Р Е Ш Е Н И Е № 60
Гр. Разград, 21 май 2019 година
В И М Е Т
О Н А Н А Р О Д А
РАЗГРАДСКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД в публично заседание на двадесет и трети април две хиляди и деветнадесета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВА КОВАЛАКОВА-СТОЕВА
при секретаря Ралица
Вълчева и в присъствието на прокурора ….. разгледа докладваното от съдията дело № 81 по
описа за 2019г. и за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община Разград против Решение №РД-02-36-282/27.02.2019г.
на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство, в качеството
му на Ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020, с което е извършена
финансова корекция в размер на 2 448, 00 лв.
В жалбата и по същество се излагат доводи, че оспореният акт е
незаконосъобразен, като издаден при допуснати съществени процесуални нарушения,
при неизяснени факти и обстоятелства, в противоречие на материалния закон и преследваната
от него цел, поради което се иска неговата отмяна, ведно с произтичащите от
това законни последици.
Ответникът по жалбата е депозирал
писмено становище, в което сочи, че тя е неоснователна и недоказана, а
оспореното решение е валиден и законосъобразен административен акт, като
постановен в съответствие с процесуалния и материалния закон, при наличието на
фактическите и правни основания за това, поради което моли съда да отхвърли
предявената жалба, ведно с произтичащите
от това законни последици.
Разградският административен съд, след
като прецени събраните доказателства, които съобрази с доводите и становището
на страните, приема за установено следното:
Жалбата е допустима, като подадена от
надлежна страна в законоустановения срок срещу акт, който подлежи на
самостоятелен съдебен контрол. Разгледана по същество тя е неоснователна по
следните фактически и правни съображения:
Събраните в хода на производството доказателства установяват, че между
Община Разград, като бенефициент и Министерство на регионалното развитие и
благоустройство (МРРБ), в качеството му на управляващ орган (УО) е сключен
Договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в
растеж 2014 – 2020 г." за изпълнение на проектно предложение „Паркоустрояване на зелените
площи в кв.“Орел“, гр.Разград“(л.107-л.112). Във връзка с изпълнение на проекта
от Община Разград са сключени договори за възлагане на дейности по реда на Закона
за обществените поръчки (ЗОП). Проведена
е процедура по реда на чл.20, ал.3, т.2 от ЗОП „събиране на оферти с обява“ с
предмет „Извършване на дейности по информация и комуникация по проект „Паркоустрояване
на зелените площи в кв.“Орел“, гр.Разград“, при която избраният критерий за
определяне на икономически най-изгодна оферта е този, регламентиран в чл.70,
ал.2, т.3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз
основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи
качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка. Класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва
на база получената "Комплексна оценка" (КО), която представлява сума
от индивидуалните оценки по определените предварително показатели „Организация
за изпълнение на поръчката“ (ОП) с максимална стойност 100 точки и относителна
тежест от 60% (0,60) и „Ценово предложение“ (ЦП) с максимална стойност от 100
точки и относителна тежест от 40% (0,40). По този начин КО на всяка една от
офертите се определя по следната формула КД = 0, 60 х ОП + 0, 40 х ЦП. В
документацията (л.45-л.48) е посочено, че „Организация за изпълнение на
поръчката“ представлява оценка на предложението за изпълнение на поръчката на
участника в съответствие с изискванията на възложителя, заложени в Техническата
спецификация за постигане на заложените цели и очакваните резултати. Като се
изисква да се представи организация за
изпълнение на дейностите, посочени в техническата спецификация, вкл. и
План-график за изпълнение на всяка една дейност след възлагането им от страна
на възложителя както следва:
1. Изработка, монтаж и демонтаж
на 2 (два) временни билборда за периода на строителство в близост до обектите
на интервенция;
2. Изработка и монтаж на 2 (две)
постоянни обяснителни табели;
3. Доставка на 1 (един) брой
информационен банер;
4. Организиране на 2 (два) броя
пресконференции;
5. Организиране на 1 церемония
„първа копка“ и 1 церемония „откриване на обекта“;
6. Осигуряване на 200 броя
конферентни пакети;
7. Изработване на 1000 бр.
