Р Е Ш Е Н И Е

                                            №

 

Гр. Добрич, 28.06.2019г..

 

В   ИМЕТО   НА   НАРОДА

 

Добричкият районен съд, пети съдебен състав, наказателна колегия, в публично съдебно заседание на двадесет и трети април две хиляди и деветнадесета година, в състав:

Председател : Минка Кирчева

 

При участието на секретаря Парашкева Христова, разгледа докладваното от Съдията н.а.х.д. № 1009 по описа на Добричкия районен съд за 2018г. и за да се произнесе, взе следното предвид:

Производството е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН.

Образувано е по жалба от П.А.К., ЕГН: **********, чрез редовно упълномощеният си процесуален представител адв. Ю.М. ДАК срещу НП № 11-01-129, издадено на 09.08.2018г. от Директора на АДФИ, с което на жалбоподателя, за извършено нарушение по чл. 101 „ а „, ал. 2 във вр. с чл. 14, ал. 4, т. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ / отм. /, на основание чл. 129, ал. 5 от ЗОП / отм. / във вр. с чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, във вр. с чл. 256, ал. 1 от ЗОП / действаща към момента на издаване на НП / е наложено административно наказание „ глоба „ в размер на 381.49лв.

С жалбата се прави искане наказателното постановление да бъде отменено, като незаконосъобразно, поради недоказаност и несъставомерност на вмененото административно нарушение, алтернативно - за прилагане разпоредбата на чл. 28 ЗАНН.

В съдебно заседание редовно упълномощеният процесуален представител на жалбоподателя поддържа изцяло жалбата.

Процесуалният представител на въззиваемата страна изразява становище за неоснователност на жалбата, като пледира наказателното постановление, като правилно и законосъобразно да бъде потвърдено.

Добричкият районен съд, като прецени събраните доказателства, становищата на страните, намира за установено следното:

Жалбата е допустима като депозирана в законоустановения срок от лице, притежаващо активна процесуална легитимация.

Независимо от основанията, посочени в жалбата, съдът подложи на цялостна проверка обжалваното наказателно постановление, какъвто е обхватът на въззивната проверка, при което констатира следното:

На 28.11.2017г. със Заповед № ФК-10-1167/28.11.2017г. на Директора на АДФИ е възложена финансова инспекция на „...............на св.М.Н.М. – държавен финансов инспектор от ИРМ Добрич в АДФИ със срок от 04.02.2017г. до 18.01.2018г. Със Заповед № ФК – 10 – 1242/18.12.2017г. е спряно изпълнението на предходната заповед, а впоследствие със Заповед № ФК-10-23/08.01.2018г. – е възобновено, със срок до 30.01.2018г., удължен до 27.02.2018г. със Заповед № ФК – 10-83 от 25.01.2018г.

В хода на финансовата инспекция, св. М. установява от предоставените й официални документи, че към 04.01.2016г. в гр. Добрич във ...................е документирана първата за 2016г. извършена доставка на водопроводна арматура), жалбоподателят, в качеството си на управител на „...............- възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.5, във връзка с чл.7б от ЗОП /отм./ и лице по чл. 8, ал. 3 от ЗОП /отм./ не е събрал оферти чрез „публична покана“ за възлагане на обществена поръчка за доставка на спирателна, друга водопроводна арматура и принадлежности за изграждане и аварийни ремонти на водоснабдителни мрежи, при условията и по реда на Глава Осма „а“ от ЗОП / отм. /, въпреки че са били налице всички законови основания за това, тъй като за периода от 04.01.2016г. до 31.12.2016г., във................., въз основа на фактури, издадени от различни доставчици са извършени доставки на спирателна, друга водопроводна арматура и принадлежности за изграждане и аварийни ремонти на водоснабдителни мрежи, възлизащи на обща стойност 38 149.37 лева без ДДС.

