Р Е Ш Е Н И Е
№ 504
гр. Перник, 17.11.2020 г.
В
И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Административен съд-Перник, в
касационен състав, в открито съдебно заседание, проведено на двадесет и осми
октомври през две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАЙЛО
ИВАНОВ
ЧЛЕНОВЕ: СЛАВА
ГЕОРГИЕВА
СИЛВИЯ ДИМИТРОВА
При участието на секретаря А.М. и
прокурор Бисер Ковачки при Окръжна прокуратура–Перник, по докладваното от
съдията Георгиева КАНД № 656 по описа за 2020 г. на Административен съд –
Перник, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 63, ал. 1, изр. второ от
Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).
Образувано е по касационна жалба на „***“ ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Перник, ул. „***“ № 15, представлявано от М.И.О.–управител, чрез пълномощника й адвокат Я.С.,***, против решение № 277 от 17.07.2020г. на Районен съд – Перник, постановено по АНД № 740 по описа на съда за 2020г.
С обжалваното решение е потвърдено наказателно постановление (НП) № 473606-F484032 от 28.10.2019г., издадено от началник на Отдел „Оперативни дейности“ (ООД) към Централно управление (ЦУ) на Национална агенция за приходите (НАП), с което на „***“ ЕООД, гр. Перник, на основание чл. 185, ал. 2 във вр. с ал. 1 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС) във вр. с чл. 83, ал. 1 от ЗАНН, е наложена имуществена санкция в размер на 500 (петстотин) лева, за неизпълнение на задължението по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006г. за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин (Наредба № Н-18 от 13.12.2006г.)
В жалбата се твърди, че решението е неправилно. Сочи, че е нарушено правото на защита на наказаното дружество поради липса на посочване в обстоятелствените части на съставения за нарушението акт (АУАН) и НП, че нарушението не води до неотразяване на приходи. В тази връзка в производството по делото не са събрани и доказателства, установяващи този факт. Алтернативно се пледира маловажност на процесното нарушение, съответно наличие на предпоставки за приложението на чл. 28 от ЗАНН. От съда се иска да отмени първоинстанционното решение и да реши делото по същество, като отмени наказателното постановление. Претендира се присъждане на съдебни разноски за двете съдебни инстанции.
В проведеното на 28.10.2020 г. съдебно заседание, касаторът, редовно призован, не се явява, представлява се адвокат Я.С.,***. Поддържа касационната жалба по изложените в същата доводи, както поддържа и претенцията за присъждане на разноски пред двете съдебни инстанции.
Ответната страна, редовно уведомена за касационната жалба, в срока по чл. 213а, ал. 1 от АПК, не представя отговор по същата.
В проведеното на 28.10.2020г. съдебно заседание, ответникът Национална агенция за приходите, редовно призован, за представител изпраща гл. юрисконсулт М.К.. Оспорва жалбата и пледира решението на районния съд да се остави в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Окръжна прокуратура–Перник дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Предлага решението на районния съд да се остави в сила.
Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок, от страна в производството по делото пред първа съдебна инстанция, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Административен съд – Перник, след като извърши проверка на обжалваното решение, съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидност, допустимост и съответствие на първоинстанционния съдебен акт с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното:
Решението на районния съд е валидно и допустимо, като постановено от компетентен съд в предвидената от закона форма, по допустима жалба.
Разгледана по същество касационната жалба е основателна.
Съображенията за това са следните:.
С НП № 473606-F484032 от 28.10.2019г., началникът на ООД към ЦУ на НАП, на основание чл. 185, ал. 2 във вр. с ал. 1 от ЗДДС във вр. с чл. 83, ал. 1 от ЗАНН, е наложил на „***“ ЕООД, гр. Перник, имуществена санкция в размер на 500 (петстотин) лева за това, че на 18.04.2019г. в 12:19 часа, в търговски обект по смисъла на & 1, т. 41 от ДР на ЗДДС - магазин за хранителни стоки, находящ се в гр. Перник кв. "***", срещу бл. 8 и стопанисван от "***" ЕООД, гр. Перник, оборудван с монтиран в обекта електронен касов апарат с фискална памет (ЕКАФП) (фискално устройство (ФУ), модел DATECS FP-2000 KL, с ИН на ФУ: DT654185 и ИН на ФП: 02654185, притежаващ функциите „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми, търговецът не е изпълнил задължението си, извън случаите на продажби, да отбележи промяна в касовата наличност (начална сума, извеждане на пари в касата) чрез операция „служебно изведени суми“, тъй като към 18.04.2019г., 12:19 часа, дневният оборот от монтирания в обекта ЕКАПФ, съгласно дневен отчет от ФП е в размер на 818.70 лв., фактическата наличност в касата – 431.15 лв., съгласно изготвен опис на паричните средства, като установената промяна в касовата наличност в размер на 387.55 лв., представляваща извеждане на пари от касата, не е отразена във ФУ в момента на извършването й, с точност до минута, и с това не е изпълнено задължението по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г.
