Р Е Ш Е Н И Е
№
300
03.12.2019г. град
Кюстендил
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Кюстендилският
административен
съд
на
двадесет и пети ноември две хиляди и деветнадесета година
в открито съдебно заседание в
следния състав:
Административен
съдия: МИЛЕНА АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА
при
секретаря Антоанета Масларска
като
разгледа докладваното от съдия Алексова-Стоилова
административно дело № 244 по описа
на съда за 2019г.
и
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е по реда
на чл.225а от ЗУТ.
„В.8.“ ООД, ЕИК ********* със
седалище и адрес на управление *** със законен представител управителя Й. В. Б.
обжалва заповед №РД 04-335/10.04.2019г. на кмета на община Дупница. Релевира се
основанията по чл.146, т.2 и т.4 от АПК във вр. с чл.228 от ЗУТ. Нарушението на
формата е поради липса на мотиви за установените факти. Нарушението на
материалния закон се свързва с приложение на специалния ЗЕСМФИ /Закон за
електронните съобщителни мрежи и физическа инфраструктура/, който въвежда
различен режима за проектиране и полагане на кабели на ЕСМ, поради което процесните
кабелни мрежи са извадени от приложното поле на ЗУТ и за тях не е необходимо
издаване на РС. Твърди се, че дружеството е изпълнило задълженията по чл.52 и
чл.53 от ЗЕСМФИ за разполагане на ЕСМ върху съществуваща физически
инфраструктура /ФИ/ на мрежов оператор „ЧЕЗ Разпределение България“ АД. Моли за
отмяна на заповедта.
В
с.з. представителят на жалбоподателя поддържа жалбата, като допълва основанието
по чл.146, т.5 от АПК във вр. с чл.2 от ЗЕСМФИ – улесняване и стимулиране
разполагане на високоскоростни ЕСМ. Претендира деловодни разноски.
В писмен отговор и с.з.
пълномощникът на ответния кмет на община Дупница оспорва жалбата като
неоснователна.
Кюстендилският административен съд,
след запознаване с жалбата и събраните по делото доказателства, поотделно и в
тяхната съвкупност, намира за установена следната фактическата обстановка по
спора:
С оспорената заповед №РД
04-335/10.04.2019г. на кмета на община Дупница на основание чл.225а, ал.1 и
чл.225, ал.2, т.2 във вр. с чл.223, ал.1, т.8 от ЗУТ е наредено на „В.8.“ ООД в
тримесечен срок от влизане в сила на заповедта да премахне строеж: „Изградени
въздушни кабелни мрежи за пренос на цифрови данни /интернет/ на територията на
община Дупница“, находящи се:
-в с.Яхиново - ул.“Иван Вазов“,
ул.“Бузлуджа“, ул.“Васил Левски“, ул.“Ген.Гурко“, ул.“Опълченска“, ул.“Коста
Петров“, ул.“Р.Джубрена“, ул.“Христо Ботев“, ул.“Любен Каравелов“,
ул.“Г.С.Раковски“, ул.“Ген.Гурко“, ул.“Алеко Константинов“, ул.“Ген.Скобелев“ и
ул.“П.Р.Славейков“,
-в с.Червен брег - ул.“Георги
Димитров“, ул.“Райна Княгина“, ул.“Шипка“, ул.“Максим Горки“, ул.“Бончук“, ул.“А.
