Решение по дело №266/2019 на Административен съд - Добрич

Номер на акта: 276
Дата: 4 юли 2019 г. (в сила от 21 април 2020 г.)
Съдия: Красимира Керанова Иванова
Дело: 20197100700266
Тип на делото: Административно дело
Дата на образуване: 25 април 2019 г.

Съдържание на акта Свали акта

Р Е Ш Е Н И Е

 

№276/ 04.07.2019 г., град Добрич

 

В    И  М  Е  Т  О    Н  А    Н  А  Р  О  Д  А

                                                                                

Административен съд - Добрич, в публично заседание на седемнадесети юни две хиляди и деветнадесета година, І състав:

 

                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРАСИМИРА ИВАНОВА

   

при участието на секретаря ВЕСЕЛИНА САНДЕВА, разгледа докладваното от председателя адм. дело № 266 по описа за 2019 г. на Административен съд - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба вх. № 1280/ 25.04.2019 г. от Община град Добрич, представлявана от Кмета ****ов, срещу Решение № РД – 02 – 36 – 483/ 09.04.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР за нарушение при възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР/СРР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност по проект "Енергийно обновяване на многофамилни жилищни сгради в град Добрич“ по Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020“ (ОПРР).

Според жалбоподателя оспореното Решение е незаконосъобразно. Иска отмяна на същото, включително отмяна на наложената финансова корекция и присъждане на съдебно – деловодни разноски. Възприема като неоснователни доводите на Управляващия орган (УО) за допуснати нарушения по чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), чл. 59. ал. 2 и чл. 60, ал. 1 от ЗОП, съставляващи нарушения по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС №57 от 28.03.2017 г. Оспорва изцяло наличието на нарушенията, описани в Решението. Счита, че ответникът не е съобразил съответното национално законодателство, за да приеме, че са предвидени ограничителни критерии за подбор. Настоява, че не е налице нарушение на приложимото право, което да е довело до ограничаване на потенциалните участници в процедурата и което да е нанесло вреда на общия бюджет на ЕС, като се позовава на това, че Решението за откриване на процедурата не е обжалвано; няма постъпило запитване за разяснения във връзка с обявените критерии; потенциалните участници не са идентифицирали риск за подаване на оферти във връзка с ограничителен критерий; в процедурата са подадени оферти от 56 участника, което е условие за добра и реална конкуренция и гарантира избор на икономически най - изгодна оферта; няма отстранени участници на база обявените критерии; процедурата е обявена в Официалния вестник (ОВ) на ЕС, но предвид, че прогнозната стойност е под праговете за публикуване, не може да се твърди, че е налице трансграничен ефект.

Ответникът – Заместник - министър на РРБ и Ръководител на УО (РУО), в писмен Отговор (л. 252 – 255), чрез пълномощника си адв. ****, ДАК, редовно упълномощена (л. 250), оспорва жалбата като неоснователна. Развива подробни съображения по наведените оплаквания. Претендира за отхвърляне на оспорването и за присъждане на адвокатско възнаграждение. Представя и Писмена защита чрез адв. ****, САК, редовно упълномощен (л. 250), в която развива подробни съображения относно правилността и законосъобразността на оспореното Решение, като настоява: да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата на община град Добрич срещу Решение № РД – 02 – 36 - 483/ 09.04.2019 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г.; да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно оспореното Решение; да му бъдат присъдени разноските, направени в настоящото производство, включително за адвокатски хонорар, като е приложено и банково извлечение за заплащане на претендирания хонорар.

Въз основа на събраните по делото доказателства съдът приема за установено следното:

На 04.01.2017 г. между Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган по Оперативна програмаегиони в растеж" 2014 - 20120 (ОПРР) – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“, представлявано от ****– Ръководител на Управляващия орган на ОПРР, надлежно оправомощена със Заповед № РД – 02 – 14 – 390/ 19.05.2016 г., изменена със Заповед № РД – 02 – 36 – 1016/ 07.09.2016 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството (Управляващ орган)  и община град Добрич, представлявана от Кмета Йордан Тошков Йорданов, в качеството на бенефициер (наричан по Договора „бенефициент“) е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. № РД – 02 – 37 – 3/ 04.01.2017 г. и от ИСУН - BG16RFOP001- 1.011- 0003 - C01 от 15.09.2016 г. в максимален размер (100 %) до 3 038 478,90 лв. по ОПРР, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001 – 1.001 – 039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001 – 1.011 – 0003 „Енергийно обновяване на многофамилни жилищни сгради в град Добрич“. (л. 64 – 72)

С Решение Р-22 от 31.03.2017 г. е стартирана на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) „открита процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование: „ИНЖЕНЕРИНГ – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР/СРР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност по проект: „Енергийно обновяване на многофамилни жилищни сгради в гр. Добрич“ и предмет, по отношение на всички обособени позиции, който обхваща изпълнение на инженеринг за девет многофамилни сгради в гр. Добрич и включва:

1.Изготвяне на инвестиционен проект във фаза Работен, за внедряване на най-ефективния пакет от енергоспестяващи мерки за съответната сграда, с който се постига най-малко клас на енергопотребление „С” в съответствие с Наредба №7 от 2004 година за енергийна ефективност на сгради, при спазване на пакета от енергоспестяващи мерки, предложени в доклада за енергийно обследване на обекта и други допустими по ОПРР дейности;

2.Извършване на строително-монтажни работи и дейности на обекта, съгласно изготвения от Изпълнителя, съгласуван и одобрен по съответния ред Работен инвестиционен проект;

3.Упражняване на авторски надзор по време на изпълнението на строително-монтажните работи на обекта в съответствие с изискванията на чл. 162, ал. 2 и ал. 3 от Закона за устройство на територията. Обществената поръчка е насочена към внедряване на високоефективни мерки за енергоспестяване в жилищни сгради, за значителното намаляване на разходите за електро- и топлинна енергия и повишаване качеството на живот на хората живеещи в тях. Част от предвидените в инвестиционния проект интервенции по сградите ще включват: изпълнение на всички енергоспестяващи мерки, които са предписани като задължителни при проведеното енергийно обследване и които водят до клас на енергопотребление клас най-малко „С“; изпълнение на мерки по конструктивно възстановяване/усилване, които са предписани като задължителни в техническото обследване на сградите и обективирани в Част „Б“ от техническите им паспорти; изпълнение на мерки, свързани с подобряването на достъпа на лица с увреждания до сградите, обект на енергийно обновяване.

Обявлението за обществената поръчка е публикувано в ОВ на ЕС под № 2017/S 067 - 125636. Обществената поръчка е с рег. № 00383 – 2017 – 0012 в Регистъра на обществените поръчки, поддържан от Агенцията по обществени поръчки, където се съдържа пълната информация за конкретната обществена поръчка.

Обществената поръчка е финансирана със средства на Европейския съюз по Оперативна програма „Региони в растеж 2014 - 2020 г." и е разделена на девет обособени позиции. Жалбоподателят, в качеството си на възложител, е сключил следните договори с изпълнители по обособените позиции на Обществената поръчка:

ОБОСОБЕНА ПОЗИЦИЯ

ДОГОВОР

СТОЙНОСТ (без ДДС)

№ 1

BG16RFOP001-1.011-0003-C02-S- 02/ 04.10.2017

185 000,00 лв.

