№419 06.12.2019 год. гр. Стара Загора
Старозагорски административен съд, публично съдебно заседание на седми ноември две хиляди и деветнадесета год., в състав
Членове: ДАРИНА ДРАГНЕВА МИХАИЛ РУСЕВ
при секретаря Минка Петкова в присъствието на прокурор Маргарита Димитрова
като разгледа докладваното от съдия Дарина Драгнева КАН дело №414 по описа за 2019 год., за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административно- процесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл.63, ал.1, изр. второ от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.
Образувано е по касационна жалба на Централно управление на НАП - София против Решение №434/22.07.2019г., постановено по АНД №1261/2019 год. по описа на Районен съд Стара Загора, с което е отменено наказателно постановление №426959-F475035/08.04.2019 год., издадено от Началник отдел «Оперативни дейности» - Пловдив при ЦУ на НАП с наложена на «АМПЛОА» ЕООД ЕИК ********* имуществена санкция в размер на 700лв. на основание чл. 185, ал. 1 от ЗДДС, за това, че на 15.12.2018г. в 14.40ч. на обект - фризьорски салон «Анида», находящ се в град Стара Загора, ул. «Света Богородица» №49, стопанисван от «АМПЛОА» ЕООД е констатирано, че дружеството в качеството му на задължено лице по чл. 3 от Наредба №Н-18/13.12.2006г. за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин, издадена от МФ, не регистрира и отчита всяка извършена продажбаб в търговския обект, чрез издаване на фискална касова бележка от въведеното в експлоатация за обекта фискално усторйство, с което е допусанто нарушение на разпоредбите на същата наредба. За извършената при проверката контролна покупка на един брой бутилка бяло вино на стойност 10.00лв., платени в брой на лицето А. А. Я. от Т. Т. Г. - проверяващ, преди легитимацията не е издаден фискален бон от въведеното в експлоатация и работещо в обекта ФУ DATECS DP-15KL с ИН на ФУ DT535003 и ФП 02707046 или от кочан с ръчни касови бележки, отговарящ на изискванията на Наредба 0Н- 18/13.12.2006г. За извършената покупка е следвало да бъде издаден фискален бон с №0000160. С този номер е изведен дневен отчет от проверяващите. Нарушението е установено и документирано в ПИП №0297106/15.12.2018г. Извършеното нарушение е довело до не отразяване на приходи. Осъществен е състава на чл.З ал.1 от Наредба №Н- 18/13.12.2006г. на МФ във връзка с чл.118 ал.1 от ЗДДС.
За да отмени НП, PC Стара Загора е приел, че обвинението е противоречиво като не става ясно дали имуществената санкция е наложена за това, че жалбоподателя не е регистрирал и отчитал всяка извършена продажба в търговския обект, чрез издаване на фискална касова бележка, описано в първия абзац, частен случай на който се явява деянието, описано във втори абзац от обстоятелствената част на НП, или за последното - за не издаване на фискален бон от ФУ по време на извършената при проверката контролна покупка на бутилка бяло вино на стойност 10.00лв. Следователно допуснатата неяснота в реквизита на НП по чл.57 ал.1 т.5 от ЗАНН възпрепятства правото на защита и е основание за отмяна на НП като незаконосъобразно. Алтернативно, дори да се приеме, че правото на защита не е нарушено, тъй като волята на АНО да наложи санкция за описаното във втори абзац конкретно нарушение е ясна, възприета от санкционираното дружество, организирало защитата си около опровергаването на тези факти, то НП е незаконосъобразно, поради недоказаност на обвинението. От събраните гласни и писмени доказателства, в частност показанията на актосъставителя и на свидетелката П. А. и приложеният на стр.26 от делото договор между доставчика на виното и дружеството „АМПЛОА“ ЕООД, преценени в съвкупност, опровергават фактическото обвинение. В обекта действието е имало бутилки с вино, предоставени с рекламна цел. Актосъставителя си е направил прическа в обекта, заплатена, за което е издаден фискален бон, напуснала е същия обект с бутилка бяло вино от намиращите се в него, тъй като след това се е върнала със своя колега, държейки въпросната бутилка вино. Същевременно обаче твърденията на обвинението, че е заплатена бутилката с вино на стойност 10лв., на ръка на управителката на фризьорския салон, за което не й е бил издаден фискален бон, не намират подкрепа в нито едно от останалите доказателства: свидетелите по акта не са били очевидци на фактите, а само свидетели на неговото съставяне, докато свидетелките на защитата – А. и И. са били във фризьорския салон по време на престоя на актосъставителката в него, но никоя от тях не я видяла да взема и още по-малко да закупува бутилка с вино от намиращото се във фризьорския салон, ако и св. А. да я е видяла да държи такава бутилка при завръщането й малко след това в обекта, според договора на лист 26 от делото въпросното вино се е намирало в обекта на жалбоподателя с цел да го предоставя, а не да го продава на свои клиенти с цел реклама, в каквато насока са показанията на свидетелите на защитата. Същите са присъствали на презентацията на виното във фризьорския салон, състояла се седмица по-рано, и никоя от тях не е присъствала на продажба на вино. При тези данни PC Стара Загора е намерил, че само показанията на актосъставителката не са достатъчни до обусловят извода за осъществяване на фактите, повдигнати с АУАН и за които е наложена имуществена санкция.