***, ул.“Лиляна Димитрова“, ул.“Баба Тонка“, ул.“Станке Димитров“, ул.“Баба
Парашкева“, ул.“Пионерска“, ул.“Митко Палаузов“, ул.“Васил Коларов“, ул.“Димитър
Благоев“, ул.“Рила“, ул.“Плиска“ и ул.“Трети гвардейски полк“,
-в с.Крайници - ул.“Ген.Владимир
Заимов“, ул.“8-ми март“, ул.“Иван Вазов“, ул.“К.Чорбаджийски“, ул.“Младост“,
ул.“Ивайло“, ул.“Димчо Дебелянов“, ул.“Христо Механджийски“, ул.“Паисий Хилендарски“,
ул.“Възраждане“, ул.“Мара Петлякова“, ул.“Отец Паисий“, ул.“Йордан Долуров“,
ул.“Баба Елена Механджийска“, ул.“Христо Механджийски“, ул.“Бузлуджа“, ул.“Волга“,
ул.“Васко Манолов“, ул.“Хан Аспарух“, ул.“Райко Даскалов“, ул.“Батак“,
ул.“Верила“, ул.“Кирил и Методий“, ул.“Петко Славейков“, ул.“Баба Тонка“,
ул.“Пейо Яворов“, ул.“Здравец“, ул.“Кокиче“, ул.“Любен Каравелов“, ул.“Яне
Сандански“, ул.“Андрей Жданов“ и ул.“Захари Стоянов“,
-в с.Пиперево – от началото на
ул.“Дупнишка комуна“ по цялата улица с отклонения до къщите,
-в с.Блатино – Антената пред „Анес
Мебели“ по главната улица на селото с отклонения до къщите,
-в с.Баланово – по главната улица с
отклонения до къщите и
- в с. Палатово – по главната улица
с отклонения до къщите.
Фактическите обстоятелства за
издаване на оспорената заповед органът е свързал с образувана преписка по жалба
вх.№26-00-1681/05.09.2018г. от Василка Богомилова Ковачева, служител на „ВИМ
ТВ“ ООД и писмо №24-00-840/01.10.2018г. на началник РО НСК – Кюстендил при
РДНСК ЮЗР относно незаконно строителство на въздушните кабелни мрежи за пренос
на цифрови данни /интернет/. Органът е взел предвид данните от извършена на
27.11.2018г. проверка на място в посочените села, извършена съвместно с
представители на „Кабел Сат Запад“ООД, VIVACOM и „Чез Разпределение България“ АД,
от която е установено, че въздушната кабелна мрежа принадлежи на „В.8.“ООД.
Съгласно нотариално заверена декларация с рег.№18/02.01.2019г. от управителя на
дружеството органът е установил, че изграждането на оптичната мрежа за пренос
на цифрови данни /интерент/ е осъществено през 2017г. без строителни книжа и
документи. Главният архитект на общината е издал становище от 05.02.2019г. за
премахване на строежа. Служители от общината са съставили КА №4/11.03.2019г. по
реда на чл.225а, ал.2 от ЗУТ, връчен на управителя на дружеството, който е
подал възражение, което не е уважено. Органът е приел, че строежът е реализиран
в нарушение на чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ, което го квалифицира като
незаконен по чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. Строежът е от пета категория по чл.137,
ал.1, т.5, б.“д“ от ЗУТ и чл.10, ал.4 от Наредба №1/30.07.2003г. на МРРБ за
номенклатурата на видовете строежи. Заповедта е връчена на адресата на
22.04.2019г., а жалбата по делото е подадена на 03.05.2019г.
В преписката се съдържа писмо рег.
индекс 26-00-650/20.03.2019г. от служител на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД до
общината, в което се излага становище за приложимост на ЗЕСМФИ, а не на ЗУТ и изпълнение
от „В.8.“ООД на задълженията по §3 и §4 от ПЗР на ЗЕСМФИ посредством сключване
на договор №ДДФИ 2/02.01.2019г. за предоставяне на достъп до съществуваща
инфраструктура на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД на територията на гр.Дупница,
с.Червен брег, с.Крайници, с.Яхиново, с.Пиперево, с.Самораново поради което ЕСМ
на дружеството не подлежи на премахване по реда на ЗЕСМФИ. Посоченият договор е
приложен към жалбата и е с предмет: предоставяне от „ЧЕЗ Разпределение
България“ АД за временно и възмездно ползване на оператора на ЕСМ /“В.8.“ ООД/
за нуждите на търговската му дейност по предоставяне на обществени електронни
съобщителни услуги достъп до и съвместно ползване на точно определена част от
собствената на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД стълбовидна разпределителна
мрежа, състояща се от елементи, посочени в Приложение №1 към договора. Срокът
на договора е 2 години и подлежи на подновяване за още 1 година. Приложение №1
към договора представлява количествено стойностна сметка за стълбовидните мрежи
в с.Крайници и с.Яхиново. Със споразумение №1 към договора от 23.01.2019г.