Св. М., достига до този извод, след като в хода на финансовата инспекция установява, че през периода от 21.04.2008г. до 03.02.2016г. .................-е еднолично дружество с ограничена отговорност, от 04.02.2016г. чрез промяна в организационноправната форма е регистрирано като дружество с ограничена отговорност, а считано от 24.08.2016 г. е преобразувано в акционерно дружество. Към 04.12.2017г. дружеството е с основен капитал 2 445 646 лв., състоящ се от същия брои поименни безналични акции, с номинал 1 лев. Собственик на капитала на ..................е държавата в лицето на Министерство на регионалното развитие и благоустройството със 75.39 на сто от капитала на дружеството и „.........................с 24.61 на сто от капитала.

Предмета на дейност на дружеството, е: поддържане и експлоатация на външни водоснабдителни и канализационни мрежи и системи, пречиствателни станции и съоръжения на територията на общините, реконструкция и модернизация на стопанисваните основни фондове, провеждане на химико-бактериологичен контрол на качествата на питейната и отпадъчната вода, съгласно БДС, инженерингова дейност, проучване, проектиране, изследване, инвестиране и строителство на ВиК обекти, автоматизирани системи за управление на ВиК мрежи и съоръжения в страната и в чужбина и съвместни дейности с наши и чуждестранни фирми, производство, ремонт и възстановяване на ВиК апаратури, фасонни части, сервизна дейност, проверка, поддържане и ремонт на измервателни уреди за питейна вода, извършване на пуско-накладъчна дейност на ел.съоръжения, ВиК и транспортни услуги на населението и на фирми с основна сфера на дейност, покупка на стоки или вещи с цел препродажба в първоначален, преработен или обработен вид, продажба на стоки от собствено производство, търговско представителство и посредничество, комисионни, спедиционни и превозни сделки, складови сделки, стоков контрол, сделки с интелектуална собственост, хотелиерски, туристически, рекламни, информационни, програмни или други услуги, покупка, строеж или обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба специализирани услуги с наличната техника и апаратура, отдаване под наем на недвижимо имущество и всяка друга дейност, която не е забранена от закона.

Дружеството е секторен възложител на обществени поръчки, по смисъла на чл.7, т.5, във връзка с чл.7б от ЗОП /отм/. Дейностите по предмета на дружеството съответстват на дейностите по чл.7б от ЗОП /отм. /, определени като дейности, свързани с питейна вода.

„......................е със седалище: гр...................... Същото е вписано в Търговския регистър под................. Управител на „.................за периода от 11.03.2015г. до 23.08.2016г. /управляващ и представляващ дружеството по силата на договори за възлагане управление на еднолично дружество с ограничена отговорност с държавно участие в капитала, сключен с Министърът на регионалното развитите и благоустройството, и дружествен договор/ е П.А.К., a от 24.08.2016г. до 21.03.2017г. жалбоподателят е изпълнителен директор по силата на договор за възлагане на управление от 04.08.2016г.

През 2016г. във „................са извършени доставки на спирателна, друга водопроводна арматура и принадлежности за изграждане и аварийни ремонти на водоснабдителни мрежи, на обща стойност 475 270.20 лева. Всички закупени спирателна, друга водопроводна арматура и принадлежности за изграждане и аварийни ремонти на водоснабдителни мрежи са заприходени в складовете на дружеството, с номенклатурен номер/код за всеки вид; номер на фактурата; доставчик; ед. цена; количество и стойност. От тях 437 120.83лв. са доставки, осъществени от „......................., в изпълнение на договор №ЗОП-3/30.12.2015 г., сключен в резултат на открита процедура /№ в АОП 01060-2014-0008/ с предмет „Доставка на спирателна, друга водопроводна арматура и принадлежности за изграждане и аварийни ремонти на водоснабдителни мрежи за питейна вода за нуждите на..................., със срок на действие 2 години, от сключването му. Извън сключения договор са осъществени доставки на 38 149.37лв. без ДДС на спирателна, друга водопроводна арматура и принадлежности, видно от справка изх. ВиК-5907-20/13.02.2018г., изготвена от длъжностни лица на „..................... Същите са извършвани въз основа на фактури, издавани от различните доставчици при режим на директно възлагане.