№2

BG16RFOP001-1.011-0003-C02-S- 03/04.10.2017

192 000,00 лв.

№3

BG16RFOPOO 1-1.011 -0003-C02-S- 07/06.11.2017

103 615,00 лв.

№4

BG 16RFOPOO 1-1.011 -0003-С02- S/05.10.2017

108 000,00 лв.

№5

BG16RFOP001-1.011-0003-C02-S- 01/04.10.2017

182 000,00 лв.

№6

BG 16RFOPOO 1-1.011 -0003-C02-S- 04/04.10.2017

223 000,00 лв.

№7

BG16RFOP001-1.011-0003-C02-S- 08/29.12.2017

176 554,46 лв.

№8

не е възложена

не е възложена

№9

BG16RFOP001-

1.011-0003-С02-

S/10.10.2017

536 302,00 лв.

В одобрената документация за обществена поръчка са формулирани следните изисквания, по повод на които е наложена процесната корекция:

1. По отношение на всички категории проектанти е предвидено идентично изискване за доказване на проектантската им правоспособност, а именно: да притежават пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), респ. призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК). При участник учждестранно физическо или юридическо лице се представят еквивалентни документи в зависимост от държавата, в която са установени.

2. Техническият ръководител на обекта да има квалификация „строителен инженер или строителен техник (средно образование), съгласно чл. 163а, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ или еквивалент, притежаващ опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ при изпълнение на строително-монтажни/ ремонтни работи с обхват, сходен с предмета на поръчката на минимум 1 (един) строеж.

Процедурата е проведена. Подадени са 56 оферти, като са сключени осем договора, по дати, номера и стойност, посочени в Таблицата по – горе. (л. 190 – 243)

Със Заповед № РД 02 36 - 1179 от 26.09.2018 г. на Министъра на РРБ е определена г-жа ****– заместник - министър на регионалното развитие и благоустройството за ръководител на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 (л. 63).

С писмо изх. № 99 00 6 1486 (1) от 18.01.2019 г. е уведомен Кметът на Община град Добрич, като представляващ бенефициера, за регистриран сигнал за нередност № 769 във връзка с изпълнението на Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП), финансиран по ОПРР, по който Община град Добрич е бенефициер, като е изложено становището на УО на ОПРР по отношение основателността на сигнала за нередност. (л. 127 – 138)

На адресата е указано, че е стартирана процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и възможността да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.

В горецитираното писмо са преценени две нарушения, отнесени към „неправомерни критерии за подбор“:

- изискването към всички  проектанти да притежават пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), респ. призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК)

Според административния орган чрез посочените изисквания към осем от деветте вида експерти – проектанти възложителят е ограничил участието на лица, които разполагат с чуждестранни експерти, притежаващи еквивалентни документи за проектантска правоспособност и/или професионална квалификация, съгласно законодателството на държавата, в която са установени. В този смисъл е счетено, че изискването, чуждестранните лица да имат призната професионална квалификация в съответствие с изискванията на ЗКАИИП/ ЗППК при подаване на оферта, е ограничително, което е в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 60, ал. 1 ЗОП. Административният орган е посочил, че възложителят е изискал при подаване на офертите чуждестранните лица – експерти да имат призната правоспособност/ професионална квалификация, вместо да постави това изискване към експертите на избрания за изпълнител участник. В този смисъл е стигнал до извода, че поставеното изискване е ограничително и се явява в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 60, ал. 1 от ЗОП.

-                     изискването „техническият ръководител“ на обекта – строителен инженер или строителен техник (средно образование), съгласно чл. 163а, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ или еквивалент, притежаващ опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ при изпълнение на строително-монтажни/ ремонтни работи с обхват, сходен с предмета на поръчката на минимум един строеж

Според административния орган това изискване също се явява ограничително спрямо чуждестранните експерти, включени в екипа на участниците. Съгласно разпоредбата на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ „техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон." УО възприема по начина, по който е формулирано изискването, че дипломата на чуждестранен експерт - технически ръководител е следвало да бъде легализирана към датата на подаване на ЕЕДОП от съответния участник. Процедурата по легализация е следвало да бъде окончателно приключила към момента на подаване на офертата. Добавя, че участниците нямат никакви гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители към етапа на подаване на офертите им. Поради това е неоправдано да бъде изисквано от тях да преминават през допълнителни процедури (в случая - по легализация на диплома), свързани със съответните срокове и такси преди подаването на офертите. Тази допълнително предвидена административна тежест според ответника е в състояние да окаже силно разубеждаващо въздействие върху широк потенциален кръг от участници. По този начин е обосновано второ самостоятелно нарушение на приложимото законодателство, в конкретния случай на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, предпоставка за наличие на нередност.

Третото преценено нарушение е свързано с изложеното в Сигнала за нередност от отстранения от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка ЕТ „****“, гр. Самоков, за обособени позиции № 7 и № 8, на основание чл. 107, т. 1, предл. първо от ЗОП, а именно: участникът не отговаря на поставените критерии за подбор за икономическо и финансово състояние, технически и професионални възможности в частта на експертния екип, който следва да бъде ангажиран в изпълнението на поръчката, посочени в Обявлението и Документацията за обществената поръчка. Мотивите за отстраняването са свързани с неизправяне в срок на нередовности, посочени в Протокол № 1/ 10.05.2017 г., който е изпратен на участниците по електронен път, като е определен срок за представяне на допълнителни документи от пет работни дни. Протоколът е получен от участниците на 20.06.2017 г., с оглед на което срокът за представяне на документите е изтекъл на 27.06.2017 г. в 17.00 часа. Конкретният участник е депозирал своите документи с вх. № 70 – 00 – 743/ 28.06.2017 г. Представянето на допълнителни документи след указания срок се приравнява на тяхната липса. Проверката установява обаче, че не за всички участници е получено известие за доставяне на Протокол № 1. За процесния участник е получено известие, нотифициращо, че от „местоназначението не е изпратено уведомяване за доставка“, т.е. участникът не е уведомен по надлежния ред. Тъй като непредставянето на документи в срока, изчислен съгласно датата на изпращане на електронното съобщение с протокола, е станало причина за отстраняване на участника, подателят счита нарушението за съществено, а отстраняването за неправилно.

УО на ОПРР е приел твърдението на подателя на Сигнала и по втората точка за наличие на съществено нарушение с финансово влияние и е изложил подробни съображения в тази насока.

При анализ на нарушенията от правна страна е указал нарушените разпоредби на ЕС, съответно нарушените национални разпоредби и квалификация на нередността, както и размера на финансова корекция – 5% за първите две нарушения, обхващащи неправомерни критерии и 10 % за третото нарушение или 5% от допустимите разходи по сключените договори по ОП1, ОП2, ОП3, ОП4, ОП5, ОП6,  ОП9 и 10 % по ОП7. (л. 135 – 138)

С писмо рег. № 04 06 - 8/ 04.02.2019 г. възложителят излага доводи за липса на извършени нарушения при прилагането на Закона за обществените поръчки: (л. 139 – 146)

Така във възражението изброява отделните позиции за проектанти и сочи, че изискването, от което се претендира нарушение, не е относимо към всички проектанти, необходими за изпълнение на поръчката. Изтъква, че по отношение на „строителен инженер“, който ше осъществява технически контрол по част „Конструктивна" се изисква - „Лице със завършено висше образование и придобита образователно - квалификационна степен „магистър", притежаващо валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност от КИИП и валидно удостоверение за Технически Контрол по част „Конструктивна" от КИИП или да е вписан в еквивалентен списък или регистър, поддържан от компетентен орган в държавата, в която е установен. В този смисъл претендира, че в тази си част твърдението за допуснато нарушение по т.2.1.1. от Писмо на Ръководителя на УО на ОПРР, изх. №99-00-6-1486(1)/18.01.2019 г., не е точно и изчерпателно индивидуализирано, откъдето извежда извод и за несъставомерност на деянието като цяло.