страните са добавили ново Приложение №1 към договора за мрежата в с.Червен
брег, с.Пиперево, с.Самораново и гр.Дупница. С последващи споразумения №2/30.10.2019г.
и №3/15.02.2019г. страните са изготвили
нови Приложения №1 с допълване на мрежата в посочените населени места.
От заключението на вещо лице инж.А.Х.П. и поясненията в открито съдебно
заседание се установява, че изградените от дружеството въздушни кабелни мрежи представляват
изходи от антенни системи и съответните абонатни кабели /оптични или LAN/ по
стълбовете на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД, включително абонатни отклонения
към сгради. Съгласно техническата документация на дружеството, кабелната мрежа
е оптична за с.Яхиново, с.Крайници, с.Червен брег, с.Пиперево, с.Баланово,
с.Палатово и LAN
мрежа в с.Дяково и с.Блатино. Естеството на извършените СМР в обектите на „В.8.“
ООД съставлява окачване на съобщителен кабел и монтаж на други елементи
/антени, муфи и кутии с монтирани в тях сплитери/ от ЕСМ в съществуващата ФИ,
каквато е стълбовидната мрежа на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД. Вещото лице
сочи, че дейностите по окачване на кабели
и монтаж на други елементи, които позволяват пренос на сигнал по
електромагнитен или оптичен способ, съгласно чл.47, ал.4 от ЗЕСМФИ не
представляват дейности по чл.47, ал.1 от закона /изграждане на ФИ/. Съгласно
чл.49 от ЗЕСМФИ изграждането на ЕСМ, която не е ФИ, се извършва по реда на ЗЕСМФИ.
Понастоящем дружеството има изготвени технически проекти на оптичната мрежа за
пренос и разпределение на цифрови данни /интернет/, преминаващи по уличната
мрежа на населените места по реда на ЗЕСМФИ, с изключение за с.Палатово,
с.Блатино и с.Дяково, което показва, че процесът на договоряне протича
поетапно.
Заключението на вещото лице съдът
намира за обективно и достоверно, т.к. съответства на писмените доказателства
по делото.
Горната фактическа обстановка се
установява и доказва от посочените по-горе доказателства.
С оглед така установената фактическа
обстановка, съдът намира жалбата за допустима. Жалбоподателят е субект с правен
интерес от оспорването. Заповедта на кмета е индивидуален административен акт
по чл.214, т.3, пр.3 от ЗУТ с утежняващ за адреса характер, т.к. създава
задължение за премахване на изградените обекти. Жалбата е подадена в срока по
чл.215, ал.4 от ЗУТ пред компетентния за разглеждането й административен съд.
Разгледано по същество, оспорването
е основателно.
С оглед предмета на съдебна проверка
по чл.168, ал.1 от АПК във вр. с чл.228 от ЗУТ, оспорената заповед, преценена
на основанията по чл.146 от АПК, е незаконосъобразен административен акт.
Съображенията за това са следните:
Заповедта е издадена от компетентен
орган. Определянето на обекта като строеж по легалната дефиниция на §5, т.38 от
ДР на ЗУТ от пета категория по чл.137, ал.1, т.5, б.“д“ от ЗУТ дава правомощие
на кмета да издаде оспорения акт за неговото премахване
Заповедта е издадена при спазване на
установената за нея писмена форма по чл.225а, ал.1 от ЗУТ. Изпълнени са и
общите изисквания за форма на индивидуалните административни актове по чл.59,
ал.2 от АПК. В заповедта е посочено фактическото и правно основание за нейното
издаване, органът-издател, адресат, датата на издаване, налице е ясна
разпоредителна част, посочен е реда за оспорване и фигурира подпис на издателя.
Фактическите основания са свързани с установените от органа обстоятелства за
строежа – неговия собственик, местоположение, вид и характеристики, а правните
основания са посочените нарушени правни норми за законност и правното основание
за разпореденото премахване. Налице е ясна конкретизация на хипотезата за
незаконност по чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ – липса на строителни книжа. Възражението
на жалбоподателя за обратното е неоснователно.