Стойността на извършените през 2016г. разходи за доставка на спирателна, друга водопроводна арматура и принадлежности за изграждане и аварийни ремонти на водоснабдителни мрежи в размер на 38 149.37лв. без ДДС попада в стойностния праг по чл.14, ал.4, т.2 от ЗОП /отм./, съгласно който възложителите могат да не провеждат процедурите по закона, но са длъжни да приложат условията и реда на глава осем „а“ при обществени поръчки за доставки на стойност от 20 000 до 66 000 лв. без ДДС. Първата доставка на спирателна, друга водопроводна арматура и принадлежности за изграждане и аварийни ремонти на водоснабдителни мрежи за 2016г. /извън сключения договор за обществена поръчка/ е извършена на 04.01.2016г., въз основа на фактура.................., на обща стойност 565.08 лв. без ДДС, в т.ч. 171.78 лв. без ДДС за доставени кекли за СК; редукция; нипел; муфи; холендър; коляно и други. Закупените материали са заприходени в дружеството със складова разписка №9/31.01.2016 г. в склад №44 Материали-Балчик, по счетоводна сметка 302 „Материали", аналитична 106 „ВиК материали“.

Св. М. *** е секторен възложител на обществени поръчки по чл. 7, т. 5 от ЗОП /отм./, извършващ дейност по чл.7б от ЗОП /отм./. Управителят на „....................., като представляващ търговското дружество по силата на чл.8, ал.З от ЗОП /отм./ е задължен да организира и провежда процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях. През проверявания период, управителят на дружеството - П.А.К. не е упълномощавал други длъжностни лица да организират и провеждат процедури за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях, на основание чл.8, ал.2 от ЗОП /отм./

За периода от 01.01.2015г. до 31.12.2015г. вкл., съгласно изготвена справка изх. ВиК-5907-21/13.02.2018г., във „..............са осъществени доставки на спирателна, друга водопроводна арматура и принадлежности за изграждане и аварийни ремонти на водоснабдителни мрежи, на обща стойност 155 503.23 лева без ДДС. От тях 120 748.38 лева без ДДС са доставки на спирателна, друга водопроводна арматура и принадлежности за изграждане и аварийни ремонти на водоснабдителни мрежи, са включени в техническата спецификация на проведената процедура и в последствие в договор №ЗОП-3/30.12.2015г., сключен с „................... Останалите доставки на спирателна, друга водопроводна арматура и принадлежности за изграждане и аварийни ремонти на водоснабдителни мрежи, на обща стойност 34 754.85 лева без ДДС са извън техническата спецификация на проведената процедура и сключения въз основа на нея договор №ЗОП-3/30.12.2015г. Същите попадат в стойностния праг на чл.14, ал.4, т.2 от ЗОП /отм./ - доставки на стойност от 20 000 до 66 000 лева без ДДС.

Предвид текста на чл. 15, ал. 2, т. 2, б. „а" от ЗОП /отм./, и с оглед стойността на извършените разходи за доставка на спирателна, друга водопроводна арматура и принадлежности за изграждане и аварийни ремонти на водоснабдителни мрежи за предходната 2015г. не включени в техническата спецификация на проведената процедура, в размер на 34 754.85 лева без ДДС попадащи в стойностния праг по чл. 14, ал. 4, т. 2 от ЗОП/отм./, св. М. приема, че за възложителя е било задължително да приложи условията и реда на глава осма „а“ от ЗОП /отм./.

Мотивирана от горните констатации, св. М. на 20.02.2018г. образува процесното административнонаказателно производство, като в присъствието на жалбоподателя и св. П.М.К. съставя АУАН № 11-01-129, с който вменява на П.А.К., в качеството му на управител ................към 04.01.2016г., административно нарушение по чл.101 „а“, ал.2 във връзка с чл.14, ал.4, т.2 от ЗОП /отм. ДВ, бр.13/2016г. в сила от 15.04.2016г./.