информационни брошури.
Оценката на предложенията по този показател е диференцирана по следния
начин:
30 точки получава участник, който е представил организация за изпълнение на всички
дейности посочени в Техническата спецификация и план-график за тяхното
изпълнение; предложил е организация на работата на ключовия екип, посочил е как
се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини
за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване на
дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото
и срочно изпълнение на възложената услуга.
50 точки получава участник, чието предложение наред с това допълнително отговаря на едно от следните условия: 1. За всяка от дейностите е показано
разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача…; 2.
За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение
(материали, логистика, срещи с Възложителя, срещи със заинтересовани страни и
др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и; 3. Предложени
са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с
които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката.
70 точки получава участник, чието предложение освен на базисните изисквания
отговаря на две от посочените по-горе
условия и
100 точки, получава участник, чието предложение отговаря както на минималните
изисквания, така и на трите
допълнително въведени условия.
В обявения срок са постъпили седем оферти. Видно от приложените протоколи
(л.186-л.198) назначената от възложителя Комисия е извършила преценка за
допустимост, като е отстранила двама от участниците, а останалите предложения е
оценила и класирала. В резултат на това е сключен договор с ЕТ „Полиграф- Н.Е.-К.Е.“
за изпълнител на поръчката, като стойността на услугата е 40 800 лв. без
ДДС, съответно 48 960 лв. с ДДС.
По повод Сигнал № 771, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в
Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ във
връзка с установени нарушения при тази процедура за възлагане на обществена
поръчка е открито производство по чл.73 от ЗУСЕСИФ.
Жалбоподателят е надлежно уведомен за това с Писмо изх.
№99-00-6-1489(1)/21.12.2018г. (л.54-л.62). В него е описана подробно твърдяната
нередност, като е посочено, че според постъпилия сигнал присъждането на
допълнителни точки при формиране на оценките по показател „Организация за
изпълнение на поръчката“ не е пряко свързано с предмета на договора, не води до
надграждане в нивото на изпълнение на поръчката, а по-скоро въвежда изискване
за по-подробно описание на действията, мерките, подходите и т.н. от
кандидатите, поради което приложената методика се явява незаконосъобразна. Предоставена
му е възможност да представи своето становище и възражения по констатациите и
да ангажира доказателства във връзка с твърденията си. В указания срок той е
депозирал възражение (л.63-л.85), в което сочи, че не са допуснати нарушения на
правилата на ЗОП и ППЗОП при провеждане на процесната обществена поръчка и
приложената методика за оценка на офертите се явява правомерна, в съответствие
с всички законови изисквания. Това възражение е обсъдено от Управляващия орган (УО)
и възприето за неоснователно и недоказано, тъй като е прието, че е допусната
нередност по смисъла на т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“
от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата), поради което на основание цитираната разпоредба и чл.70, ал.1, т.9
от ЗУСЕСИФ е наложена финансова корекция в размер на 2 448, 00 лв. (5 % от
одобрените разходи по договора). Това решение е предмет на съдебен контрол в
настоящето производство.
Оспореното решение е валиден административен акт, като издаден в писмена
форма от компетентен орган. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган (РУО), одобрил проекта, като в чл.9, ал.5 от него е
предвидено, че РУО е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. В
случая РУО е министърът на МРРБ, но той на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ със
своя Заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. е определил издателя на акта Деница
Николова - заместник-министър на министерството за Ръководител на УО на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г“ (ОПРР). Спазена е
установената от закона форма. Актът е надлежно мотивиран, като в него подробно
и недвусмислено са изложени фактическите и правни основания за издаването му. В
мотивите към решението (л.166 гръб) действително неправилно е посочено, че
предметът на договора е извършване на одит, но тази неточност не съставлява
съществено процесуално нарушение, тъй като не рефлектира върху крайните фактически
и правни изводи на административния орган и не води до неяснота във формираната
от него воля. В хода на административното производство са спазени процесуалните
правила и норми, като на бенефициента е предоставена възможност в пълен обем да
защити своите права, да ангажира доказателства, да заяви своето становище и
възражения по констатациите.