На следващо място, сочи, че твърдяното нарушение по т.2.1.1. от Писмо на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР, е квалифицирано от УО като нарушение на материалния закон, а именно: чл. 2, ал. 2 и чл. 60, ал. 1 ЗОП. Настоява, че правната норма на чл. 60, ал. 1 ЗОП не е относима към поставеното изискване по допустимост от възложителя, тъй като тя регламентира годността на участника като цяло да изпълнява дадена обществена поръчка, а посочената проектантска правоспособност, като част от твърдяното нарушение по т.2.1.1. от Писмо на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР се урежда от нормата на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, поради това според възложителя нормата на чл. 60, ал. 1 ЗОП е неотносима към настоящия казус. Добавя, че обществена поръчка с  конкретния предмет е смесена такава, по смисъла на чл. 11, ал. 1 ЗОП и включва дейности с повече от един обект по чл. З ЗОП (строителство и предоставяне на услуги). Поръчката е възложена по реда, приложим за обекта, който характеризира дейностите - основен предмет, в конкретния случай: строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП и не е за услуга, към която по силата на нормативен акт да се прилага чл. 60, ал. 1 ЗОП. С оглед на това претендира несъставомерност на деянието. Счита, че липсва нарушение на материалния закон, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници и да съставлява нередност. Позовава се на чл. 230, ал. 1 Закон за устройство на територията (ЗУТ), съгласно който инвестиционните проекти по ЗУТ се изработват от проектанти - физически лица, които притежават съответната техническа и проектантска правоспособност, като добавя че съгласно чл. 7, ал. 7 ЗКАИИП само проектанти с пълна проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация, могат да предоставят проектантски услуги в инвестиционното проектиране. В тази връзка прави извода, че по силата на закона, без наличието на пълна проектантска правоспособност, установена от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, физическите лица, включени в експертния проектантски екип, не биха могли да проектират проект на територията на Република България. Черпи довод от чл. 7, ал. 5 във връзка с ал. 1 ЗКАИИП за условията за придобиване на пълна проектантска правоспособност, като сочи, че съобразно чл. 13, ал. 1 ЗКАИИП, компетентен да признае правоспособността е Управителният съвет на съответната камара, по смисъла на чл. 2, ал. 1 и 2 ЗКАИИП. Съгласно чл. 10 ЗКАИИП право да упражняват професията "инженер в инвестиционното проектиране" в страната имат чужденци и граждани на държави - членки на Европейския съюз или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство, или на Конфедерация Швейцария, на които е призната професионалната квалификация по реда на ЗППК. Съгласно чл. 4, ал. 1, т. 4 ЗППК, компетентен орган за признаване на професионална квалификация за професията "инженер в инвестиционното проектиране" е Председателят на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. В чл. 19 Наредба от 03.11.2006 г. за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с професионална квалификация "архитект", съответно "инженер", придобита в държава - членка на Европейския съюз, на Европейското икономическо пространство, в Швейцария и в трети държави, са регламентирани изискуемите документи за признаване на пълна проектантска правоспособност, а съгласно чл. 17 от Наредбата придобитата пълна проектантска правоспособност в страната се удостоверява с документите по чл. 6, ал. 2 от Наредбата и членство в камарата. С оглед на това излага съображение, че е неоснователен доводът на УО, че е ограничително изискването за упражняване на пълна проектантска правоспособност на територията на страната да е осъществено чрез вписването в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. Изтъква, че съгласно чл. 14а ЗКАИИП в случаите на временно или еднократно предоставяме на услуги в инвестиционното проектиране от лица по чл. 10 ЗКАИИП за тях се прилага Част Втора на Закона за признаване на професионални квалификации и разпоредбите на Закона за дейностите по предоставяне на услуги. Съгласно чл. 14 ЗППК граждани на държава - членка, установени в друга държава - членка, при временно или еднократно предоставяне на услуги, се освобождават от изискванията за регистрация или членство в професионална организация или сдружение, както и от въведените в българското законодателство изисквания за регистрация за целите на установяване на задължения за задължителни осигурителни вноски, произтичащи от дейности, упражнявани в полза на осигурените лица. Добавя, че съгласно чл. 16, ал. 1 ЗППК гражданите на държава - членка, които временно предоставят услуги в областта на инвестиционното проектиране, се вписват служебно в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране и получават удостоверение за вписване. С оглед изложеното, настоява, че в националното законодателство съществуват два начина за придобиване на право на упражняване на професията "инженер в инвестиционното проектиране" на територията на страната от граждани на държава - членка, които притежават пълна проектантска правоспособност в държавата, в която са установени. Разликата между двата начина е свързана с продължителността на упражняване на професията - дали става въпрос за установяване на територията на страната за упражняване на професията или за упражняване на професията на временен или случаен принцип. В зависимост от тази разлика е налице и съществена разлика в изискванията и реда за признаване на придобита в държава - членка пълна професионална правоспособност - по чл. 10 или по чл. 14а ЗКАИИП. Настоява, че тази национална законодателна уредба е в съответствие със съображение 5 и чл. 5 и чл. 6 от Директива 2005/36 на Европейския парламент и на Съвета от 07.09.2005 г., относно признаването на професионалните квалификации (Директива 2005/36), която от своя страна е в съответствие с и за изпълнение на чл. 56 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС), установяващ забрана на ограниченията за свободно предоставяне на услуги в рамките на Съюза. При така анализираните разпоредби от българското и европейското законодателство възложителят претендира, че на етап административно съответствие на офертите ясно е допусната възможност чуждестранните участници, които предлагат експерти с еквивалентни документи, да докажат професионална правоспособност, съгласно законодателството на държавата, в която са установени и не е въведено ограничително изискване, което необосновано да стеснява кръга на потенциалните участници в процедурата.

От изложените по – горе норми черпи довод и за оспорване на нарушението в частта на второто поставено изискване към „техническия ръководител на обекта“. Възложителят настоява, че по никакъв начин не ограничава участието на чуждестранни експерти на етап допустимост, а напротив - с поставеното условие, участниците само са насочени да се запознаят с националното законодателство в тази област, за да могат на етап изпълнение на договор за обществена поръчка да упражняват тази професионална област на територията на Република България законосъобразно. Допълва, че при така съществуващата нормативна уредба, по отношение на твърдяното ограничително изискване за наличие на правоспособност по ал. З на чл. 163а ЗУТ, за експерта – „технически ръководител“ на обекта, УО неправилно е квалифицирал посоченото изискване като ограничително и съответно като нарушение, точно на основание чл. 60, ал. 1 ЗОП. Твърди, че тук отново относимата правна норма е тази на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП и чл. 60, ал. 1 ЗОП е изцяло неотносим към настоящия казус.