Въз основа на така съставения АУАН, на 09.08.2018г. е издадено обжалваното НП № 11-01-129 от Г. М. Н. – Директор на АДФИ гр. С., с което за вмененото административно нарушение по чл.101 „а“, ал.2 във връзка с чл.14, ал.4, т.2 от ЗОП /отм. ДВ, бр.13/2016г. в сила от 15.04.2016г./, на основание чл.  чл.129, ал.5 от ЗОХ /обн. ДВ, бр. 28/06.04.2004г., изм. и доп. бр. 79/13.10.2015 г., отм. ДВ, бр.13/16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г./ във връзка с чл.3, ал.2 от ЗАНН, във вр. чл. 256, ал. 1 от ЗОП /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016 г./, на П.А.К., в качеството му на управител на „ В и К „ ЕООД гр. Добрич към 04.01.2016г. е наложено административно наказание „ глоба „ в размер на 381.49лв.

Гореописаната фактическа обстановка се потвърждава от свидетелските показания на св. М.М., П. Калева и приобщените към доказателствения материал писмени доказателства и доказателствени средства, които съдът изцяло кредитира, като обективни е непротиворечиви, а именно: НП № 11-01-129/09.08.2018г., известие за доставяне, удостоверяващо връчване на наказателно постановление на 13.08.2018г., Ауан № 11-01-137/20.02.2018г., справка с изх. № ВиК-5907-42/13.02.2018г., справка с изх. №  ВиК-5907-20/13.02.2018г. относно доставените и фактурирани във „.................през 2015г. ВиК арматура – спирателна, друга водопроводна арматура и принадлежности за изграждане и аварийни ремонти на водоснабдителни мрежи, справка с изх. №  ВиК-5907-21/13.02.2018г. относно доставените и фактурирани във ................................арматура – спирателна, друга водопроводна арматура и принадлежности за изграждане и аварийни ремонти на водоснабдителни мрежи, Договор № ЗОП-3/30.12.2015г. с............., заедно с ценова оферта, фактура № ..............Констативен протокол, покана за съставяне на  Ауан, обратна разписка на БП, товарителница на .............и констативен протокол от 15.02.2018г., заповеди №№ ФК-1167/04.12.2017г., ФК-10-1242/18.12.2017г., ФК-10-23/08.01.2018г., ФК-10-83/25.01.2018г., Заповед № ЗМФ-458/11.05.2017г. на Министър на финансите.

В хода на съдебното производство бе приобщена към доказателствения материал по делото копие от фактура № **********/04.01.2016г., издадена от „..............с МОЛ П.К. / л. 142 /, справка от „ В и К „ Добрич / л. 214 /, с която ни уведомяват, че фактурата е изплатена на 18.03.2016г., когато длъжността ИД във „...........е изпълнявана от П.А.К., ведно с заверено за вярност копие от платежно нареждане, удостоверяващо изплащането на стойността на фактурата на 18.03.2016г. / л. 215 /, както и справка от „.........................съдържаща информация за обществените поръчки през 2015г. / л. 197 /. Съдът не кредитира, като годно писмено доказателство представеното от „................., издадена от „................/ л. 191 /, поради несъответствието й с приобщената към доказателствения материал заверено за вярност копие от същата фактура / л. 142/, надлежно подписана от страните по сделката и представена по време на финансовата инспекция от...................................

Съдът изцяло кредитира и събраните, посредством разпита на св. П.П. гласни доказателства по делото, като обективни и непротиворечиви.

Предвид гореизложеното, настоящият съдебен състав приема, че вмененото административно нарушение е безспорно доказано.

За да възникне основание за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП / отм. /, в т.ч. и чрез събиране на оферти с публикуване на покана по Глава осма „а“, следва задължително да са налице кумулативните изисквания по отношение на обект, субект и стойност на обществената поръчка.

Съгласно чл.8, ал.2 от ЗОП /отм./, възложителите или упълномощени от тях длъжностни лица организират и провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях, а когато възложителят е колективен орган или юридическо лице на основание ал.3 от същия член тези правомощия се осъществяват от лицето, което го представлява.