С касационната жалба се иска от съда да бъде отменено въззивното съдебно решение и да се постанови друго за потвърждаване на НП. Касационните оплаквания сочат на основанието - неправилно приложение на материалния закон, до което се е стигнало поради съществено нарушение на правилата за оценка на доказателствата и формиране на вътрешното убеждение за фактите - въз основа на съвкупната преценка, формалната и житейска логика. Оспорва се и извода на съда, че обвинението е противоречиво. По отношение оценката на гласните доказателствени средства, касатора твърди, че свидетелите на защитата изрично заявяват, че не са видели кога и как е изнесено виното от салона, нито са видели да е заплащано. За главния съставомерен факт свидетелките показания не съдържат информация. Единствения извод, който може да се направи е, че техните показания не установяват факта на предаване на стоката и плащане на цената. Липсата на свидетелите на този факт не може да обуслови извода, че той не се е осъществил. В тази връзка липсват и мотиви в решението на съда, още по-малко е налице обсъждане на доказателствата в тяхната съвкупност, макар съда да е заявил, че е извършил съвкупна преценка. Не са обсъждани твърденията на жалбоподателя, както и обстоятелството, че по никакъв начин, нито във възраженията срещу съставения АУАН, нито в жалбата до съда се отрича извършеното нарушение. В този смисъл е и даденото обяснение от представителя на дружеството в протокола за извършена проверка сер. АА№0297106/15.12.2018г. Цялостната теза на жалбоподателя в хода на административно наказателното производство и пред PC Стара Загора се свежда до наличието на основание за приложение на чл.28 от ЗАНН.
Ответника по касация „АМПЛОА“ ЕООД представя писмен отговор против касационната жалба, в който се твърди, че обвинението е противоречиво по доводите изложени във въззивното съдебно решение и се подкрепят изводите на съда, изведени въз основа на показанията на свидетелите на защитата. Освен това АУАН е съставен в присъствието само на свидетели, които не са очевидци на нарушението, а това е нередовност, която е пречка за издаване на НП по аргумент от чл.40 от ЗАНН. От съда се иска да бъде оставено в сила обжалваното съдебно решение.
Представителя на Окръжна прокуратура Стара Загора дава заключение за основателност на касационната жалба и предлага на съда да бъде отменено въззивното съдебно решение и да се потвърди наказателното постановление.
Касационният състав на съда, след като обсъди събраните по делото доказателства, наведеното от жалбоподателя касационно основание, доводите и становищата на страните и като извърши на основание чл.218, ал.2 от АПК служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното съдебно решение с материалния закон, намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, вр. чл. 63, ал. 1 ЗАНН и от надлежна страна, за която съдебното решение се явява неблагоприятно, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Съгласно чл.40 ал.1 от ЗАНН, акта за установяване на административно нарушение се съставя в присъствието на нарушителя и свидетелите, които са присъствали при извършване или при установяване на нарушението. Разпоредбата на чл.40 ал.З от ЗАНН гласи, че това изискване не е абсолютно, тъй като при липса на свидетели, присъствали при извършване или установяване на нарушението, или при невъзможност да се състави акт в тяхно присъствие, той се съставя в присъствието на двама други свидетели, като това изрично се отбелязва в него. АУАН №F475035/05.03.2019r., е съставен в присъствието на свидетеля по установяване на нарушението, както изисква чл.40 ал.1 от ЗАНН и в тази хипотеза е достатъчен един свидетел - на нарушението или на неговото установяване. Свидетеля А. Т. Ч. е присъствал по време на
съставяне на констативния протокол, в който е документирано установяване на нарушението, поради което спазена е разпоредбата на чл.40 ал.1 от ЗАНН при съставяне на АУАН и повдигане на обвинението. Освен това и констативния протокол е съставен в присъствието на представител на санкционираното дружество. Във възражението си от 08.03.2019г. представителя на дружеството твърди, че констатирано с АУАН нарушение е за първи път и следва да се приложи чл.28 от ЗАНН. На второ място като смегчаващо отговорността обстоятелство трябва да се посочи съдействието на проверяваното дружество по време на проверката т.е. дотук изявленията не съдържат оспорване на фактическото обвинение, а същото се признава и се претендира приложение на института за освобождаване от отговорност. Като смегчаващо обстоятелство е посочена липсата на задължения към бюджета, за което е представено нарочно удостоверение от 06.03.2019г., и е направено искане за прекратвяане на преписката с издаване на предупреждение по чл.28 от ЗАНН. Съдът не е обсъдил тази теза на представителя на санкционираното дружество. На този етап от производството, нарушителя не е посочил свидетели, които да установяват негова фактическа теза, различна от повдигнатото обвинение. Няма и възражение против верността на фактите по констативния протокол, а той е официален документ, удостоверяващ с обвързваща материална доказателствена сила извършените от и пред длъжностното лице действия. В този протокол е вписан главния