Р
Е Ш Е Н И Е
№
305
гр.
Перник, 31.07.2020 г.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Административен
съд – Перник, в публично съдебно заседание на десети юли през две хиляди и двадесета
година в състав:
СЪДИЯ: СЛАВА ГЕОРГИЕВА
с
участието на секретаря Е. Владимирова, като разгледа докладваното от съдия
Георгиева административно дело № 272 по описа на съда за 2020 г., за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 215, ал. 1 от
Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Образувано е по жалба на М.З.Х.,*** и В.Л.Д.,***,
срещу разрешение за строеж (РС) № 42 от
21.02.2020г., издадено от главния архитект на Община Перник, с което е
разрешено изграждането на строеж: „Приемно-предавателна станция № 2268“ –
строеж III категория, върху сграда с идентификатор
55871.506.112.1 по КККР на гр. Перник, УПИ I,
кв. 36 по плана на гр. Перник, с административен адрес гр. Перник, кв. „***“,
бл. ***, с възложители „***“ ЕАД, ЕИК ***, гр. София и етажните собственици,
живущи на адрес: гр. Перник, бл. ***.
В жалбата и в допълнение към същата се твърди, че процесното РС е
незаконосъобразно, тъй като е издадено в
нарушение на разпоредбите на чл. 185, ал. 2 от ЗУТ и чл. 17, ал. 2, т. 6 от
Закона за управление на етажната собственост (ЗУЕС). Не са съгласни с
изграждането на „Приемно-предавателна станция № 2268“ върху покривното
пространство на ***, кв. „***“, гр. Перник. От съда се иска да отмени
разрешението за строеж.
В съдебно заседание жалбоподателите В.Л.Д.
и М.З.Х. не се явяват, представляват се от адвокат А.П.,***. Поддържа жалбата,
ведно с направените уточнения към нея и пледира същата да се уважи. Счита, че
разрешението за строеж е незаконосъобразно, тъй като е издадено в нарушение на
материалния закон. В представена в
съдебно заседание писмена защита подробно разписва съображенията за отмяна.
Претендира присъждане на съдебни разноски.
Ответникът по жалбата-Главен архитект на
община Перник не се явява, не изпраща
представител и не взема становище по жалбата.
Заинтересованата страна – „***“ ЕАД не
се явява, не изпраща представител и не взема становище по жалбата.
Заинтересованата страна – етажната
собственост на вх. “Е“, ***, кв. „***“, представлявана от управителя Н.С.К.,
редовно уведомени в условието на чл. 138, ал. 2 от АПК, не изпращат
представител, не вземат становище по
жалбата и не се представляват.
По допустимостта:
Жалбата е процесуално допустима, като
подадена срока по чл. 215, ал. 4 от ЗУТ, от надлежно легитимирани лица, имащи
правен интерес от обжалването и е насочена към акт, който подлежи на съдебен
контрол.
Административен съд–Перник, в настоящия
съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и прецени по приобщените
по делото писмени доказателства, приема за установено:
От фактическа страна:
Жалбоподателите са собственици на имоти
– самостоятелни обекти, съответно съсобственици в общи части, в сграда, с
административен адрес: гр. Перник, кв. „***“, ***. М.З.Х. се легитимира за собственик по силата
на нотариален акт за дарение № 005, том I, рег.
№ 242, дело № 003 от 2014 г., на недвижим имот – самостоятелен обект в сграда,
с предназначение жилище, с административен адрес: гр. Перник, кв. „***“, ***, ведно
с идеални части от общите части на сградата, а В.Л.Д. притежава по силата на
нотариален акт № 149, том V, дело № 1582/74
г. за собственост на недвижим имот – апартамент, с административен адрес гр.
Перник, кв. ‚***“, ***, ведно с идеални части от общите части на сградата и
удостоверение за наследници изх. № 30 от 05.05.2020г.