Съгласно чл.101а, ал.1 от глава осма „а“ от ЗОП „Възлагане на обществени поръчки чрез публична покана" на ЗОП /отм./, условията и редът по тази глава се прилагат при възлагане на обществени поръчки по чл.14, ал.4 - за доставки или услуги на стойност от 20 000 лв. до 66 000 лв. без ДДС, като възложителят следва да събере оферти чрез публикуване на „публична покана“.

 „Доставката на стоки“ в случая на спирателна, друга водопроводна арматура и принадлежности, е обект на обществена поръчка по смисъла на чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП /отм./ / с основен CPV код 42130000 -Кранове, клапани и подобни устройства /. По своето естество и начин на извършване /доставките са осъществени през един продължителен период от време/ имат характера на периодично повтарящи се доставки, поради което относима към изчисляване на стойността на обществената поръчка е нормата на чл. 15. ал. 2, т. 2, б. „а“ от ЗОП /отм./. Съгласно цитираната разпоредба, при периодично повтарящи се договори за доставки, стойността на обществената поръчка се изчислява на база действителната обща стойност на подобни договори, сключени през предходната финансова година и коригирани с предвидените промени в количеството или стойността на съответната доставка.

Във ..................не се установи наличие на документи за проведена процедура или събрани оферти чрез публична покана за избор на доставчик на спирателна, друга водопроводна арматура и принадлежности за изграждане и аварийни ремонти на водоснабдителни мрежи през 2016 година.

От гореизложеното следва, че са били налице трите предпоставки - обект, субект и стойност, предвидени в ЗОП, задължаващи управителя на..................., в качеството си на представляващ възложител на обществени поръчки по чл.7, т.5 от ЗОП /отм./ да възложи обществена поръчка за доставка на спирателна, друга водопроводна арматура и принадлежности за изграждане и аварийни ремонти на водоснабдителни мрежи през 2016г., чрез събиране на оферти с публикуване на „покана“ при условията и реда на Глава осма „а“ от ЗОП /отм./, вместо да възлага същите по реда на свободно договаряне въз основа на първични платежни документи.

Като не е събрал оферти чрез „публична покана“ при условията и по реда на Глава Осма ,.а" от ЗОП / отм. / за възложените през 2016 г. доставки на спирателна, друга водопроводна арматура и принадлежности за изграждане и аварийни ремонти на водоснабдителни мрежи на обща стойност 38 149.37 лв. без ДДС лв., при наличие на законовите основания за това, П.А.К., в качеството си на управител на ...............- възложител по чл. 7, т. 5 от ЗОП / отм. / и лице по чл. 8, ал. 3 от ЗОП / отм. / е нарушил разпоредбите на чл. 101а, ал. 2 във връзка с чл. 14, ал. 4, т. 2 от ЗОП /отм. ДВ, бр. 13/2016 г., в сила от 15.04.2016г./.

Съгласно чл. 129 ал. 5 от ЗОП / отм. / „ Възложител, който възложи обществена поръчка на стойност по чл. 14, ал. 4, без да спази правилата на чл. 101а, 101б, 101в, 101г или 101е, се наказва с имуществена санкция в размер от 1000 до 2000 лв. или с глоба в размер от 500 до 1000 лв., а лицето по чл. 8, ал. 2 или 3 - с глоба в размер от 500 до 1000 лв.“ В процесния случай на жалбоподателя е наложено административно наказание „ глоба „ в размер на 381,49лв., тъй като санкционната разпоредба на чл. 256, ал. 1 от ЗОП /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ е по-благоприятна. Същата регламентира размера на наложеното наказание да е 1 на сто от извършения разход.