Според възложителя изброяването на специалностите "строителен инженер" или "строителен техник" е само примерно и неизчерпателно, има препратка към разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 и 3 ЗУТ, и също така е посочено, че се допуска еквивалентна специалност, следователно според бенефициера мотивите на УО не са основателни, изчерпателни и обективни и въведеният от възложителя критерий не следва да се тълкува като ограничителен. Във възражението се продължава, че управлението на строителството на обекта се осъществява от технически ръководител, който също е техническо правоспособно лице, което осигурява техническото ръководство на изпълнението на строежа или на отделните строителни и монтажни работи. В този смисъл и разпоредбата на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ поставя изискване, техническият ръководител да бъде строителен инженер или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5 ЗУТ, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1 ЗУТ. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Следователно, относимата разпоредба, поставяща изискване към техническата правоспособност на длъжността "технически ръководител", е според възложителя, тази на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ и тя не е нарушена, предвид заложения критерий за подбор - строителен инженер или строителен техник. Отбелязва обстоятелството, че законодателното решение е съобразено изцяло с професионалните знания и умения на всеки от посочените специалисти. Архитектурната професия е изцяло свързана с планирането и проектирането на сградата и пространството около нея, докато строителният инженер/техник с различна квалификация, е свързващото звено между архитектурния план и практическото му осъществяване. В този смисъл, въведеното изискване, според възложителя не само, че не е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, а е напълно адекватно с оглед необходимостта от конкретна професионална квалификация.

Допълва, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано и липсват индикатори, че потенциални участници в поръчката са оценили изискванията, съдържащи се в документацията, като увреждащи правата им, не са постъпили искания за разяснения, свързани със заложеното условие, няма отстранен участник, неотговарящ на въведения критерий от възложителя, процедурата е проведена в условията на добра конкуренция, тъй като са постъпили 56 броя оферти за всички обособени позиции.

Настоява, че не е нанесена вреда, както и че описаните критерии, в Писмо на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР с изх.№99-00-6-1486/1/18.01.2019 г. изобщо не могат да се квалифицират като съществени нарушения, съобразно прогнозната стойност на поръчката, която е под праговете за публикуване в Официален вестник на Европейския съюз и трансграничен интерес към нея едва ли би бил проявен, за да се ограничат евентуално чуждестранни експерти, при условие че в конкретната обществена поръчка са подадени петдесет и шест оферти за участие. Според възложителя е несъстоятелно да се твърди, че изобщо е налице каквото и да е ограничително условие, при проявен такъв мащабен интерес. Още повече, че при тази конкретна стойност на поръчката, той е могъл да възложи изпълнението на дейността при условията на националната аналогична процедура по ЗОП, но е предпочел открита по вид процедура и тези положени допълнителни усилия следвало да се оценяват от Управляващия орган при преценката му за същественост на всяко едно твърдяно обстоятелство.

Подробни съображения са изложени и по отношение на третото нарушение.

По повод на възражението Сигналът, съдържащ констатации за три нарушения, е редуциран до поддържани две такива, описани по горе, обективирани в поставените две отделни конкретни изисквания, представляващи „неправомерни критерии за подбор“, нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУССИФ (наричана "Наредбата").

На 09.04.2019 г. е издадено оспореното Решение № РД – 02 – 36 – 483 (л. 14 – 56), с което ръководителят на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г. на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1, както и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСФ приключва Сигнал № 769, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „ИНЖЕНЕРИНГ - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР/СРР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност по проект: „Енергийно обновяване на многофамилни жилищни сгради в град Добрич", по Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020" по обособени позиции от 1 до 9; прекратява сигнала със съмнение за нередност в частта му относно твърдението за нарушение, посочено в т. А.2; установява нередност по т. 9 от Раздел 1 „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие"; установява нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП и    чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с 60, ал. 1 от ЗОП, като определя финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договори по ОП1, ОП2, ОП3, ОП4, ОП5, ОП6, ОП7, ОП9. Отразява, че с Решение № Р – 87 от 3.11.2017 г. на Кмета на Община град Добрич ОП8 е прекратена. Посочва стойност на изчислената финансова корекция в размер на 102 388.29 лв. (сто и две хиляди триста осемдесет и осем лева и 29 стотинки) с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, като указва тази сума да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.

Административният орган е изложил мотиви за размера на финансовата корекция, като е отразил, че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 5 от Наредбата, тъй като не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Добавил е, че при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредбата при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящият случай), процентът на финансови корекции не се натрупва, като в този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи,  след което следва да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи еднн и същн разходи, чнйто размер е равен в случая на 5% от допустимите разходи по сключените договори по ОП1, ОП2, ОПЗ, ОП4, ОП5, ОП6, ОП7 и ОП9.  

Относно констатираната нередност в Решението са изложени следните мотиви:

Описана е фактическата обстановка по откриване на процедура – „открита процедура“ по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с конкретния предмет, по обособени позиции. Посочена е прогнозната стойност на поръчката, с разпределението ѝ по обособените позици. Отразено е, че са подадени 56 оферти от 25 участника.

В т. А.1. е указано, че е допуснато нарушение по чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 60, ал. 1 от ЗОП – „неправомерни критерии за подбор“, както следва:

А.1.1. Изискване всички проектанти да притежават пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), респ. призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации.

А.1.2. Изискване „техническият ръководител“ на обекта: Строителен инженер или строителен техник {средно образование), съгласно чл. 163а, ал. 2 и 3 от ЗУТ или еквивалент,         притежаващ опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ при изпълнение на строително-монтажни/ ремонтни работи с обхват, сходен с предмета на поръчката на минимум 1 (един) строеж.

Административният орган е обсъдил изложеното в Сигнала и във възражението, след което в Решението си е сторил следните правни изводи:

По отношение на т. А.1.1.

УО приема частично становището на бенефициера, че поставеното изискване не е относимо към всички проектанти, необходими за изпълнение на поръчката, тъй като по отношение на „строителен инженер“, който ще осъществява технически контрол по част „Конструктивна" се изисква - „Лице със завършено висше образование и придобита образователно-квалификационна степен „магистър", притежаващо валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност от КИИП и валидно удостоверение за Технически Контрол по част „Конструктивна" от КИИП или да е вписан в еквивалентен списък или регистър, поддържан от компетентен орган в държавата, в която е установен. Действително по отношение на лицето, което ще упражнява технически контрол по част „Конструктивна", е дадена възможност да е вписан в еквивалентен списък или регистър, поддържан от компетентен орган в държавата, в която е установен, но УО не счита за релевантно твърдението на бенефициера, че вследствие на това в тази част твърдението за допуснато нарушение по т. 2.1.1. от писмото на Ръководителя на УО на ОПРР не е точно и изчерпателно индивидуализирано, от където се извежда извода и за несъставомерност на деянието, като се позовава на следното:

Съгласно нормативните актове в областта на инвестиционното проектиране - чл. 230 от ЗУТ; чл. 7, чл. 10, чл. 13, чл. 14а от ЗКАИИП; чл. 4, ал. 1, т. 4, чл. 14, чл. 16 от ЗППК; чл. 6, чл. 17, чл. 19 от Наредбата за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с професионална квалификация „архитект", съответно „инженер", придобита в държава-членка на ЕС, на ЕИП, в Швейцария и в трети страни, пълна проектантска правоспособност и упражняването ѝ на територията на Република България се осъществява след вписване в регистъра на КАБ/КИИП и издаване на удостоверение. В този смисъл счита, че поставянето в конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка на спорното изискване за наличие на пълна проектантска правоспособност с валидно удостоверение от КАБ/КИИП, респективно призната професионална квалификация по реда на ЗППК, на етапа на подбор налага допълнителна административна тежест за чуждестранните участници, които възнамеряват да предоставят временно услуги в областта на инвестиционното проектиране като граждани на държава - членка.

УО не споделя твърдението на бенефициента, че правната норма на чл. 60, ал. 1 от ЗОП не е относима към поставеното изискване по допустимост от възложителя, тъй като тя регламентира годността на участника като цяло да изпълнява дадена обществена поръчка, а посочената проектантска правоспособност, като част от твърдяното нарушение се урежда от нормата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Анализира последната норма и приема, че тя е относима към изискването, потенциалният участник да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Прави връзка с § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, съдържащ определение на понятието "професионална компетентност", като обръща внимание, че в конкретния случай възложителят поставя изискването за „валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност от КИИП", съответно „валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност от КАБ" за ръководител екип - архитект, което изискване представлява вписване именно в съответен професионален регистър, което автоматично препраща към чл. 60, ал. 1 ЗОП, който гласи, че когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.

УО на ОПРР не приема твърдението на бенефициера, че с поставеното условие по допустимост, участниците само са насочени да се запознаят с националното законодателство в тази област, за да могат на етап изпълнение на договор за обществена поръчка да упражняват тази професионална област на територията на Република България законосъобразно, като се позовава на документацията за участие, в която възложителят е посочил следното изискване за подбор: „3.2.3. Участникът следва да декларира информацията по т.3.3.1. в Част IV: "Критерии за подбор", буква "В": "ТЕХНИЧЕСКИ И ПРОФЕСИОНАЛНИ СПОСОБНОСТИ", поле 2) и поле 6) от ЕЕДОП, като посочи образованието и професионалната квалификация на лицата и впише номера и датата на валидното удостоверение за пълна проектантска правоспособност или еквивалент". УО счита, че възложителят не е гарантирал равното третиране на всички икономически оператори, като не е приложил към съответния чуждестранен експерт разпоредбата на чл. 10 от ЗППК на етапа на подбор.

Продължава, че съгласно чл. 67, ал. 5 от ЗОП за възложителя е уредена правна възможност да изиска от участниците по всяко време да представят документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. На основание  чл. 67, ал. 1 от ЗОП при подаване на офертата участниците декларират съответствие с критериите за подбор единствено чрез представяне на ЕЕДОП. Тъй като към момента на подаване на офертата липсва сигурност, че участникът ще спечели поръчката, то същият няма интерес да приложи предвидения регистрационен режим преди сключване на договор. Редакцията на разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП, както и наименованието на раздела, в който същата е включена, озаглавен „Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор", ясно показват според УО, че при подаването на заявление за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. В тази връзка набляга, че за да декларират номера и датата на валидното удостоверение за пълна проектантска правоспособност, каквото е изричното указание на възложителя, то участниците, които в екипа си са искали да включат чуждестранни експерти, е трябвало да преминат процедурата по издаването на валидно удостоверение от КАБ/КИИП, респективно призната професионална квалификация по реда на ЗППК, на етапа на подбор, което е ограничаване на конкуренцията от страна на възложителя.

УО споделя, че чл. 56 от ДФЕС забранява ограниченията пред свободното предоставяне на услуги в рамките на Съюза по отношение на граждани на Съюза, които са се установили в държава - членка, различна от държавата, в която се намира лицето, за което са предназначени услугите. Тази свобода е гарантирана чрез взаимното признаване на дипломи, сертификати и други доказателства за квалификации. Законът за обществените поръчки, който транспонира европейското законодателство в областта на обществените поръчки, дава възможност на възложителите в изпълнение на критериите за подбор да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата - членка, в която са установени. В тази връзка и с цел избягване допускането на ограничителни условия за участие в обществената поръчка, при спазване на разпоредбата на чл. 60 от ЗОП, изискванията за регистрация, лиценз, разрешително и др. за упражняване на съответна дейност не следва да реферират към изисквания, регламентирани в българското законодателство, тъй като чуждестранните икономически оператори могат да докажат правото да изпълняват съответната дейност с документи от държавата, в която са установени. Ог друга страна, сочи УО, в съответствие с действащата национална нормативна уредба, когато предметът на поръчката изисква наличието на съответно разрешително или членство в професионална организация, възложителят не само има право, но е длъжен да изиска съответните доказателства за това. С оглед на тези обстоятелства и спазването на принципите на ЗОП, важно е да бъде направено разграничение в кой момент какъв документ следва да изисква възложителят за доказване на исканата професионална годност. Според УО поставянето на такова условие на етап допускане до участие в процедура по възлагане, а не като изискване за сключване на договор, се явява необоснована административна пречка пред участие в процедурата на лица от други държави – членки. Сочи, че, съгласно приложимата национална правна рамка, изискването за упражняване на пълна проектантска правоспособност на територията на страната е вписването в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, съответно в Камарата на архитектите. В тази връзка приема, че съгласно ЗКАИИП съществуват два начина за придобиване на право на упражняване на професията „инженер в инвестиционното проектиране", съответно „архитект", на територията на страната от граждани на държава - членка, които притежават пълна проектантска правоспособност в държавата - членка, в която са установени, както и че разликата е свързана с продължителността на упражняване на професията - дали става въпрос за установяване на територията на страната за упражняване на професията или за упражняване на професията на временен или случаен принцип, което е критерий за установяване на съществена разлика в изискванията и реда за придобиване на пълна професионална правоспособност, съответно по чл. 10 или по чл. 14а от ЗКАИИП. Предвид изложеното изтъква, че поставянето на изискване за вписване в съответния регистър към датата на сключване на договора, а не към датата на подаване на офертата, е установено изрично от разпоредбите на чл. 67, ал. 6 и чл. 112, ал. 1 от ЗОП, съгласно които възложителят преди сключване на договор изисква от определения изпълнител да представи актуални документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително да извърши съответна регистрация, представи документ или изпълни друго изискване, което е необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на нормативен или административен акт. В тази връзка УО на ОПРР счита, че поставянето на изискване за вписване в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, съответно на Камарата на архитектите, към датата на подаване на офертата/ обявяване на обществената поръчка, а не към датата на сключване на договора за обществената поръчка, фактически поставя пред кандидатите, които са включили в проектантския си екип физически лица с пълна проектантска правоспособност, установени в друга държава - членка, изискване, което, първо, обезсмисля предвидената в чл. 60, ал. 1 ЗОП възможност за предоставяне на доказателства за регистрация на изпълнител в държавата - членка, в която е установен, когато наличието на регистрация е определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка и на второ място, нарушава чл. 46 Директива 2004/18, защото чл. 60, ал. 1 ЗОП е в съответствие с изискванията на тази Директива, а на трето място, нарушава чл. 56 ДФЕС, защото Директивата и националната уредба гарантират свободата на предоставяне на услуги, а чл. 56 ДФЕС е първично право на Съюза и има пряко приложение.