съставомерен фект - покупка, заплащане и не издаване на фискален бон. Ако тези факти не бяха истина, представителя на дружеството би възразил писмено, че написаното не отговаря на обективното положение. Вместо това се иска прилагане на чл.28 от ЗАНН, което въззивния съд не отчита при обсъждане свидетелските показания на защитата. Съдът е приел, че сочените от обвинението доказателства са само показанията на актосъставителя, дадени в съдебно заседание, без да вземе предвид, че неговите сведения са закрепени в констативния протокол. Оспорване съдържанието на констатавния протокол не е въведено с въззивната жалба, с която се иска прилагане на чл.28 от ЗАНН и се оспорва твърдението, че нарушението е довело до неотразяване на приходи, отново във връзка с искането за освобождаване от отговорност. Друга версия за фактите по АУАН и по НП не се поддържа от представителя на санкционираното дружество, а повдигнатото обвинение се базира на констативния протокол, който не е обсъден от въззивния съд, нито е преценено, че договора, представен за първи път в хода на съдебното производство е частен диспозитивен
документ без достоверна дата, нито е взето предвид, че свидетелите на защитата всъщност не дават показания за главния съставомерен факт, като твърдят, че не са възприели продажба на вино, като единия от тях изобщо не е видял проверяващата да държи вино при второто влизане във фризоьорския салон. Тези свидетели са клиенти на дружеството, те са заинтересовани от изхода на спора и не може техните показания да се обсъждат само във връзка с представения договор и без да се съпоставят с признанието на фактите по констатавния протокол от страна на санционираното дружество. Безспорно е, че при извършване на контролните покупки - прическа и закупуване на бутилка бяло вино, длъжнстното лице в качеството си на контролен орган не е било придружавано от другото дължностно лице - свидетел по установяване на нарушението. Свидетелите на защитата твърдят, че са присъствали в салона по време на извършване на първата контролна покупка - прическата, направена на длъжностното лице, същото и актосъставител. Потвърждават, че в салона, зад параван се намират бутилки с бяло вино, както и че същите са оставени там по време на извършвана по-рано презентация на виното във фризьорския салон. Свидетелката А. не разбрала кога, как и откъде актосъставителката е взела виното, с което е влязла в салона за втори път. Свидетелката И. твърди, че не е видяла актосъставителката да държи вино, когато се е върнала в салона със свой колега, легитимирала се е и е започнала проверката. Съдът приема въз основа на техните показания, че актосъставителката е взела бутилката с вино от салона, която е била там на основание изпълнение на договора, приет на стр.26 по делото като доказателство, който има за предмет реклама на виното. Следователно съдът е приел, че актосъставителя е взел виното от мястото на нарушението, но извода му, че няма доказателства за поискана и платена цена сочи на единствено възможни други два факта - подарък или кражба. Защитата обаче не твърди да е подарявала вино, а ако някой е отнел чужда движима вещ с намерението противозаконно да я присвои, не би се върнал със същата вещ на мястото и в присъствието на този, от чиято власт е отнета, още повече ако е длъжностно лице. Изводите на PC Стара Загора по фактите не почиват на правилата на формалната и житейска логика, а обсъждането на всички обстоятелства по случая не е съвкупно. Съдът не посочва позицията на представителя на санкционираното дружество, нито проследява хронологията на събитията и тяхната житейска логика, за да ги съпостави с показанията на защитата, които съвпадат с твърдението на обвинението за наличие на вино в салона,
което е оставено там след презентацията. След като рекламата вече е извършена посредством помощта на АМПОЛА ЕООД - използвано е мястото му на търговска дейност и неговите клиенти на предлаганите фризьорски услуги, то без отговор остава логичния въпрос как точно ще се извършва презентация на бутилки зад параван - с дегустация, за която няма твърдения и данни или чрез продажба, на която сочат всички установени от контролните органи факти. На следващо място, договора е частен документ с недостоверна дата, като не може да бъде съставен след датата на приобщаването му по делото. Този договор не е представен по време на проверката, нито тази защитна теза е застъпена от представителя на санкционираното дружество по време на административно наказателното производство. Обстоятелствата по извършване на нарушението - налични бутилки вино, които се продават на клиенти на салона без издаване на фискален бон, сочат на съответен размер на санкцията от 700лв.
Водим от горните мотиви и на основание чл. 222, ал.1, от АПК, Старозагорският административен съд
ОТМЕНЯ Решение №434/22.07.2019г., постановено по АНД №1261/2019 год. по описа на Районен съд Стара Загора и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ПОТВЪРЖДАВА НП №426959-F475035/08.04.2019 год., издадено от Началник отдел «Оперативни дейности» - Пловдив при ЦУ на НАП с наложена на «АМПЛОА» ЕООД ЕИК ********* имуществена санкция в размер на 700лв. на основание чл. 185, ал. 1 от ЗДДС
Решението не подлежи на обжалване и протестиране.