Наказателното постановление е обжалвано пред Районен съд–Перник. В производството по АНД № 740 по описа на съда за 2020г. наказателното постановление е потвърдено. За да постанови този резултат районният съд е възприел отразената в АУАН и НП фактическа обстановка, за кореспондираща изцяло на приобщените по делото доказателства. Въз основа на така приетото от фактическа страна и след извършената служебна проверка за законосъобразност на производството, съобразявайки доводите на страните, съдът не е констатирал допуснати съществени нарушения на административнонаказателната процедура, опорочаващи законосъобразността на обжалвания акт и обосноваващи отмяната му, вкл. относно компетентност на органите, водили производството. Въз основа на приетото за безспорно от фактическа страна районният съд е приел, че жалбоподателят, не е изпълнил задължението извън случаите на продажби да отбележи всяка промяна на касовата наличност (извеждане на пари от касата) на ФУ чрез операцията "служебно изведени" суми, с което е осъществил състава именно на вмененото нарушение на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. Наложената имуществената санкция по чл. 185, ал. 2 във вр. с ал. 1 от ЗДДС за нарушение, което не води до неотразяване на приходи, последното отразено в НП, е възприета от районния съд за законосъобразна и справедливо наложена в минимален размер. Доводите на наказаното дружество за наличие на предпоставки за приложението на чл. 28 от ЗАНН са приети за неоснователни.
Решението е неправилно.
Налице е съществен процесуален порок на производството, състоящ се в противоречиво формулирано и непълно предявено административнонаказателно обвинение, освен това и несъответно на установените при проверката, обусловила производството факти.
Процесното нарушение е правно квалифицирано по чл. 33, ал. 1 от Наредба №Н-18/13.12.2006г. Обстоятелственото описание на нарушението обаче съдържа както елементи от състава по чл. 33, ал. 1, така и елементи на състав по ал. 2 на с. чл., която последна разпоредба освен това е и отменена с ДВ, бр. 26/2019 г., с сила от 29.03.2019г. В нормата на чл. 33, ал. 1 от Наредба №Н-18/13.12.2006г. е предвидено задължение за лицата по чл. 118 от ЗДДС, извън случаите на продажби/сторно операции, да регистрират във ФУ всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми. Разпоредбата не съдържа в диспозицията си задължение за отразяване на извеждането на пари от касата „с точност до минута“, каквото предявено е обстоятелствено на наказаното дружество. Това съдът счита за съществено рефлектиращо върху правото на защита на санкционираното лице, както и препятстващо проверката относно приложения от наказващия орган материален закон.
Освен горното, актосъставителят, при предявяване на административнонаказателното обвинение в частта му за фактите, не е взел предвид безспорно установеното при проверката, обективирано в описа на средствата в касата (л. 15 от АНД), че към момента на започване на проверката продажби в обекта са били формирани освен чрез плащания в брой, също и посредством извършени плащания чрез ПОС терминал на обща стойност 11.75 лв., както и чрез ваучери/купони на обща стойност 82.00 лв . Актосъставителят не е взел предвид този факт при изчисляване на точната разлика между фактическа и касова наличност, съответно този факт не е част от формулираното и предявено обвинение. С АУАН предявено е, че разликата между фактическа и касова наличност, е разликата между дневния оборот съгласно дневен отчет – 818.70 лв. (т.е. суми от продажби) и фактическата наличност в касата – 431.15 лв. Към сумата на фактическата наличност в касата обаче, която съставлява суми, формирани от продажби, не са включени сумите, получени при продажби, при които плащане е извършено не в брой, а чрез ваучери/купони и по банков път – чрез ПОС терминал. Установяването на този факт е от съществено значение за формиране на извода има ли разлика между фактическата и касова наличност, а ако има – каква е конкретно нейната стойност, тъй като наличието на конкретна разлика формира извод за основен съставомерен елемент на нарушението по чл. 33, ал. 1 от Наредбата. На свой ред предявяването му е във връзка с гарантираното право на наказаното лице да разбере фактите, срещу които да организира защитата си. Този пропуск е основал несъответно на установеното при проверката – непълно и неточно, административнонаказателно обвинение, което е съществен процесуален порок, рефлектиращ директно и негативно върху правото на защита. Освен това, непосочването на коректната сума, явяваща се разлика между фактическа и касова наличност, е от значение и при проверката за правилно приложение на материалния закон, вкл. при извършването на преценка за маловажност на нарушението.
Налице е непълнота на административнонаказателното обвинение, което предявява се с АУАН, а не с НП, свързана с липсата и на следващ обективен елемент на нарушението, за което е санкциониран касаторът. Реализирането на административнонаказателна отговорност за нарушение по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. във вр. с чл. 185, ал. 2 във вр. с ал. 1 от ЗДДС предполага установяване и обосноваване на допълнително обстоятелство, съгласно изречение второ на санкционната разпоредба, а именно – води или не нарушението до неотразяване на приходи. Предвидените в ал. 1 и 2 на чл. 185 от ЗДДС санкции за нарушение на нормативен акт по прилагане на чл. 118 от ЗДДС (в случая Наредбата), са в размери със съществени разлики по отношение тежест на наказанията. Поради това обстоятелството дали нарушението води или не, до неотразяване на приходи е основен обективен елемент от състава на нарушенията, това, по чл. 33, ал. 1 от Наредбата във вр. с чл. 185, ал. 2, изр. 1 от ЗДДС и това, по чл. 33, ал. 1 от Наредбата във вр. с чл. 185, ал. 2, изр. 2 във вр. с ал. 1 от ЗДДС. Установяването му е от съществено значение за правилното определяне на приложимия административнонаказателен състав, съответно обуславящ и размера на санкцията. Необходимостта от предявяването му е във връзка с гарантираното процесуално право на уличеното в извършване на административно нарушение лица да разбере от момента на предявяване на административнонаказателното обвинение какви са фактите, срещу които да организира защитата си. Този факт в процесния случай не е установен от актосъставителя, съответно не е предявен с АУАН. Пропускът на актосъставителя да предяви на наказаното лице, че нарушението, за което впоследствие е наказан, не води до неотразяване на приходи е порок, който не подлежи на саниране по реда на чл. 53, ал. 2 от ЗАНН. Наказващият орган не разполага с процесуалната възможност да изменя фактите срещу които наказаното лице има гарантираното право да се защити от момента на предявяване на административнонаказателното обвинение. Този момент е съставянето на АУАН, а не следващ такъв. Въвеждането на това обстоятелство за първи път с НП представлява съществено изменение на предявеното по фактите с акта за установяване на нарушението, което е съществено процесуално нарушение.
С оглед горното настоящият касационен състав приема за основателни твърденията в жалбата. На основание чл. 348, ал.1, т. 1 от НПК във вр. с чл. 63, ал. 1 от ЗАНН следва решението на Районен съд – Перник да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което се отмини наказателното постановление като незаконосъобразно.
При този изход на спора касаторът има право на разноски. Същите са своевременно поискани. До приключване на съдебното дирене не е постъпило възражение за прекомерност. При този изход на спора се дължи присъждане на съдебни разноски за двете съдебни инстанции. На основание чл. 63, ал. 3 от ЗАНН във вр. с чл. 143 ал. 1 от АПК ответникът по касационната жалба следва да бъде осъден да заплати на касатора съдебни разноски в размер на 400.00лв.. Същите представляват заплатено адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 02.06.2020г. по АНД № 740/2020г. в размер на 100.00лв. и 300.00 лв. заплатено адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 23.10.2020г. по настоящото касационно дело.
Водим от горното, на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК и чл. 222, ал. 1 от АПК, Административен съд–Перник, в касационен състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение № 277 от 17.07.2020г. на Районен съд–Перник, постановено по АНД № 740 по описа на съда за 2020г. и вместо него постановява:
ОТМЕНЯ наказателно постановление № 473606-F484032 от 28.10.2019г., издадено от началник на Отдел „Оперативни дейности“ в Централно управление на Национална агенция за приходите, с което на основание чл. 185, ал. 2 във вр. с ал. 1 от Закона за данък върху добавената стойност във вр. с чл. 83, ал. 1 от ЗАНН, на „***“ ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Перник, ул. „***“ № 15, представлявано от М.И.О.-управител, е наложена имуществена санкция в размер на 500 (петстотин) лева, за неизпълнение на задължението по чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006г. за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин.
ОСЪЖДА Национална агенция за приходите с адрес: гр. София, бул. „Христо Ботев“ № 17, ет. 3, да заплати на „***“ ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Перник, ул. „***“ № 15, представлявано от М.И.О.–управител, съдебни разноски в размер на 400.00 (четиристотин) лева.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/
ЧЛЕНОВЕ:/п/
/п/