Процесното решение е издадено и в съответствие с материалния закон и
преследваната от него цел.
Според приложената разпоредба на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция при нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като в чл.70, ал.2 от закона
изрично е регламентирано, че случаите на нередност се посочват в нормативен акт
на Министерския съвет (Наредбата, приета с ПМС №57 от 28.03.2017г.).
С оглед на това, в конкретния казус спорът между страните е дали
приложената методика за оценка на офертите по показател „Организация за
изпълнение на поръчката“ е в съответствие с нормите на чл.2, ал.2 във вр. с
чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3 б.“б“ от ЗОП и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП.
Съгласно чл.2 ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
Процесната обществена поръчка е с предмет „Извършване на дейности по
информация и комуникация по проект „Паркоустрояване на зелените площи в
кв.“Орел“, гр.Разград“ и касае следните дейности: 1.Изработка, монтаж и
демонтаж на два временни билборда за периода на строителство в близост до
обектите на интервенция; 2.Изработка и монтаж на две постоянни обяснителни
табели; 3.Доставка на един брой информационен банер; 4.Организиране на две
пресконференции; 5.Организиране на една церемония „първа копка“ и една церемония
„откриване на обекта; 6.Осигуряване на 200 бр. конферентни пакети; 7.Изработване
на 1000 бр. информационни брошури.
Жалбоподателят в качеството си на възложител е утвърдил методика за
определяне на комплексната оценка на офертите, която съдържа конкретни
показатели, по които да се класират участниците въз основа на критерий за
възлагане- икономически най-изгодна оферта при оптимално съотношение
качество/цена. Според чл.70, ал.5 от ЗОП в този случай показателите за оценка трябва
да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се
отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или
услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките,
посочени в техническите спецификации, но не трябва да дават неограничена свобода на избор
и трябва да гарантират реална конкуренция. С оглед на това съгласно чл.70, ал.7
от ЗОП възприетата и обявена в документацията методика следва да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка.
В случая са определени минимални изисквания, на които следва да отговаря
всяко предложение, а именно да е описана организацията за изпълнение на всички
дейности посочени в Техническата спецификация и план-график за тяхното
изпълнение; да е предложена организация на работата на ключовия екип, като е посочено
как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини за
осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване на
дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото
и срочно изпълнение на възложената услуга. Предложение, което съдържа всички
тези обстоятелства следва да се оцени с максимален брой от 30 точки. Определени
са и три допълнителни изисквания, а именно : 1.За всяка от дейностите е
показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна
задача…; 2.За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното
изпълнение (материали, логистика, срещи с Възложителя, срещи със заинтересовани
страни и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й експерт/и;
3.Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от
експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката.
Предложение, което наред с базисните изисквания, отговаря на няколко или всички
от тези изисквания следва да бъде
оценено с 50 точки при наличието на едно от тях, 70 точки при наличието на две
от тях и 100 точки ако са изпълнени и трите допълнителни изисквания.
В решението си УО на ОПРР приема, че така описаните критерии в методиката
за присъждане на повече точки са неясни и субективни, а някои и неотносими към
предмета на поръчката. Те не дават съществена добавена стойност към
техническите предложения, не дават възможност за обективна оценка от страна на
комисията доколко те съответстват на предмета и на техническите спецификации, а
имат описателен характер и водят до това участниците да предоставят по-пълна и
подробна информация в своето предложение. Изложил е подробни и конкретни
фактически и правни изводи в тази насока, които съдът споделя като правилни и
обосновани.