Спазена е разписаната в чл.225а, ал.2
от ЗУТ административна процедура. Заповедта е издадена въз основа на
Констативен акт за състоянието на строежа. Органът е спазил и нормите на чл.35
и чл.36 от АПК, т.к. е събрал всички относими доказателства за изясняване на
фактите и обстоятелствата по случая и е дал възможност за становище на
засегнатото лице.
Заповедта обаче противоречи на
материалния закон.
Неправилна е преценката на органа,
че строежът представлява ФИ за разполагане на ЕСМ и съоръжения, изградени в
урбанизирани територии с ниско застояване по чл.137, ал.1, т.5, б.“д“ от ЗУТ,
поради което са неприложими правилата на чл.64, ал.4 във вр. с ал.1, т.6 от ЗУТ.
С приемането на ЗЕСМФИ /обн. ДВ,
бр.21/09.03.2018г./, в сила от 09.03.2018г. в разпоредбите на §4, ал.11 и ал.12
от ПЗР от същия е въведен ред за премахване на изградени в нарушение на
разпоредбите на новия закон ЕСМ, каквито са мрежите, предмет на разпореденото в
оспорената заповед премахване. Изградените от дружеството въздушни кабелни
мрежи за пренос на цифрови данни /интернет/ в посочените населени места се
включват в определението за ЕСМ по §1, т.2 от ДР на ЗЕСМФИ и са изключени от
дефиницията за ФИ по §1, т.10 от ДР на закона. Кабелите не съставляват ФИ. Следователно,
с приемане на специалния закон се уреждат заварените правоотношения на
собствениците на посочените ЕСМ, каквото е дружеството – жалбоподател,
независимо от изграждането им през 2017г. С новия ЗЕСМФИ дейностите по
инвестиционно проектиране, съгласуване и одобряване на инвестиционните проекти,
по издаване на РС и въвеждане в експлоатация на ФИ за разполагане на ЕСМ и
приемо-предавателни станции са изведени от регламентация на ЗЕСМФИ и остават
обект на правна уредба в ЗУТ /вж. чл.47, ал.1 от ЗЕСМФИ/. За разлика от тях
обаче, проектирането и полагането на кабелите, включително тъмните оптични
влакна, съгласно чл.47, ал.4 от ЗЕСМФИ не представляват дейности по чл.47, ал.1
от ЗЕСМФИ и се разполагат при спазване изискванията на ЗЕСМФИ. Дейностите по
разполагане на ЕСМ се извършват по реда на чл.49 – чл.68 от ЗЕСМФИ. Изградените
от дружеството въздушни кабелни мрежи попадат в регламентацията по чл.51, ал.1,
т.1 от ЗЕСМФИ, т.к. са осъществени посредством окачване на съобщителен кабел и
монтаж на други елементи от ЕСМ в съществуващата търпима ФИ, каквато е
стълбовидната мрежа на „ЧЕЗ Разпределение България“ АД. Редът за полагане на
тези ЕСМ е разписан в чл.63 от ЗЕСМФИ, премахването на ЕСМ е уредено в
хипотезите на чл.64 от закона с изключението по чл.67, ал.3 от закона.
Изводът от изложеното е, че строежът
по заповедта не подлежи на премахване по реда на ЗУТ, т.к. нормативната
регламентация за негово изграждане, съществуване и премахване е в специалния
ЗЕСМФИ. Прилагането на неприложим по казуса закон води до материална
незаконосъобразност на оспорената заповед.
На основание чл.172, ал.2, пр.2 от АПК съдът ще отмени заповедта на кмета на община Дупница.
На основание чл.143, ал.1 от АПК
община Дупница дължи заплащане на жалбоподателя на деловодни разноски в размер
на 775.87лв., от които 50лв. ДТ, 375.87лв. за вещо лице и 350лв. адвокатско
възнаграждение.
Мотивиран от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ заповед №РД 04-335/10.04.2019г. на кмета на община Дупница.
ОСЪЖДА ОБЩИНА ДУПНИЦА да заплати на „В.8.“
ООД деловодни разноски в размер на 775.87лв.
/седемстотин седемдесет и пет лева и осемдесет и седем стотинки/.
Решението
подлежи на касационно обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок от
получаване на съобщенията за изготвянето му.
Решението да се съобщи на страните
чрез изпращане на преписи от същото.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: