№ 49
гр. Варна, 14.02.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, III СЪСТАВ, в публично заседание на
първи февруари през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:
Председател:Георги Йовчев
Членове:Николина П. Дамянова
Даниела Ил. Писарова
при участието на секретаря Ели К. Т.
като разгледа докладваното от Георги Йовчев Въззивно търговско дело №
20223001000626 по описа за 2022 година
Образувано е по въззивна жалба на „ВГ – 3“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище
гр.София срещу решение №232/14.06.2022 г., постановено по т.д. №798/2021 г. по описа на
Варненски окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от въззивника срещу „ЕНЕРГО-
ПРО ПРОДАЖБИ“ АД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Варна, бул.
„Вл. Варненчик“, № 258, Варна Тауърс – Г, при участието на подпомагаща го страна
„НАЦИОНАЛНА ЕЛЕКТРИЧЕСКА КОМПАНИЯ“ ЕАД, ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление гр. София, район „Оборище“, ул. „Триадица“, № 8, искове с правно
основание чл.79, ал.1 ЗЗД, вр. чл.31, ал.1 и сл. ЗЕВИ и чл.86, ал. 1 ЗЗД, за заплащане на
сумата 78130.31 лв., с ДДС, представляваща дължима и незаплатена преференциална цена за
изкупуване на електрическа енергия, произведена от ВяЕЦ „ВГ-6“ и „ВГ-3“, през м.
октомври 2018 г., обективирана в дебитно известие № 146/30.11.2018 г. към фактура №
145/12.11.2018 г., дължима по силата на Договор изкупуване № 90/17.02.2010 г., сумата
23157.03 лв., обезщетение забава за периода 16.12.2018 г. – 17.11.2021 г., сумата 170022.48
лв., с ДДС, представляваща дължима и незаплатена преференциална цена за изкупуване на
ел. енергия, произведена от ВяЕЦ, през м. ноември 2018 г., обективирана във фактура №
147/30.11.2018 г., дължима по силата на Договор изкупуване № 90/17.02.2010 г., и сумата
50392.70 лв., обезщетение за забава за периода 16.12.2018 г. – 17.11.2021 г., ведно със
законната лихва върху посочените суми за главница от датата на предявяване на иска –
17.11.2021 г. до окончателното изплащане.
В жалбата са наведени конкретни оплаквания за неправилност на решението.
Оспорва се правилността на изводите на първоинстанционния съд за промяна механизма на
заплащане на производителите на ВяЕЦ с измененията на ЗЕВИ. Релевират се съображения
за неправилно приложение на последиците от отмяната на Решение № СП–1/31.07.2015г., за
липса на произнасяне по валидността на Решение № СП–5/28.93.2019г., както и за
постановяване на атакуваното решение при процесуална пречка по смисъла на чл. 229, ал.1,
т. 4 ГПК – преюдициален спор по обжалване на Решение № СП – 5/28.03.2019г. Искането
към въззивния съд е за отмяна на решението изцяло и уважаване на исковете.
1
Жалбата е подадена в срока по чл. 259, ал. 1 от ГПК, от легитимирани лица, чрез
надлежно упълномощен процесуален представител, срещу подлежащ на обжалване съдебен
акт, при наличие на правен интерес от обжалването, и е процесуално допустима. Същата
отговаря на изискванията на чл. 262 ГПК. Въззивникът не е направил искания за събиране
на нови доказателства.
Въззиваемото дружество „Енерго Про Продажби“ АД, със седалище гр.Варна е
подало писмен отговор, в който е изразено становище за неоснователност на жалбата с
подробно изложени доводи и съображения. Не са направени доказателствени искания.
Третото лице помагач на страната на ответника „НЕК“ ЕАД е подало отговор, в
който оспорва жалбата.
Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и
възраженията на страните в производството, в съответствие с правомощията си по чл. 269
ГПК, намира за установено следното от фактическа и правна страна:
Страните не спорят по установените от първоинстанционния съд факти и
обстоятелства, съставляващи фактическо основание на предявените искове, а именно:
Въззивникът е производител на електрическа енергия от възобновяеми източници –
вятърни електроцентрали, присъединени към електроразпределителната мрежа по силата на
договори за присъединяване на обект на независим производител на електрическа енергия
№ ДУА-1012/17.08.2007-3063/17.08.2007-4021-ВГ-27.05.2008, сключен на 15.02.20 г. с
"Е.ОН България Мрежи" АД.
Въззиваемата страна „Енерго- Про Продажби" АД е титуляр на лицензия за дейността
крайно снабдяване с електрическа енергия № Л-139-11/13.08.2004 год. от ДКЕВР
(допълнена с последващо Решение № И1-Л-139/09.12.2013год. на ДКЕВР). Като краен
снабдител по силата на чл. 31 от ЗЕВИ, въззиваемият е задължен да купува електрическата
енергия, произвеждана от възобновяеми източници при условията на същата норма, като
част от електрическата енергия се заплаща по преференциални цени, определени от КЕВР, а
друга част по цени за излишък.
Третото лице помагач на ответника - „Национална електрическа компания" ЕАД е
титуляр на лицензия за извършване на дейността обществен доставчик на електрическа
енергия № Л-147-13/17.12.2004г., издадена от ДКЕВР.
Като обществен доставчик по силата на чл.94 от ЗЕ НЕК ЕАД е задължено да купува
от „Енерго-Про Продажби" АД, в качеството му на краен снабдител, количествата
електрическа енергия, която „Енерго-Про Продажби" АД е закупило по силата на чл. 31 от
ЗЕВИ по цената, по която е закупена от производителя.
Между страните е възникнало валидно правоотношение по договори за изкупуване
на ел.енергия, по силата на които въззиваемото дружество се е задължило да изкупува
произведената от въззивника електрическа енергия за сроковете посочени в чл.2 от
договорите, продължени със сключени анекси. В чл.18, ал.3 от договорите е опредЕ. цената,
по която ще се продава ел.енергия, а именно – 189 лв/ мWh, като в ал.4 е посочено, че при
достигане на 2250 пълни ефективни годишни часове за следващите такива цената е 172
лв/Мвч. Съгласно чл.18, ал.2 от договора в случай, че с решение на компетентния орган
преференциалната цена за изкупуване бъде променена, то тя се прилага между страните от
датата на влизане в сила на решението, без да е необходимо подписване на
допълн.споразумение. Между страните не се спори, че до достигане
на НСП, произведената ел.енергия е изкупувана по преференциалната цена по т.8 и т.9 от
Решение Ц-10/30.03.11 г. на КЕВР.
Процесните фактури и дебитни известия са получени в счетоводството на „Енерго-
Про Продажби” АД. По тях са направени частични плащания за суми, изчислена въз основа
на фактурираните от производителя количества изкупена ел. енергия, но по цена за излишък
на свободен пазар за количествата, надхвърлили определеното в Решение №
СП1/31.07.2015г. нетно специфично производство в размер на 2 000 МWh за ВяЕЦ с
2
инсталирана мощност 1 kW, работещи до 2 250 часа.
Спорният въпрос е как се определя цената на произведената ел. енергия от
възобновяем енергиен източник – ВяЕЦ, работеща до и над 2250 часа в рамките на
едногодишен период, при нетно специфично производство над 2 000 kWh до 2300 kWh -
като преференциална по т. 8 и/или т. 9 от Решение № Ц-10/30.03.2011г. и т. 1.7 и или т. 1.8
от Решение СП-1/31.07.2015г. на КЕВР или по цена за излишък на балансиращия пазар, на
основание чл. 31, ал. 5, т. 2 от ЗЕВИ, респ. дали една централа, след изменението на
разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и приемане на Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР,
може да попадне последователно в две ценови категории, определени в т. 1. 7 и т. 1. 8 от
Решение № СП– 1/31.07.2015г.
Пазарните отношения по повод производство и изкупуване на ел. енергия се
регулират от специфични норми, поставящи рамка на свободата на договаряне в обществен
интерес – аргумент от чл. 2 ЗЕ. При започването на производството на енергия от процесния
възобновяем източник е действал Законът за възобновяемите и алтернативните енергийни
източници и биогорива (отменен 03.05.2011 г.), който е предвиждал в срок от 15 години
изкупуване на цялото производство по преференциални цени, формирани от 80% от
средните на пазара, с добавка за стимулиране на този вид производство, определяна
периодично от ДКЕВР по критерии в зависимост от вида на първичния енергиен източник.
Новият Закон за енергията от възобновяеми източници, Обн. ДВ, бр. 35 от 2011г., в сила от
03.05.2011г.) предвижда стабилизиране на инвестициите с неизменна изкупна
преференциална цена на производството в рамките на дългосрочните договори за
изкупуване – чл. 31 ЗЕВИ, но и възможност за договаряне на произведени количества на
свободен и балансиращ пазар. Същевременно, в Преходните правила на новия ЗЕВИ са
съхранени отношенията с досегашните производители, като е запазено действието на
дългосрочните договори за изкупуване на електрическата енергия от възобновяеми
източници по преференциална цена за изкупуване, действаща към датата на влизане в сила
на закона. В случая такива цени са били определени с Решение № Ц-10 от 30.03.2011г. в два
варианта, приложими според мотивите на регулаторния орган поради специфичен за този
вид производство критерий – наличен ресурс на първичния източник, съответно в размер на
188. 29 лв. /МВтч за ВяЕЦ, работещи до 2250 часа и 172. 95 лв. /МWh за ВяЕЦ, работещи
над 2250 часа годишно.
С разпоредбата на чл.31, ал.5 ЗЕВИ е въведена промяна на регламентацията на пазара
на произведената от възобновяем източник ел. енергия, като се ограничава преференциално
изкупуваното производство не само като цени, но и като обем, с въвеждането на праг –
"нетно специфично производство" (НСП), до който крайният снабдител е задължен за
изкупи ел. енергията по преференциални цени, а съответно остатъкът от производството –
по цена за излишък на балансиращия пазар. В Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. КЕВР е
запазил разграничението според годишни часове работа и посочва различни обеми на НСП
за централи, работещи до и над 2250 часа годишно, въз основа на същия определящ според
регулатора специфичен критерий за този вид производители (наличен ресурс на първичния
енергиен източник). Разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ на общо основание намира
приложение както към бъдещи производители, така и към тези, които вече имат сключени
дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието
му от определени заварени правоотношения. Трайно се е наложило в съдебната практика по
приложението на посочената разпоредба разбирането, че ако се допусне, че един и същи
производител може да промени началното си планиране и да преминава от една към друга
тарифа в рамките на една и съща година, би довело до получаване на приход на
производителя над заложената за съответната група централи норма на възвращаемост на
разходите и би обезсмислило самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над
нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото.
С Решение № 1115/28.01.2019 г., постановено по адм. д. № 5284/2018г. по описа на
ВАС, IV отделение, е оставено в сила Решение № 1177/23.02.2018г. по адм. д. № 8522/2015
г. на Административен съд – София град в частта, с която е отменено Решение № СП-1 от
3
31.07.2015 г. на Комисия за енергийно и водно регулиране по т. 1. 7, с която е определено
нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са
определени преференциалните цени в Решение № Ц-10 от 30.03.2011г. на КЕВР, в размер 2
000 kWh, при опредЕ.та цена - 188. 29 лв./MWh, без ДДС, за вятърни електрически централи
работещи до 2 250 часа.
Съгласно § 17 от ПЗИ от ЗЕВИ за комисията съществува законовото задължение да
приеме решение, с което установява нетното специфично производство на електрическа
енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения
на комисията, приети до влизането в сила на ЗЕВИ. Обстоятелството, че Решение № СП-1
от 31.07.2015г. в съответната част е отменено с влязъл в сила съдебен акт е породило
необходимостта регулаторът да изпълни вменените му със закон задължения и да установи
нетното специфично производство на електрическа енергия за преференциалните цени по
Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на КЕВР.
С Решение № СП-5/28.03.2019г. на КЕВР е установено, считано от 31.07.2015 г.,
нетно специфично производство на ел. енергия в размер на 2000 kWh, въз основа на което е
опредЕ. преференциална цена за вятърни електрически централи работещи до 2250 часа по
т. 8 от Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на КЕВР, във връзка с Решение № Ц-13/28.06.2006г.
Това решение не е влязло в сила, но е породило своето действие в хода на производството
пред първоинстанционния съд, съгласно чл.13, ал.9 ЗЕ, поради което и следва да бъде
съобразено според правилото на чл. 235, ал. 3 ГПК.
Законодателят е въвел правилото за предварително изпълнение на решенията на
регулатора, като независимо от тяхното обжалване, същите произвеждат валидни правни
последици и са обвързващи за страните по тези правоотношения.
В тази връзка, настоящият съдебен състав намира за неоснователно оплакването в
жалбата за постановяване на обжалваното решение при наличието на процесуална пречка по
чл.229, ал.1, т.4 от ГПК, а именно основание за спиране на производството до приключване
на производството по обжалване на Решение № СП-5/28.03.2019г. на КЕВР.
Основание за спиране на исковото производство поради висящ административен
спор е налице, когато решението по административното дело има значение за правилното
решаване на спора в исковото производство. Връзка на преюдициалност ще е налице, в
случаите, когато валидността и законосъобразността на административния акт, оспорен от
съда, има значение за възникването/изменението/ погасяването на субективните права,
предявени за защита с исковата молба, по която е образувано гражданското производство. / в
този смисъл определение по ч. гр. д. № 795/2012г. по описа на ВКС, ІV г.о./
В § 17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено, че „ в срок до 31.07.2015 г., в съответствие
със ЗЕВИ КЕВР приема решение, с което установява нетно специфично производство на ел.
енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения
на комисията, приети до влизане в сила на този закон.“. В изпълнение на законово
задължение, с решение № СП-1/31.07.2015г. КЕВР е определено нетното специфично
производство на ел. енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в
Решение № Ц-10/30.03.2011г. на КЕВР. Решение № СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР е
издадено след отмяна по съдебен път на Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. в частта по т. 1.7.,
в изпълнение на законовото задължение на регулатора да приеме решение, с което
установява нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което
са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до
влизането в сила на ЗЕВИ
В Административен съд – София град са образувани множество дела срещу Решение
№ СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР, с което е установено, считано от 31.07.2015 г. нетно
специфично производство на електрическа енергия в размер на 2 000 kWh, въз основа на
което е опредЕ. преференциална цена за вятърни електрически централи работещи до 2 250
час по т. 8 от Решение Ц-10 от 30.03.2011г. на КЕВР във връзка с Решение № Ц-13 от
28.06.2006г.
4
Както беше посочено по-горе в мотивите, спорът се концентрира върху това дали по
отношение на една и съща електроцентрала, в рамките на една календарна година са
приложими и двете тарифи или спрямо една централа, в рамките на една календарна година
е приложима само едната тарифа, при достигане размера, на която разликата се заплаща по
цени за излишък. Т. е. спори се относно тълкуване и прилагане на разпоредба на
индивидуален административен акт, относим към определянето на преференциални цени за
изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници. Евентуалната отмяна на
Решение № СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР сама по себе си няма да даде отговор в значимата
за спора насока. Освен това във вече формираната от ВКС практика е прието обратно
действие на отмяната на решенията на КЕВР с характеристиките на индивидуални
административни актове. /в този смисъл са и мотиви в определение № 360 от 10.07.2019г. по
търг. дело № 2655/18г., І т.о./
По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че като е заплатил
на производителите фактурираните по преференциални цени, приложими за ВяЕЦ работещи
до 2250 часа годишно, само произведеното количество ел. енергия, равняващо се на НСП до
2000 kWh, и е закупил останалото количество произведена ел. енергия за процесните
периоди по цени за излишък на балансиращия пазар, ответникът е изпълнил точно
задълженията си по договора и не дължи горница над тези цени до претендираните от
ищеца за изкупени количества от 2000 kWh до 2300 kWh.
С оглед на гореизложеното, решението на ВОС следва да бъде потвърдено като
правилно и законосъобразно, като въззивният съд препраща и към мотивите на обжалваното
решение на осн. чл. 272 ГПК.
С оглед сбора от цената на исковете 321 702.52 лева, минималното адвокатско
възнаграждение определено по НАРЕДБА № 1 от 9.07.2004 г., в редакцията към датата на
договаряне и заплащане на адвокатското възнаграждение, т.е. преди 04.11.2022 г. е в размер
на 9556.80 лева с ДДС, поради което направено възражение за прекомерност на платеното от
въззиваемия възнаграждение в размер на 11 088 лева, предвид липсата на фактическа
сложност и установена непротиворечива практика на съдилищата е основателно. Ето защо
и на осн. чл.78, ал.3 вр. ал.5 от ГПК, въззивникът следва да бъде осъден да заплати на
въззиваемата страна, част от направените във въззивното производство разноски за
адвокатско възнаграждение, в размер на 10 000 лева с ДДС.
Водим от горното, съдът
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение №232/14.06.2022 г., постановено по т.д. №798/2021 г. по
описа на Варненски окръжен съд.
ОСЪЖДА „ВГ – 3“ ЕООД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление
гр.София, бул. „България“, № 51Б, ет. 4 " ДА ЗАПЛАТИ на „ЕНЕРГО-ПРО
ПРОДАЖБИ” АД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Варна, р-н
Владислав Варненчик, ВАРНА ТАУЪРС - Г, бул.Владислав Варненчик № 258, сумата от 10
000 (десет хиляди) лева, представляваща съдебно-деловодни разноски за въззивна
инстанция, на основание чл.78, ал.3 вр. ал.5 от ГПК.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния касационен съд, при
условията на чл. 280 ГПК, в едномесечен срок от връчването му на страните.
Председател: _______________________
5
Членове:
1._______________________
2._______________________
6