УО изтъква, че е въведен единен европейски документ за обществени поръчки - чл. 67, ал. 1 от ЗОП и чл. 59 от Директива 2014/24, като е установен с него принцип на деклариране на личното състояние на кандидатите в обществените поръчки. Това изрично е посочено в съображение 84 от Директива 2014/24 - „сериозна пречка за участие в обществените поръчки представляват административните затруднения, произтичащи от необходимостта (икономическите оператори) да предоставят значителен брой сертификати или други документи, свързани с критериите за изключване и подбор.... От оферента, на когото е решено да се възложи поръчката, обаче следва да се изиска да представи съответните доказателства и възлагащите органи не следва да сключват договори с оференти, които не успеят да го направят. Възлагащите органи следва да могат също така да изискват всички или някои придружаващи документи винаги щом сметнат, че е необходимо с оглед на правилното провеждане на процедурата". Идентични са мотивите и на националния законодател при приемането на новия закон за обществените поръчки. Предвид изложеното, УО приема, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на ограничителен критерий за подбор, което е създало предпоставки за намаляване на конкурентна среда с оглед „разубеждаващия" ефект на незаконосъобразното изискване, разписано в обявлението и в документацията. С оглед на това приема, че допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност, а именно: нарушението произтича от действието на бенефициера - възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на ЗОП и чрез въвеждане на ограничителен и непропорционален критерий за подбор е доведено до намаляване на конкуренцията и следователно води до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материален закон, като чрез ограничителен и непропорционален критерий за подбор е засегната конкуренцията, при което са създадени предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, което води до вреда на националния или бюджета на ЕС.

По отношение описаното в т. А.1.2. нарушение УО излага следните мотиви:

УО на ОПРР счита, че съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. От своя страна, чл. 59, ал. 1 от ЗОП указва, че възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности, а в ал. 2, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. УО не приема твърдението на бенефициера, че с така формулираното изискване към техническия ръководител възложителят по никакъв начин не ограничава участието на чуждестранни експерти на етап допустимост, а напротив - с поставеното условие, участниците само са насочени да се запознаят с националното законодателство в тази област, за да могат на етап изпълнение на договор за обществена поръчка да упражняват тази професионална област, на територията на Република България законосъобразно. В тази връзка сочи, че видно от спорното изискване, възложителят е изискал при подаване на офертите чуждестранните лица - експерти да имат призната техническа правоспособност, вместо да постави това изискване към експертите на избрания за изпълнител участник. Следователно от участниците се очаква, само за да подадат валидна оферта, да преминат през съответната административна процедура по легализация и признаване на дипломата на съответните чуждестранни експерти, въпреки че нямат сигурност, че ще спечелят поръчката. Това условие възпрепятства необосновано участието на лица в процедурата и има разубеждаващ ефект. УО на ОПРР потвърждава първоначалното си становище, че изискването чуждестранните лица да имат техническа правоспособност, съгласно чл.163а, ал. 2 и 3 от ЗУТ при подаване на оферта, е ограничително и се явява нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП при следните мотиви:

С оглед разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определя изискванията към участниците в процедурата, при съобразяване с цялостната фактическа обстановка по конкретната поръчка, с която именно той е най - добре запознат. Законодателят е предоставил възможност възложителят свободно да определя изискванията към участниците, свързани с критериите за подбор по ЗОП, необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Таза свобода обаче е ограничена предвид разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно: при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Чрез посочените изисквания към техническия ръководител обаче, възложителят е ограничил участието на лица, които разполагат с чуждестранни експерти, притежаващи еквивалентна професионална квалификация, съгласно законодателството на държавата, в която са установени.

УО счита, че в случая чрез използване на израза „или еквивалент" не е гарантирано участието и на чуждестранни лица, поради което и само поради посочването на конкретна образователна квалификация е налице възпиращ ефект спрямо други потенциални участници, както и с факта, че обявлението е публикувано в Европейския вестник. Този факт от една страна по никакъв начин не променя извода за наличието на ограничителен критерий спрямо националните икономически оператори, а и на практика по този начин е въведено аналогично ограничително изискване и спрямо чуждестранните лица, които следва да разполагат със специалисти с „еквивалент" т.е. съответна на „строителен инженер" или „строителен техник" образователна квалификация.

При тази фактическа и правна обстановка УО намира, че въвеждането на критерии за подбор извън допустимите по смисъла на ЗОП, а и на Директива 2014/24/ЕС, в случая е довело до пряко ограничаване кръга на потенциалните участници. Допуснатото нарушение създава трудност за потенциалните участници да набавят персонал с лимитативно определена квалификация, поради което има възпиращ ефект по отношение на участието в конкретната процедура и води до ограничаване на конкуренцията. В този смисъл приема, че не може да се черпят аргументи от факта, че всички участници са поставени в равно положение. Подобни ограничения не са обосновани от обективни потребности на възложителя, поради което е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, с който е разписано императивното правило при възлагането на обществени поръчки възложителите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

УО не приема твърденията на бенефициера, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано и липсват индикатори, че потенциални участници в поръчката са оценили изискванията, съдържащи се в документацията, като увреждащи правата им, не са постъпили искания за разяснения, свързани със заложеното условие, което автоматично води до законосъобразност на заложения критерий за подбор. УО на ОПРР счита, че преценката дали е налице нередност по смисъла на Регламент 1303/2013 г. не е свързана с наличието или не на подадени жалби, искания за разяснения и т. н., а само с наличието на всички предпоставки на законовата разпоредба.

За неоснователни счита доводите на бенефициера, че описаните в писмото на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР критерии изобщо не могат да се квалифицират като съществени нарушения, съобразно прогнозната стойност на поръчката, която е под праговете за публикуване в Официален вестник на Европейския съюз и трансграничен интерес към нея едва ли би бил проявен, за да се ограничат евентуално чуждестранни експерти, при условие че в конкретната обществена поръчка са подадени петдесет и шест оферти за участие. Във връзка с това указва, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на доказана реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз. Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражения на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора,

Предвид изложеното, УО приема, че процесната обществена поръчка е проведена при наличието на ограничителен критерий за подбор, което е създало предпоставки за намаляване на конкурентна среда с оглед „разубеждаващия" ефект на незаконосъобразното изискване, разписано в обявлението и в документацията. С оглед на това приема, че допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност, тъй като се установява съставомерност: нарушението произтича от действието на бенефициера - възложител; нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП; нарушението има финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване принципите на ЗОП и чрез въвеждане на ограничителен и непропорционален критерий за подбор е доведено до намаляване на конкуренцията и следователно води до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материален закон, като чрез ограничителен и непропорционален критерий за подбор, е засегната конкуренцията и са създадени предпоставки за некласиране на икономически по-изгодни оферти, което води до вреда на националния или бюджета на ЕС.

Съдът не излага мотивите на УО по отношение твърдението за нарушение, описано в т. А.2. от оспореното Решение, доколкото по тази точка сигналът е прекратен и то не е предмет на жалбата.

Като нарушени в оспорения акт са посочени разпоредбите на ЕС: чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 г. на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013. (ЕС) № 1309/2013. (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966, както и националните разпоредби: чл. 2, ал. 2. във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП за нарушението по т. А.1.1. и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП за нарушението по т. А.1.2.