На 07.10.2019г. е проведено Общо
събрание на Етажна собственост на вх. „Е“ на ***,
кв. „***“, гр. Перник. С решение, обективирано в
т. 1 на Протокол № 1 от Общо събрание е предоставено на „***“ ЕАД правото да
ползва площ от 20 м² от асансьорната надстройка, от които 16 м² върху
покрива и 4 м² от фасадата на асансьорната надстройка на вх. „Е“, ***, кв.
„***“, за монтиране и използване на електронносъобщителни съоръжения, както и
правото да инсталира и ползва върху покривното/фасадното пространство на
сградата, оборудването, необходимо за инсталирането и функционирането на
съоръженията, вкл. антенни стойки с антени устройства. Решението е взето с
гласовете на 17 от общо 24 собственика на самостоятелни обекта в етажната
собственост на вх. „Е“, представляващи 72.57% идеални части от общите части на
сградата.
С решение, обективирано в т. 2 на
Протокол № 1 от Общо събрание на Етажната собственост на вх. „Е“ на ***, кв. „***“,
гр. Перник, проведено на 07.10.2019 г., е дадено съгласие посочените в
решението по т. 1 права, да се предоставят на „***“ ЕАД посредством сключването
на договор за наем за срок от 10 години, с определена наемна цена. Решението е
взето с гласовете на всички присъствали 17 от общо 24 собственика на
самостоятелни обекта в етажната собственост на вх. „Е“, представляващи 72.57%
идеални части от общите части на сградата.
С решение, обективирано в т. 3 на
Протокол № 1 от Общо събрание на Етажната собственост на вх. „Е“ на ***, кв. „***“,
гр. Перник, проведено на 07.10.2019 г., е дадено съгласие за извършване на
реконструкции и преустройство, включително промяна на предназначението на
наетите площи, с цел изграждане и ползване на електронносъобщителни съоръжения
и оборудване (базова станция) на „***“ ЕАД. Решението е взето с гласовете на
всички присъствали 17 от общо 24 собственика на самостоятелни обекта в етажната
собственост на вх. „Е“, представляващи 72.57% идеални части от общите части на
сградата.
На 18.11.2018г., е сключен договор за
наем между „***“ ЕАД – наемател, и етажната собственост на вх. „Е“, ***, кв. „***“,
гр. Перник – наемодател. С договора наемодателят е предоставил на наемателя,
временно, възмездно, правото да ползва площ от 20 м² от асансьорната
надстройка, от които 16 м² върху покрива и 4 м² от фасадата на
асансьорната надстройка на вх. „Е“, ***, кв. „***“, за инсталиране и използване
на електронносъобщителни съоръжения, да инсталира и ползва оборудването,
необходимо за инсталирането функционирането на съоръженията.
Със заявление вх. №
20/СЛУ-1320/14.02.2020г., депозирано пред Община Перник от „***“ ЕАД, е
поискано да се издаде разрешение за строеж за изграждане на
„Приемно-предавателна станция № 2268“ в поземлен имот с идентификатор
55871.506.112.1, с административен адрес гр. Перник, кв. „***“, ***. Към
заявлението е приложен инвестиционен проект
за строеж в части архитектурна, конструктивна, електрическа, технологична,
пожарна безопасност, план за безопасност и здраве. Приложени са също становище
рег. № 730700-38/07.02.2020г. на МВР за съответствие на инвестиционния проект с
правилата и нормите за пожарна безопасност; договорът за наем от 18.11.2019г.;
протоколът от общото събрание на етажните собственици във вх. „Е“ на *** в кв.
„***“ и нотариално заверена декларация от представител на етажната собственост
на вх. „Е“; уведомление изх. № 26-00-1624/1/ от 17.12.2019г. от директора на
РИОСВ – Перник, че не е необходимо провеждане на процедура по реда на Глава
втора от НУРИОСПППИППЦОЗЗ (Наредба за оценка на съвместимостта); съгласувателно
писмо с изх. № 647/06.02.2020г. с приложена експертна оценка на излъчващ обект
за мобилна комуникация, извършена от МЗ – НЦОЗА, по реда на Наредба № 9 от
14.03.1991г. за пределно допустими нива на електромагнитни полета в населени
територии и определяне на хигиенно-защитни зони около излъчващи обекти;
становища от ЧЕЗ Разпределение България“ АД за условията за присъединяване към
електрическата мрежа. По отношение на инвестиционния проект е приложен и
комплексен доклад от 14.02.2020г. за оценка на съответствието със съществени
изисквания към строежа, изготвен съгласно изискванията на Глава осма, раздел II, чл. 142, ал. 5 от ЗУТ за съгласуване и одобряване
на инвестиционните проекти. Приложена е скица № 15-1078917/26.11.2019г. на
сграда с идентификатор 55871.506.112.1, издадена от СГКК – Перник.
Инвестиционният проект е одобрен от
главния архитект на Община Перник във всичките му части на 20.02.2020г.
На 21.02.2020г. главният архитект на
Община Перник е издал разрешение № 42 за строеж на „Приемно-предавателна
станция № 2268“ – строеж III категория,
върху сграда с идентификатор 55871.506.112.1 по КККР на гр. Перник, УПИ I, кв. 36 по плана на гр. Перник, с административен
адрес гр. Перник, кв. „***“, ***, с възложители „***“ ЕАД, ЕИК ***, гр. София и
ЕТАЖНИТЕ СОБСТВЕНИЦИ, живущи на адрес: гр. Перник, бл. ***., което е предмет на
оспорване в настоящото съдебно производство.
В хода на съдебното производство се
допусна съдебно-техническа експертиза. Заключението и като компетентно,
обективно и кореспондиращо със събраните по делото доказателства се цени в
цялост. Въз основа на него се приема, че сградата, находяща се на адрес гр.
Перник, кв. „***“, ***, е нанесена в кадастралната карта на гр. Перник и
представлява сграда с идентификатор 55871.506.112.1 по КККР на гр. Перник.
Изградена е в имот с идентификатор 55871.506.112. Представлява масивно, тип
едропанелно, сглобяемо строителство – жилищен блок. Сградата е осеметажна, с
шест входа. Състои се от две отделни секции с по три входа. Едната секция се
състои от входове „А“, „Б“ и „В“, втората секция се състои от входове „Г“, „Д“
и „Е“. Основните на отделната секция са общи, т. е. три входа са с общи основи
и общ покрив. Излаз на покрива на всеки един от входовете се осъществява чрез
стълба през машинното помещение, в което е разположена асансьорната уредба на
входа на блока. Между входовете „А“, „Б“ и „В“ и между входовете „Г“, „Д“ и „Е“
няма фуги, фуга има между входовете „В“ и „Г“, която разделя двете секции.
Всяка от секциите има общи стени между отделните апартаменти, т. е. между
входовете „А“, „Б“ и „В“, както и между входовете „Г“, „Д“ и „Е“ са налице общи
стени между отделните апартаменти. Между входове „В“ и „Г“ няма общи стени. Имотът на жалбоподателя В.Л.Д.
се намира на втори етаж във вход „Г“. Имотът на жалбоподателя М.З.Х. се намира
на шести етаж във вход „Д“.
Горната фактическа обстановка се възприе
от представените документи в административната преписка, които като неоспорени
от страните се ценят като годни доказателства, както и от събраните в хода на
настоящето производство доказателства.
Административен съд – Перник, като
прецени поотделно и в съвкупност фактите и събраните по делото доказателства,
при извършената проверка на атакувания индивидуален административен акт (ИАА)
на всички основания по чл. 146 от АПК във вр. с чл. 168 от АПК, намира за
установено от правна страна следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 146 от АПК
проверката на законосъобразността на оспорения индивидуален административен акт
обхваща установяване компетентността на издалия го орган, спазена ли е
изискваната от закона форма, спазени ли са материалните и процесуалните
разпоредби при издаването му, както и съобразена ли е целта на закона. Съдът е
длъжен, въз основа на представените от страните доказателства, да провери
законосъобразността на ИАА, като не се ограничава само с основанията посочени
от оспорващия.
Разрешение за строеж № 42 от
21.02.2020г. е издадено от компетентен орган – главният архитект на Община
Перник, съобразно разпоредбата на чл. 148, ал. 2 от ЗУТ. Същото е в изискуемата
форма за валидност и има съдържанието по
чл. 148, ал. 9 от ЗУТ. Отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2 от АПК във вр.
с чл. 219, ал. 3 от ЗУТ. При издаването му са спазени
административнопроизводствените правила. При извършената служебно проверка не
се установиха нарушения, които да бъдат квалифицирани като съществени,
съответно да мотивират отмяната на акта само на това основание. Въз основа на
това се приема, че същото не страда от отменителни основания по чл. 146, т. 1,
т. 2 и т. 3 от АПК.
Разрешението за строеж е материално
незаконосъобразно и като такова ще се отмени в условията на чл. 146, т. 4 от АПК. Доводите в тази връзка са следните:
Предмет на оспореното разрешение за
строеж е изграждането на „Приемно-предавателна
станция № 2268“ – строеж III категория,
върху сграда с идентификатор 55871.506.112.1 по КККР на гр. Перник, УПИ I, кв. 36 по плана на гр. Перник, с административен
адрес гр. Перник, кв. „***“, ***. Възложители на строежа са „***“ ЕАД, гр.
София и ЕТАЖНИТЕ СОБСТВЕНИЦИ, живущи на адрес: гр. Перник, ***, вх. „Е“.
Правната регламентация по отношение на
такива съоръжения е разписана в Закон за устройство на територията и в Закона за електронните съобщителни мрежи и
физическа инфраструктура.
Приемно-предавателните станции (ППС),
както и останалата физическа инфраструктура, предназначена за разполагане на
електронни съобщителни мрежи, са елемент
на техническата инфраструктура, съгласно
разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗУТ, а съгласно § 5, т. 31 от
Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗУТ "техническа
инфраструктура" е система
от сгради, съоръжения и линейни инженерни мрежи на транспорта, водоснабдяването и канализацията, електроснабдяването,
топлоснабдяването, газоснабдяването, електронните
съобщения, хидромелиорациите, третирането на отпадъците и геозащитната
дейност. По смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ мрежите и съоръженията на
техническата инфраструктура са „строежи". Приемно-предавателните
станции и останалата физическа инфраструктура за разполагане на електронни
съобщителни мрежи от магистрален тип на национално ниво или извън урбанизирани
територии, са такива, от трета
категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "з" ЗУТ. Съгласно
чл. 64, ал. 4 от ЗУТ проектирането и строителството на елементите на техническата инфраструктура се извършват по общия ред, определен в този закон.
Съгласно разпоредбата на чл. 30, ал. 1, т. 1 от Закона за електронните
съобщителни мрежи и физическа инфраструктура (ЗЕСМФИ), операторите на
електронни съобщителни мрежи (ЕСМ) имат право
да разполагат ЕСМ и да изграждат свързаната с тях физическа инфраструктура въз
основа на писмен договор, вкл.
договор за наем, върху, над или
под имоти, частна собственост на физически или юридически лица. Съгласно ал. 2 на с. чл. за физическа
инфраструктура на ППС на безжични ЕСМ се изисква сключването на писмен договор за наем или друг вид договор, предоставящ временно право на ползване
на оператора за определен срок.
Според разпоредбата на чл. 30, ал. 3 от
ЗЕСМФИ в случаите на етажна собственост договорите по ал. 1 и ал. 2 се
сключват въз основа на решение на общото събрание на собствениците по реда на
чл. 17, ал. 3 от Закона за управление на етажната собственост (ЗУЕС).
Съгласно чл. 59, ал. 1 от ЗЕСМФИ операторите на ЕСМ са възложители на
строителството на физическата инфраструктура за разполагане на ЕСМ, в това
число и ППС по смисъла на чл. 161, ал. 1 от ЗУТ.
Съгласно чл. 69, ал. 1 от ЗЕСМФИ, изграждането на физическа инфраструктура
за разполагане на елементи на ЕСМ в съсобствена сграда или в общи части в
сграда – етажна собственост, се извършва въз основа на договор в писмена форма
със съгласие на собствениците, притежаващи най-малко една втора от
собствеността в сградата, а в случаите на етажна собственост – въз основа на
решение на общото събрание на собствениците по реда на чл.
17, ал. 3 от Закона за управление на етажната собственост. Съгласно чл. 17,
ал. 3 от ЗУЕС, решенията на общото събрание на собствениците се приемат с
мнозинство повече от 50 на сто от представените идеални части от общите части
на етажната собственост.
Предвид горното и по аргумент от чл.
147, ал. 1 във вр. с чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, изграждането на
приемно-предавателна станция – строеж от III категория,
може стане само въз основа на одобрен на инвестиционен проект и издадено
разрешение за строеж, каквото в случая е сторено – издадено е разрешение за
строеж въз основа на одобрен инвестиционен проект.
По силата на това разрешение е разрешено
да се извърши строеж върху покрива на сграда, с идентификатор 55871.506.112.1
по КККР на гр. Перник, УПИ I, кв. 36 по
плана на гр. Перник, с административен адрес гр. Перник, кв. „***“, бл. ***. Жилищната
сграда, върху покрива на която е предвидено разрешеното строителство, е в режим
на етажна собственост по см. на чл. 37
от Закона за собствеността, а покривът е обща част по смисъла на чл.
38, ал. 1 от ЗС. Съгласно чл. 38, ал. 3, чл.
40, ал. 1 от ЗС общите части не се делят и всеки от собствениците на
самостоятелни обекти в сграда под режим на етажна собственост притежава
съответна идеална част от правото на собственост върху общите части. За
издаване на разглежданото разрешение за строеж е било необходимо да се
съблюдава спазване на изискванията на цитираните разпоредби от специалните
закони – Закон за
управление на етажната собственост и Закон за електронните
съобщителни мрежи и физическа инфраструктура. Съгласно чл. 17, ал. 3 от ЗУЕС, както и чл. 69, ал. 1 от ЗЕСМФИ за разрешаване на
строителството в разглежданата хипотеза е било
необходимо съгласието на собствениците, притежаващи най – малко 50 на сто от
представените идеални части от общите части на етажната собственост. В случая от заключението на
съдебно-техническата експертиза се приема, че жилищната сграда *** се състои от
две самостоятелни секции с по три входа и с осем етажа. Съответно входовете
„г“, „д“ и „е“ са с общи основи и
покрив. Покривът в случая не прилежи
единствено към обектите от вх. „е“, а прилежи към всички самостоятелни обекти
от секцията. И след като това е така, то жалбоподателите притежават съответна идеална част от правото на собственост върху
общите части.
Следователно по делото не е налице съгласието
на собствениците, притежаващи най – малко 50 на сто от представените идеални части
от общите части на етажната собственост. По разбиране на състава в случая е било
необходимо свикване на съвместно общо събрание, на етажните собственостти на
трите входа, проведено по реда на чл. 18 от ЗУЕС, тъй като е налице решаване на
въпрос, който е свързан с общи части на две или повече етажни собствености.
Такова общо събрание няма данни да е свиквано и съответно няма взето решение с
изискуемото мнозинство.
По
несъмнен начин въз основа приетите доказателства от административна преписка се установява, че
процедура по вземане съгласието на собствениците на самостоятелни обекти в
жилищната сграда е проведена единствено по отношение на притежаващите право на
собственост във вход "е" от същата. Съгласие на собственици
притежаващи самостоятелни обекти и идеални части от общите части на сградата
етажна собственост на вход "г" и “д” не е искано. Този факт не е
съобразен от главния архитект на община Перник при издаване на разрешението за
строеж и не е съобразен и с оглед на представената пред него скица от СГКК, на която жилищната сграда е
нанесена като едно цяло. В случая не е преценено, че е налице решаване на въпрос, който е свързан с
общи части на две или повече етажни собствености, поради и което е следвало да
се проведе съвместно общо събрание, което да вземе решение с необходимото
мнозинство, съгласно чл. 18 от ЗУЕС. При
това положение се приема, че не е спазено изискването за необходимото
съгласие по чл.
17, ал. 3 от ЗУЕС, във вр. с чл. 69, ал. 1 от ЗЕСМФИ. След като не е взето такова
решение, то не е налице едно от основанията за издаване на оспореното
разрешение за строеж – искане от собствениците и притежателите на вещни права в
процесната сграда, формирано по решение на повече от 50 на сто от представените
идеални части от общите части на етажната собственост. Наличието само на решение на общото събрание на
етажната собственост на вх. „е“ не е било достатъчно за издаване на разрешение
за строеж № 42 от 21.02.2020г. и административният орган е бил длъжен да
съобрази това обстоятелство, като откаже издаване на разрешение за строеж. Това
решение не е прието
с мнозинство, повече от 50 на сто от представените идеални части от общите
части на етажната собственост. За главния
архитект е било задължително да прецени, че доколкото покривът на сградата
винаги представлява обща част, е било необходимо и задължително решението за
предоставяне на право на ползване на трето лице да бъде дадено по решение на
съвместно общо събрание на всички етажни собствености, съответно и разрешението
за строеж да бъде издадено по съгласие, формирано със законоустановеното
мнозинство. При липса на тази
материалноправна предпоставка издаденото разрешение за строеж, ведно с одобрения
инвестиционен проект ще се отменят в условията на чл. 146, т. 4 от АПК.
По
разноските:
При
този изход на спора жалбоподателите имат право на разноски. Същите са поискани своевременно.
На
основание чл. 143, ал. 1 от АПК община Перник ще бъде осъдена да
заплати на жалбоподателя М.З.Х. направените по делото съдебни разноски в размер на 250.00
лева, представляващи заплатено възнаграждение
за един адвокат, съгласно договори за правна помощ и съдействие № 006693 от
05.05.2020г. и № 006699 от 15.06.2020г., както и 10.00лв. държавна такса за
образуване на дело.
На
основание чл. 143, ал. 1 от АПК община Перник ще бъде осъдена да
заплати на жалбоподателя В.Л.Д. направените по делото съдебни разноски, съгласно представен списък на разноските по чл.
80 от ГПК в размер на 260.97 лева, представляващи
250.00лв. заплатено възнаграждение за един адвокат,
съгласно договори за правна помощ и съдействие № 006696 от 05.05.2020г. и №
006670 от 15.06.2020г., както и 10.00лв. държавна такса за образуване на дело и
заплатената такса за банков превод в размер на 0.97лв.
Водим
от изложеното и на основание чл.
172, ал. 2 АПК, вр. чл. 219, ал. 3 ЗУТ,
Административен съд-Перник
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ
разрешение за строеж № 42 от 21.02.2020г., издадено от главния архитект на
община Перник, с
което е разрешено изграждането на строеж: „Приемно-предавателна станция № 2268“
– строеж III категория, върху сграда с идентификатор
55871.506.112.1 по КККР на гр. Перник, УПИ I,
кв. 36 по плана на гр. Перник, с административен адрес гр. Перник, кв. „***“, ***,
ведно с одобрен инвестиционен проект на
21.02.2020г.
ОСЪЖДА Община Перник, със седалище гр. Перник, пл.
„Св. И. Рилски“ № 1А да заплати на М.З.Х., с ЕГН **********, с адрес *** съдебни
разноски в размер на 260.00 /двеста и шестдесет/ лева.
ОСЪЖДА Община Перник, със седалище гр. Перник, пл.
„Св. И. Рилски“ № 1А да заплати на В.Л.Д., с ЕГН **********, с адрес ***
съдебни разноски в размер на 260.97 /двеста и шестдесет лева и деветдесет и
седем стотинки/ лева.
Решението може
да се обжалва от страните в четиринадесет дневен срок от получаването му пред
Върховен административен съд на Република България.
Съдия:/п/