случай. Няма спор, че
подсъдимият случайно е получил достъп до използваната чужда банкова карта, за
което е изразил разкаяние и от действията му реално не са последвали сериозни липси
по сметката на титуляра, възстановени впоследствие. На същото, обаче не би могло да
се придаде желаното от защитата значение, тъй като едновременно с това не следва да
се игнорират предприетите от страна на титуляра и банковите институции действия за
преграждане понататъшната възможност за използване на платежния инструмент,
както и за възстановяване на причинените имуществени вредни последици.
Установяващият се по делото социален опит на М., работещ на длъжност „експерт
търговия“ в търговско дружество, без съмнение го очертава като лице, притежаващо
нужния обем умения за боравене с платежни инструменти и не позволява извод за
проявено моментно лекомислие или ненавременно осъзнат неправомерен характер на
извършеното. По вече посочените по-горе съображения действията му следва да се
приемат за целенасочени и останали без сериозен вредоносен резултат не поради
собствения му отказ за това, поради което степента на укоримост на деянието му и
неговата обществена опасност не биха могли да се сведат до незначителни. Съдебната
практика познава случаи, в които деянието по чл.249, ал.1 НК е преценявано като
малозначително, както например е прието в Решение№ 74/01.04.16 г. на ВКС ІІ НО по
нд № 242/16, но се касае за напълно различна от процесната фактология /деянието е
реализирано при предоставен достъп до чуждия платежен инструмент и отпаднало
впоследствие овластяване, поради смъртта на титуляра, съобразно чиито указания
приживе е извършено разпореждането с изтеглената сума/ .
Обсъжданите обстоятелства, свързани с конкретните особености при
извършване на деянието и изцяло положителните данни за личността на подсъдимия
обосновано са били отчетени във възможно най- пълна степен от съда при
индивидуализиране на отговорността, като са дали основание за отмерване на
наказанието при условията на чл.55, ал.1, т.1 от НК с налагане на минималното такова
лишаване от свобода за срок от три месеца без определянето на глоба. Така
7
индивидуализирано наказанието на подсъдимия М. е възможно най-лекото, отчита
реда за провеждане съдебното следствие при направеното пълно признание на фактите
по обвинението, като се явява справедливо и съответстващо на степента на обществена
опасност на конкретното деяние, но и на дееца. При установените по делото данни за
личността му и социалното му положение с основание е счетено, че за постигане на
положително въздействие спрямо него не се налага по-продължителен период на
лишаване от свобода. Несъмнено при осъзнатата противоправност на стореното и
демонстрираното искрено разкаяние, може да се сподели тезата на защитата за
извлечена лична поука, но е необходимо да се осигури възможност за постигането и на
предупредително въздействие спрямо обществото.
Тази съдебна инстанция също прие, че са налице предпоставките за отлагане
изпълнението на наказанието лишаване от свобода по реда на чл.66, ал.1 НК, както
обосновано е счел първостепенният съд, като определеният минимален изпитателен
срок от три години е напълно достатъчен за постигането на възпиращ ефект с оглед
невисоката степен на обществена опасност на личността на подсъдимия М., чието
изолиране от обществото не е необходимо.
В частта относно възложените в тежест на подсъдимия разноски и
произнасянето по веществените доказателства съдебният акт също е правилен и
съобразен с изхода на делото, поради което не подлежи на изменение.
Предвид изложените мотиви и като служебно съобрази липсата на процесуални
нарушения, които да водят до отмяна на присъдата и връщане на делото за ново
разглеждане от друг състав на съда, въззивният съдебен състав, счете, че
постановената присъда следва да бъде потвърдена.
Воден от горното и на основание чл.338 от НПК, Софийски апелативен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА изцяло присъда от 26.05.2021 г. по нохд № 949/2021 г. по
описа на Софийски градски съд, НО, 5 с-в.
Решението подлежи на обжалване или протестиране пред ВКС в 15-дневен срок
от съобщението до страните.
Председател: _______________________
Членове:
8
1._______________________
2._______________________
9