Действията са класифицирани като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.

За размера на финансовата корекция, която може да бъде от порядъка на 5 % - 25 %, но е наложена такава от 5 %,  са изложени мотиви в насока, че е взето предвид следното: Решението за откриване на процедурата не е обжалвано; Няма постъпило запитване за разяснения във връзка с обявените критерии. Потенциалните участници не са идентифицирали риск за подаване на оферти, във връзка с ограничителните критерии; Постъпили са петдесет и шест броя оферти, т.е., че процедурата е проведена в условията на много добра конкуренция; Няма отстранени участници на база обявените критерии; Процедурата е обявена в ОВ на ЕС, но предвид че прогнозната стойност е под праговете за публикуване, не може да се твърди, че е налице трансграничен ефект.

УО е указал и правното основание, поради което приема, че нарушението следва да се дефинира като „нередност“.

Посочил е срока на обжалване и компетентния за това съд.

Решението е изпратено с писмо изх. № 99 – 00 – 6 – 1486 (3)/ 09.04.2019 г. чрез куриерска фирма „Старпост“ и е получено от жалбоподателя на 18.04.2019 г. (л. 149 – 150)

         Жалбата е подадена на 25.04.2019 г. в канцеларията на Административен съд – Добрич. (л. 2)

Въз основа на така установените факти, съдът извежда следните правните изводи:

Жалбата е подадена в законоустановения срок, от засегнатото с Решението лице, срещу акт, който подлежи на обжалване, поради което се явява допустима.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по следните съображения:

Оспореното Решение е валиден административен акт, издаден в рамките на изискуемата материална, териториална и по степен компетентност. Чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ посочва, че финансовите корекции се определят по основание и размер от Ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта. От приложената по делото Заповед № РД-02-36-1179/ 26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството е видно, че издателят на оспорения акт заместник -министър на МРРБ е определен за ръководител на Управляващия орган на ОП "РР"2014-2020 г., с оглед на което Решението е издадено от компетентен орган.

Решението е издадено в предвидената от закона писмена форма. Съдържа фактическите основания за формиране волята на органа съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Същите осигуряват възможност за извършване на съдебен контрол за материална законосъобразност. Не е налице отменителен порок по чл. 146, т. 2 от АПК - неспазване на законоустановената форма.

Спазена е процедурата по чл. 69 - 73 от ЗУСЕСИФ за администриране на нередности. Същата е инициирана по Сигнал, вписан в съответния регистър под № 769. Община град Добрич своевременно е уведомена за Сигнала, по повод на който е подала и възражение. Административният орган е изяснил всички факти и обстоятелства, относими към случая, като са обсъдени подробно направените от възложителя възражения. Едно от възражението е прието за основателно, като в тази част Сигналът е прекратен. Не е налице отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК - съществени нарушения на административно-производствените правила.

Преценка за нарушения на материалния закон:

Относно първото нарушение, представляващо неправомерен критерий за подбор, чрез поставеното изискване участниците, ползващи чуждестранни проектанти, да представят документи за правоспособност по ЗКАИИП, респ. да преминат процедура за признаване по ЗППК:

Спорът между страните е дали конкретното условие на обществената поръчка, представлява неправомерен критерий за подбор в нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП и дали има характер на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета дава легална дефиниция на понятието "нередност", а именно: "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза".

При определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, респ. на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект (оператор) ; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Според настоящия състав са налице и трите елемента от обективна страна:

Няма спор по делото, че Община град Добрич е икономически оператор, страна по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. № РД – 02 – 37 – 3/ 04.01.2017 г. и № от ИСУН - BG16RFOP001- 1.011- 0003 - C01 от 15.09.2016 г. в максимален размер (100 %) до 3 038 478,90 лв. по ОПРР, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001 – 1.001 – 039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001 – 1.011 – 0003 „Енергийно обновяване на многофамилни жилищни сгради в град Добрич“. (л. 64 – 72)

Обществената поръчка е финансирана със средства на Европейския съюз по Оперативна програма „Региони в растеж 2014 - 2020 г." и е разделена на девет обособени позиции. Жалбоподателят, в качеството си на възложител, е сключил договори с изпълнители по обособените позиции на Обществената поръчка, посочени в Таблицата на стр. 4 от настоящото съдебно решение.

Въведеното в Указанията за подготовка на офертата (Обявление и Документация за обществена поръча, Раздел IV - критерии за подбор, § 3. Технически и професионални способности, изискване в т.3.2 по отношение на експертите проектанти:

3.2. Участникът следва да разполага със собствен или нает правоспособен технически персонал от квалифицирани ключови експерти, които да се ангажират с изпълнение на поръчката.

Изискването се отнася за всички обособени позиции.

3.2.1. Участникът следва да разполага, по отношение на всички обособени позиции, със специалисти-проектанти с пълна проектантска правоспособност, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на проектирането и авторския надзор, като по отношение на осем от деветте категории проектанти е предвидено идентично изискване за доказване на проектантската им правоспособност: да притежават валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност от КИИП, респ. призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации.

Така предвиденото изискване е незаконосъобразно.

Правилен е изводът на ответника, че по начина на формулиране изискването налага и чуждестранните лица да имат вече призната професионална квалификация и да са вписани в съответната камара към момента на подаване на ЕЕДОП от съответния участник, в чийто екип са включени. Административната процедура по признаване на професионалната квалификация съгласно ЗППК е следвало да бъде окончателно приключила към момента на подаване на офертата до жалбоподателя. Към момента на подаване на офертата обаче участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители. Поради това от тях съвсем необосновано се изисква да преминат през процедура по признаване на професионалната квалификация на проектантите, свързана със съответните срокове и разходи. Създадена е административна тежест за участниците към датата на подаване на техните оферти. Такова изискването може да бъде приложено, но само към участника, избран за изпълнител по всяка обособена позиция.

Твърдението на жалбоподателя, че посоченото изискване имало за цел единствено да насочи участниците да се запознаят с националното законодателство, е голословно. В документацията изрично е записано, че

„3.2.3. Участникът следва да декларира информацията по т. 3.3.1. в Част IV: "Критерии за подбор", буква "В": "Технически и професионални способности", поле 2) и поле 6) от ЕЕДОП, като посочи образованието и професионалната квалификация на лицата и впише номера и датата на валидното удостоверение за пълна проектантска правоспособност или еквивалент." В този смисъл към датата на подаване на ЕЕДОП участникът е следвало да разполага с вече издадено удостоверение за проектантска правоспособност. Вписване в ЕЕДОП на номер и дата на удостоверението, може да бъде извършено, само ако проектантът притежава издадените удостоверения, независимо дали ще извършва дейност постоянно или временно на територията на Република България. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че горецитираната разпоредба предвижда като алтернатива и вписване на „еквивалент", т. е. че проектантската правоспособност на чуждестранните проектанти е могло да бъде доказана и с други документи. В т. 3.2.5 от документацията не се предвижда „еквивалент" на удостоверение като възможност за доказване проектантската правоспособност, а единствено удостоверение за пълна проектантска правоспособност, съответно призната професионална квалификация съгласно ЗППК, като процедурата по ЗППК също е свързана с получаване на удостоверение от Камарата на архитектите, съответно Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране.