Действително след издаване на НП е последвало изменение на чл. 256 от ЗОП, обнародвано в ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г., с което е създадена нова ал. 2 на чл. 256 от ЗОП, съгласно която „Възложител, който възложи обществена поръчка, като сключи договор или извърши разходи или поеме задължение за извършване на разходи, с което се достига или надвишава минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 3, без да приложи предвидения в закона ред за възлагане на обществената поръчка съобразно стойността на поръчката при наличие на основания за това, се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор – от извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход, но не повече от 3000 лв.“ Новата разпоредба на санкционната норма въвежда ново условия при определяне размера на санкцията, а именно извършване на разходи, надвишаващи минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 3 от ЗОП, с което издаденото НП в санкционната си част е съобразено / виж л. 22 предпоследен абзац /.

 Така мотивиран настоящият съдебен състав приема, че наложеното административно наказание е законосъобразно по основание и размер на извършеното административно нарушение, поради което не подлежи на преразглеждане от съда.

Що се касае до направеното искане от процесуалния представител на жалбоподателя за приложение на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН, съдът не споделя твърдението, че нарушението е с ниска степен на обществена опасност. Законодателят е предвидил санкция за такива нарушения, те са формални, на просто извършване и от тях няма съставомерен вредоносен резултат, това не прави тези нарушения маловажни само поради обстоятелството, че не са настъпили вредни последици.

Неоснователно е и възражението за изтекла давност, като се цитира на разпоредбата на чл.34, ал.1, изр.2-ро от ЗАНН, тъй като в разглеждания случай приложим закон се явява разпоредбата на чл. 261, ал.1 от ЗОП, съответстваща на чл. 127, ал. 1 от ЗОП / отм. /, а не цитираната от жалбоподателя норма на чл.34, ал.1 от ЗАНН. Видно от нормата на чл.261, ал.1 от ЗОП /в редакцията на Закона дадена в ДВ.,бр.13., от 16.02.2016 г. в сила от 15.04.2016г./, която се явява специален закон и отменя действието на общата норма на чл.34, ал.1 от ЗАНН, актовете за установяване на нарушения по този закон се съставят от длъжностни лица на Агенцията за държавна финансова инспекция в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит от органи на Агенцията при извършване на финансова инспекция или проверка, но не по-късно от три години от извършването на нарушението. От изложеното следва, че АУАН е издаден в законоустановения тригодишен срок от извършване на нарушението, както и в шестмесечния от откриването му, което изключва възможността да се претендира отмяна на НП на  правно основание изтекла давност.

Предвид гореизложеното съдът приема, че в административнонаказателното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения. АУАН е съставен от компетентното длъжностно лице в присъствието на жалбоподателя, документирано с подписа му при условията на чл. 40, ал. 4 от ЗАНН / в присъствието на един свидетел – свидетел при съставяне на АУАН /, връчен е на представляващия дружеството и съдържа необходимите реквизити по чл. 42 от ЗАНН. Наказателното постановление е издадено в рамките на законоустановеният срок по чл. 261, ал.1 от ЗОП, съответстващ на чл. 127, ал. 1 от ЗОП / отм. / от компетентен за това административнонаказващ орган, съдържа необходимите реквизити по чл. 57 от ЗАНН и е надлежно връчено на жалбоподателя.

Така мотивиран съдът приема, че обжалваното наказателно постановление следва да бъде потвърдено, поради което и на основание чл. 63 ал. 1 от ЗАНН, съдът:

Р  Е  Ш  И :

 

ПОТВЪРЖДАВА НП № 11-01-129, издадено на 09.08.2018г. от Директора на АДФИ, с което на П.А.К., ЕГН: ********** с месторабота към датата на извършване на нарушението: „.................., на длъжност изпълнителен директор, за нарушение по чл. 101 „ а „, ал. 2 във вр. с чл. 14, ал. 4, т. 2 от ЗОП / отм. /, на основание чл. 129, ал. 5 от ЗОП / отм. / във вр. с чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, във вр. с чл. 256, ал. 1 от ЗОП / действаща към момента на издаване на НП / е наложено административно наказание „ глоба „ в размер на 381.49лв.

 Решението подлежи на обжалване пред Административен съд гр. Добрич в 14 дневен срок от уведомяване на страните по реда на АПК.

 

Председател:                      

                                                                                                            / М. Кирчева /