Приложената методика не залага критерии за оценяване на качеството на
самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а обуславя
възможността то да бъде ценено в зависимост от пълнотата и начина на
представяне на информация, което е в
нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Това
обстоятелство се установява и при преглед на протоколите от заседанията на
комисията, която е изложила своите съображения само доколко са пълни и подробно
описани предложенията на участниците, но не и доколко те са в съответствие с
техническите и качествени изисквания на възложителя.
При тези данни съдът приема, че процесната обществена поръчка е проведена
при порочна методика, в противоречие на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3б.“б“ от ЗОП
и чл.33, ал.1, изр.2 от ППЗОП. Това от една страна има разубеждаващ ефект към
евентуалните кандидати за участие в процедурата, което води до намаляване на
конкуренцията, а от друга страна до невъзможност да се извърши обективна оценка
на предложенията и да се избере икономически най-изгодната оферта.
Според легалното определение, дадено в чл.2 (36) от Регламент (ЕС)
№1303/2013 „нередност" означава
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Безспорно Община Разград има качеството на икономически субект по смисъла
на чл.2 (37) от Регламент (ЕС) №1303/2013, защото участва като бенефициент в
изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове по
силата на сключения административен договор по ОПРР. В това си качество тя е
предприела действия по възлагане на определени дейности чрез провеждане на
обществена поръчка, при което е допуснала констатираните по-горе нарушения на
националното право. Тези нарушения правилно и обосновано са квалифицирани от
РУО като нередност по смисъла на т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата във вр. с чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ. Тези нарушения биха
довели до нанасяне на вреда на бюджета на Съюза чрез извършване на неоправдан
разход, тъй като както вече беше посочено въведените неправомерни критерии за
оценка на предложенията имат от една страна разубеждаващ ефект към евентуалните
кандидати за участие в процедурата, което води до намаляване на конкуренцията,
а от друга страна до невъзможност да се извърши обективна оценка на
предложенията и да се избере икономически най-изгодната оферта. Въз основа на
така изложените съображения съдът приема, че са изпълнени и трите кумулативни условия, за да се приеме,
че е налице нарушение, което съставлява „нередност“ по смисъла на чл.2 (36) от
Регламент (ЕС) №1303/2013. Предвид това правилно и законосъобразно е извършена
процесната финансова корекция.
Размерът на извършената финансова корекция е определен при спазване на
правилата, регламентирани в чл.72 от ЗУСЕСИФ и чл.5 от Наредбата. Съгласно чл.5,
ал.1 от Наредбата размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния
метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. Процесното нарушение се
характеризира като такова по т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и
е невъзможно да се определи точен размер на загубите. В този случай според
цитираните норми се прилага процентен показател в размер на 25 %, който може да
бъде намален на 10 % или на 5 %, в зависимост от тежестта на нарушението спрямо
допустимите разходи. РУО е определил финансовата корекция в минималния размер
от 5 % от верифицираните разходи,
отчитайки обстоятелството, че поръчката е без трансграничен ефект и факта, че
са подадени 7 оферти, което сочи на добро ниво на конкуренция при провеждането
й.
По изложените съображения, съдът намира, че не са налице основанията по
чл.146 от АПК за да се отмени оспореното решение на РУО, поради което
подадената жалба като неоснователна и недоказана следва да се отхвърли.
С оглед изхода на спора и на основание чл.143, ал.4 от АПК оспорващият
следва да заплати в полза на ответника сторените от него разноски в размер на 200
лв.- юрисконсултско възнаграждение, които са своевременно предявени и
определени по размер на основание чл.78,
ал.8 ГПК във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал.1 от Наредбата
за заплащане на правната помощ.
Мотивиран така Разградският административен съд
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Разград срещу Решение за налагане на финансова корекция
№РД-02-36-282/27.02.2019г. на Заместник- министъра на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020“
ОСЪЖДА Община Разград да заплати на Министерство на регионалното развитие и
благоустройството сума в размер на 200 лв. (двеста лева)- дължими деловодни
разноски.
Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщението
му на страните пред Върховен административен
съд.
СЪДИЯ: /п/