Така твърдяното от УО нарушение по т.А.1.1.1 е безспорно доказано. Правилно и законосъобразно в обжалваното Решение е установено, че по този начин възложителят е ограничил конкуренцията, като е включил изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка. Изискването е предвидено за осем от деветте позиции за проектант, поради което наличието на различно предвиждане за една от позициите не променя извода за извършено нарушение. В този смисъл нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП е налице, което е самостоятелна предпоставка за наличие на нередност.

Доказано е и нарушението по т.А.1.2. от оспореното Решение, свързано с изискванията към експерта - технически ръководител. (л. 184, на гърба): Технически ръководител на обекта;

Строителен инженер или строителен техник (средно образование), съгласно чл. 163а, ал. 2 и 3 ЗУТ или еквивалент, притежаващ опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ при изпълнение на строително-монтажни/ ремонтни работи с обхват, сходен с предмета на поръчката на минимум 1 (един) строеж.

Съгласно разпоредбата на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ „техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон. "

За да оспори наличието на нарушение, жалбоподателят се позовава на предвидената възможност чуждестранният експерт да има квалификация - ,,еквивалент" на строителен инженер или строителен техник. Това предвиждане не опровергава наличието на нарушение, доколкото за чуждестранни лица с еквивалентна квалификация остава в сила изискването за легализация на дипломата им. Изискването фигурира в Раздел „Критерии за подбор".(л. 184) Това означава, че дипломата на чуждестранен експерт - технически ръководител е следвало да бъде легализирана към датата на подаване на ЕЕДОП от съответния участник. Процедурата по легализация е следвало да бъде окончателно приключила към момента на подаване на офертата. Предвидена е административна тежест, която е в състояние да окаже силно разубеждаващо въздействие върху широк потенциален кръг от участници. Правилно административният орган е възприел поставеното изискване като нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, което представлява предпоставка за наличие на нередност.

С оглед горното са установени две самостоятелни нарушения на разпоредби от приложимото законодателство. Всяко от тях е подробно обсъдено в оспореното Решение, като установяването им сочи на предпоставка за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и то на две самостоятелни правни основания.

На следващо място, събраните по делото доказателства и сторените вече изводи за установени нарушения, сочат, че с процедурата по възлагане на обществената поръчка, като е проведена в нарушение на ЗОП, е осъществено незаконосъобразно разходване на средства, предоставяни от европейските програми. В този смисъл е налице и третата предпоставка за установяване на нередност - реална вреда или на възможност за нанасяне на вреда върху общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Според практиката на Съда на Европейския съюз не е необходима реална вреда от незаконосъобразните действия или бездействия на икономическия оператор, а нередност може да съществува и тогава, когато е само възможно нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. В този смисъл, ако възложителят не беше допуснал нарушенията, установени от УО, би могло обществената поръчка да бъде възложена на други кандидати, което да доведе до по -ефикасно разходване на средствата, предоставени от Европейския съюз. Общите разходи по финансиране на дейността биха били по - ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по - малки.

Квалификацията на нарушенията по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е правилна.

Съобразно нормата на чл. 5, ал. 1, изр. 2 от Наредбата размерът на финансовата корекция за всяко от нарушенията, квалифицирани съгласно т. 9 от Приложение № 1, се изчислява на база на стойността на разходите, засегнати от нарушенията. В случая това са разходите за обществената поръчка, а именно стойността на сключените договори между възложителя и конкретните изпълнители, които разходи не надвишават допустимите разходи по смисъла на чл. 56, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Обществената поръчка е финансирана със средства от европейските програми. Жалбоподателят е получил 100% безвъзмездна финансова помощ, т.е. получил е финансиране в пълен размер по отношение на проекта, възлизащо общо на 3 038 478.90 лв. Финансирането по ДБФП е в размер по - голям от общата стойност на договорите, сключени с изпълнители по обособените позиции на обществената поръчка. По – горе беше посочено, че порядъкът на финансовата корекция е от 5 % до 25 %, като максималният размер на финансовата корекция за всяко от нарушенията може да бъде намален в зависимост от тежестта им от 25 % на 10 % или на 5 %. В случая ответникът е съобразил, както естеството и сериозността на нарушенията на национални правни норми, свързани с прилагането на правото на Европейския съюз, така и финансовото отражение на нарушенията върху средствата от европейската програма. Взел е предвид, както броят на подадените оферти, така и поведението на участниците спрямо обществената поръчка, нейния прдмет и публикуането ѝ в ОВ на ЕС. Изложил е мотиви за определения за всяко едно от нарушенията процент, като е намалил финансовата корекция на 5 % за всеки от договорите, сключени с изпълнители по обособените позиции на обществената поръчка, т.е. приложил е възможно най – ниския процент. Финансовата корекция е определена за нарушенията в изпълнение на задълженията на УО по чл. 71 и чл. 72 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 3, ал. 1 от Наредбата. Приложен е пропорционалният метод за определяне размера на финансовата корекция, тъй като в настоящия случай диференцираният метод е неприложим. Стойностното изражение на финансовата корекция е 102 388.29 лв. с ДДС, като по делото няма спор относно правилното цифрово изражение на сумата като процент от договорите.

Предвид изложеното, настоящият състав намира, че материалноправните разпоредби, касаещи определянето на финансовата корекция, са правилно приложени.

Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ „средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност ".

Констатираните действия от страна на възложителя, сочещи на визираните нарушения, се явяват в явно противоречие с целта на ЗУСЕСИФ, която е управление на средствата от Европейския съюз въз основа на законността и ефективността при тяхното разходване. Същата цел е разписана в чл. 1, ал. 1, т. 2 от ЗОП по отношение разходването на средства, предоставени от европейските програми. При така поставените цели на ЗУСЕСИФ и ЗОП, административният орган следва да не допуска неправомерното разходване на средства, предоставени от Европейския съюз, в какъвто смисъл е издаден и оспореният акт.

Предвид гореизложеното, следва да се приеме, че оспореното Решение, с което на община град Добрич е наложена финансова корекция, е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на  административнопроизводствените правила, в съответствие с приложимите материални норми и с целта на закона, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.

С оглед изхода на спора и своевременно стореното в тази насока искане от страна на ответника, на основание чл. 143, ал. 4 АПК, на същия следва да бъдат присъдени сторените по делото разноски за адвокатско възнаграждение, съгласно приложените по делото доказателства (л. 256 – 259), в размер на 4 264.66 лв. (четири хиляди двеста шестдесет и четири лева и 66 стотинки).

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 3 от АПК, Административен съд Добрич, І състав

Р Е Ш И:

ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба вх. № 1280/ 25.04.2019 г. от Община град Добрич, представлявана от Кмета ****ов, срещу Решение № РД – 02 – 36 – 483/ 09.04.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР за нарушение при възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР/СРР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност по проект "Енергийно обновяване на многофамилни жилищни сгради в град Добрич“ по Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020“.

ОСЪЖДА община град Добрич, област Добрич, ЕИК ****, адрес: гр. Добрич, ул. "България" № 12 да заплати на Министерство на регионалната развитие и благоустройството сумата от 4 264.66 лв. (четири хиляди двеста шестдесет и четири лева и 66 стотинки) за съдебно – деловодни разноски.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд на Р България в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

 

                                                  СЪДИЯ: