Р Е Ш Е Н И Е
№ …/…
гр. Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВАРНА, Х-ти касационен
състав, в публично съдебно заседание на седми
юли две хиляди двадесет и първа година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВГЕНИЯ БАЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАЛИЦА АНДОНОВА
С. КОЛЕВ
При участието на секретаря ДОБРИНКА ДОЛЧИНКОВА
и прокурора МИРОСЛАВ
ГЕОРГИЕВ, разгледа докладваното от съдия С. КОЛЕВ кас. адм.
нак. дело
№ 1228/2022 г. по описа
на Административен съд –
Варна и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на глава ХІІ от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 63в от Закона за административните нарушения
и наказания /ЗАНН/.
Образувано е по касационна
жалба на В.Б.Ч., против Решение № 294 от
24.02.2022 година, постановено по АНД № 4530/2021 година по описа на ВРС, с
което на основание чл. 256, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), вр.
чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки на жалбоподателя е наложено
административно наказание - глоба в размер на 498.57 лв. (четиристотин
деветдесет и осем лева и петдесет и седем стотинки) за нарушение на чл. 17, ал.
1 ЗОП, във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 2, във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 2 ЗОП.
В касационната
жалба са развити доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение,
които по съществото си са такива за нарушения на
материалния закон
и на процесуалните правила, съставляващи
касационни
основания
по чл. 348, ал. 1, т. 1 и
2 от Наказателно-процесуалния
кодекс /НПК/,
и се изразяват в несъгласие с изводите на районния съд, че управителят на „ВИК -
ЗЛАТНИ ПЯСЪЦИ“ ООД, ЕИК: ******** се явява възложител на обществени поръчки по
чл. 5, ал. 4, т. 2 ЗОП, тъй като представляваното от него дружество не
разполага със специални или изключителни права за извършване на една или
няколко от секторните дейности по чл. 123, т. 3 ЗОП. В тази връзка налагат
довода че не е налице основание за прилагане на ЗОП, още повече, че дружеството
"ВИК-ЗЛАТНИ ПЯСЪЦИ" ООД, ЕИК: ******** е изцяло с частен капитал и не
получава държавна помощ. Излага се от страна на касатора, че в НП е налице
неправилно приложение на материалния закон, доколкото разпоредбата на чл. 256,
ал. 1 ЗОП била приложима в хипотезите, когато възложителят проведе обществена
поръчка при по-облекчен ред от предвидения в закона съобразно нейната стойност,
а сключването на договор без провеждане на процедура по възлагане на обществена
поръчка при наличие на основания за това е наказуемо съобразно разпоредбата на
чл. 256, ал. 2 ЗОП. Твърди се неяснота относно размера на наложеното от АНО
административно наказание, с оглед механизма за определянето му, регламентиран
в текста на чл. 256, ал. 2 ЗОП. Твърди се също липса на мотиви в НП относно начина,
по който е определен размера на глобата и как административнонаказващият орган
счита, че се прилага „по - благоприятен закон за нарушителя" по смисъла на
чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, като глобата и в двата случая е в размер на 498.57 лв. Налагат
твърдения, че въззивният съд не изложил аргументи относно заключението си, че
правото на използване на водите от посочените в НП сондажи са предоставени
единствено на "ВИК-ЗЛАТНИ ПЯСЪЦИ" ООД. Сочи се липса на специални или
изключителни права по смисъла на §2, т. 47 ДР на ЗОП при извършване на
дейността на „ВИК-ЗЛАТНИ ПЯСЪЦИ“ ООД, поради което В.Ч. не е субект по чл. 5,
ал. 4, т. 2 ЗОП. Доставките на стоки не са свързани с извършването на секторни
дейности и не са обект на обществена поръчка, поради което към посочената дата
не е имал задължение да приложи ЗОП, съответно управителят не е извършил
посоченото в акта нарушение на чл. 17, ал. 1 от същия закон. В допълнение се
сочи като допуснато процесуално нарушение пропускът на АНО да обоснове защо не
прилага разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН и да бъдат изложени мотиви защо е приел,
че не са налице предпоставките на чл. 28 ЗАНН. Отправено е искане за
отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго за отмяна на наказателното постановление.
В съдебно заседание касационната жалба се
поддържа от упълномощен процесуален представител - адв. С..
Ответникът
–
АДФИ гр. София,
чрез процесуалния си представител
юрк. Т. оспорва касационната жалба, като неоснователна и моли решението на ВРС
да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Участващият
по делото представител на Окръжна прокуратура – Варна дава заключение за неоснователност
на касационната жалба и пледира за потвърждаване на обжалваното решение.
По силата на препращащата норма на чл. 63в ЗАНН жалбата
е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при спазване изискванията на АПК относно
касационното обжалване, от лице с активна процесуална легитимация, пред
надлежния съд, срещу решение от категорията на чл. 63в ЗАНН, поради
което същата е допустима и следва да бъде разгледана по същество.
С обжалваното пред
районния съд наказателно постановление на
касатора на основание чл. 256, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (в
редакцията от ДВ бр. 86 от 2018 г.) е наложено административно наказание „Глоба”
в размер на 498,57 лева за нарушение на чл. 17, ал. 1 ЗОП (в ред. на ДВ бр.
13/16.02.2016 г.), вр. чл. 20, ал. З, т. 2, вр. чл., 3 ал. 1, т. 2 ЗОП.
В НП е
посочено, че касаторът е секторен възложител по смисъла на разпоредбата на чл.
5, ал. 4, т. 2 ЗОП, тъй като „ВИК-ЗЛАТНИ ПЯСЪЦИ“ ООД, гр. Варна е търговско
дружество, попадащо в обхвата на § 2, т. 47 от ДР на ЗОП (в действащата към
момента редакция). Отразено е, че доставките на ел. помпи са обект на
обществена поръчка по чл. 3, ал. 1, т, 2 ЗОП с код от група 31681200-5
„Електрически помпи" по CPV, във връзка с чл. 4, ал. 1 от ЗОП. Въз основа
на това е изведено заключение, че възложените през 2019 г. доставки на ел.
помпи, в размер на 41547.28 лв. без ДДС, попадат в стойностния праг над 30000
лв. без ДДС по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, задължаващ прилагането на реда за
събиране на оферти с обява. Констатирано е, че този праг е надвишен с
доставките на електрически помпи по фактура № **********/04.04.2019 г., като
към същата дата за възложителя е било задължително да приложи предвидения в
закона ред за възлагане на обществената поръчка. Вместо това доставките на ел. помпи
са възложени при условията на свободно договаряне по фактури. Посочено е в НП и
че в периода от 29.03.2019 г. до 19.12.2019 г. по фактури с №
**********/29.03.2019 г., до № **********/19.12.2019 г. г. са поети задължения
за извършване на разходи за доставка на електрически помпи на обща стойност
41547.28 лв. без ДДС, надвишаваща стойностния праг по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП,
задължаващ възложителя да приложи реда за възлагане на обществена поръчка чрез
събиране на оферти с обява или покана до определени лица. В заключение е прието,
че на 04.04.2019 г., в гр. Варна, В.Б.Ч., в качеството си на Управител на „В и
К - Златни пясъци" ООД и секторен възложител на обществени поръчки по чл.
5, ал. 4, т. 2 ЗОП, с фактура № ********** на стойност 2457.60 лв. без ДДС, е
поел задължения за извършване на разходи за доставка на електрически помпи с
която е надвишен стойностния праг по чл. 20, ал. З, т. 2 ЗОП, без да приложи
предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка за доставка на ел.
помпи съобразно стойността, при наличие основанията за това. В тази връзка е формиран
извод, че вместо по предвидения в закона ред, поръчката за доставка на ел.
помпи е възложена по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП, чрез директно възлагане,
въз основа на фактури, при което същата се явява възложена по по-облекчен ред
от предвидения в закона, съобразно нейната стойност и че по този начин е
нарушена разпоредбата на чл. 17, ал. 1 ЗОП (редакция ДВ. бр. 13/16.02.2016 г.),
във връзка е чл. 20, ал. 3, т. 2, вр. чл. 3, ал. 1, т. 2 от същия закон, поради
което на касатора е издаден АУАН № 354/25.03.2021 г., въз основа на който е
издадено обжалваното НП.
За да потвърди наказателното постановление,
ВРС е
приел, че Административно
наказателното производство по установяване на нарушението е било съобразено с
изискванията на процесуалния закон. И при съставяне на акта за установяване на
административно нарушение, и при издаване на НП са спазени всички срокове и
процедури по тяхното издаване. Съобразени са изискванията на чл.42 и чл.57 от ЗАНН.
Проверяващите
обективно, всестранно и пълно са отразили фактическата обстановка на база на
събраните доказателства – собствените си възприятия. В акта за установяване на
административно нарушение е била посочена правилната правна квалификация на
описаното административно нарушение. Административно наказващият орган, на база
на събраните доказателства е направил единствения възможен извод за извършено
административно нарушение на чл. 17, ал. 1 ЗОП. (ДВ бр. 13/16.02.2016 г.)
наказуемо по чл. 256, ал. 2 от ЗОП (в ред. на ЗОП ДВ, бр. 86 от 2018г., в сила
от 01.03.2019 г.).
При определяне размера на
административното наказание, административно наказващият орган правилно е
определил санкционната норма, явяваща се по-благоприятен за извършителя закон и
правилно е определил размера на административното наказание в минималния такъв,
предвид липсата на отегчаващи отговорността обстоятелства. Липсват
основания за приложение на разпоредбата на чл. 28 ЗАНН, доколкото деянието не
показва занижена степен на обществена опасност в сравнение с обичайните случаи
от този вид и правилно лицето е било санкционирано.
Така постановеното решение е
правилно. Въз основа на правилно установената обстановка, по която не е имало
спор между страните, съдът е направил законосъобразни правни изводи относно
правнорелевантните факти и обстоятелства, поради което не са налице допуснати
съществени процесуални нарушения, водещи до немотивираност или необоснованост
на съдебния акт и неправилно приложение на материалния закон.
Касационната инстанция възприема
изцяло изводите на районния съд от фактическа и правна страна. При постановяване
на съдебния акт решаващият съд е извършил цялостна проверка на обжалваното НП,
съгласно задължението си по чл.
312 и чл.
313 НПК, приложими по препращане от чл.
84 ЗАНН. ВРС подробно и задълбочено е обсъдил в мотивите си всички
събрани в хода на производството доказателства поотделно и в съвкупност, в
тяхната хронология и логическа последователност. Направените изводи съответстват на приложимия материален
закон и се споделят от настоящия касационен състав, като на основание чл. 221,
ал. 2 АПК препраща към мотивите на въззивния съд.
Неоснователни
са релевираните в касационната жалба възражения за липса на качество „секторен
възложител“ съгласно чл. 5, ал. 4, т. 2 ЗОП по отношение на касатора, предвид това,
че дружеството, което представлява не разполага със „Специални или изключителни
права" по смисъла на § 2, т. 47 от ДР ЗОП. Същите се основават и на
тезата, че дружеството "ВИК-ЗЛАТНИ ПЯСЪЦИ" ООД, ЕИК: ******** е
изцяло с частен капитал и не получава държавна помощ. Въпреки че „ВИК-ЗЛАТНИ ПЯСЪЦИ“ ООД, гр. Варна е търговско
дружество, чийто капитал е частна собственост, предметът на неговата дейност е
свързан с предоставяне или експлоатация
на фиксирани мрежи за обществени услуги, във връзка с производството, преноса
или разпределението на питейна вода и снабдяването на тези мрежи с питейна вода.
Несъмнено е, че производството и търговията на едро и дребно с питейна вода са
дейности по водоснабдяване, съгласно разпоредбата на чл. 126, ал. 1 ЗОП, при
което в съответствие с чл. 123, т. 3 ЗОП, дейностите свързани водоснабдяване се
явяват секторни дейности. Ето защо правилен
и законосъобразен е изводът на районния съд, че „ВИК-ЗЛАТНИ ПЯСЪЦИ“ ООД, гр.
Варна осъществява секторна дейност по водоснабдяване и съгласно чл. 126 , ал.
2, т. 2 ЗОП спрямо него са приложими разпоредбите на същия закон по отношение
на договори за поръчки или конкурси за проект, свързани с отвеждане и
пречистване на отпадни води. Правилен е и изводът на въззивния съд, че по
отношение на дружеството не са налице изключенията по чл. 126 , ал. 3 ЗОП.
Изцяло се споделя и извода на ВРС, че след като правото единствено „ВиК- Златни
пясъци" ООД да използва води от посочените в НП сондажи за питейно-битово
водоснабдяване на водоснабдителна система на к.к, „Златни пясъци" не е
предоставено по реда на ЗОП или Закона за концесиите, съответно секторната
дейност по производство на питейна вода е специално право по смисъла на §2, т.
47 ДР на ЗОП. В тази насока в обжалваното решение са изложени подробни мотиви,
които настоящият съдебен състав споделя изцяло и към които препраща съгласно чл.
221, ал. 2 АПК.
Правилно
е била ангажирана и административнонаказателната отговорност за законния
представител на търговското дружество,
тъй като същият е лице по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 ЗОП. Съгласно цитираната разпоредба, секторни
възложители са „представляващите търговците или други лица, които не са
публични предприятия, когато въз основа на специални или изключителни права
извършват една или няколко секторни дейности". Съдът не споделя виждането
на касатора, че съставът на нарушението по чл. 17, ал. 1 ЗОП се осъществява
чрез бездействие, изразяващо се в непредприемане на действия за провеждане на
обществена поръчка при наличие на основанията за това. Съдържанието на
посочената правна норма е ясно - същата визира задължение на възложителя на обществена поръчка, при възлагане на такава да
приложи предвидения в ЗОЗ ред, когато са налице основанията за това. Касае се
за активно поведение на възложителя, изразяващо се във възлагане на доставка,
но при неизпълнение на задължението да приложи правилата на ЗОЗ. В случая се
установи, че управителят на „В и К Златни пясъци" ООД, в качеството си на
секторен възложител по чл. 5, ал. 4, т. 2 ЗОП, при извършване на разходи с обща
стойност 41547.28 лв. без ДДС, не е приложил предвидения в закона ред за
възлагане на обществена поръчка. Въпреки, че тези разходи надвишават минималния
стойностен праг по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП и при наличие на всички останали законови
предпоставки за това, тези доставки са възложени директно, без да е приложен
реда по ЗОП, като за тях липсва избор на изпълнител на посочените доставки по
реда установен в ЗОП.
Правилно
и законосъобразно е заключението на районния съд, че не са налице
предпоставките за приложение на чл. 28 ЗАНН. Състава на нарушението по чл. 256,
ал. 1 ЗОП е осъществен с факта на разходване на средства от възложителя при
осъществяване на процедура в нарушение на изискването за прозрачност при
разходване на средствата, което се гарантира при прилагане на предвидените в
ЗОП процедури, без да е необходимо от това да са настъпили вреди последици -
имуществени или неимуществени, тъй като провеждането им охранява закриляните от
ЗОП обществени отношения. От това следва, че такова нарушение се явява формално
и състава му е осъществен само с факта на неприлагане на задължителна процедура
по ЗОП. Поради това липсата на настъпили имуществени вреди не може да обоснове
извод, че не е извършено нарушение, нито е основание да се квалифицира случая
като маловажен, без да се отчитат фактите и обстоятелствата при които е
извършено нарушението. Обосноваван е извода на ВРС, че това нарушение не се
отличава като такова с явно незначителна обществена опасност.
Поради
това правилно за нарушението е издадено НП и не е приложен чл. 28 ЗАНН, а е
наложено наказанието предвидено в чл. 256, ал. 1 ЗОП в редакцията действала по
време на извършването му в
редакцията към ДВ бр. 86 от 2018 г.. Размерът на глобата е определен, в
съответствие със санкционната част на чл. 256, ал. 1 ЗОП и представлява 1 на
сто от извършения разход, на общата реално платена на доставчика цена за
фактурираните в него доставки на ел. помпи. Тази редакция на
административнонаказателната разпоредба е по-благоприятна за дееца, спрямо
последвалото изменение на чл. 256, ал. 1 ЗОП, влязло в сила от 01.01.2020 г.,
което е действало по време на издаване на НП и предвижда глобата да е в размер
2 на сто от извършения разход. Поради това НП е правилно и законосъобразно
издадено и в частта на размера на наказанието, което е определено при правилно
приложение на чл. 3 от ЗАНН и чл. 12 от ЗАНН и не е налице основание за
неговата отмяна, нито за изменението му.
По тези съображения, касационният състав намира, че
по делото не се установи наличието на твърдените касационни основания.
Атакуваното решение на ВРС е валидно, допустимо и постановено при спазване на
правилата на процесуалния закон и на материалноправните разпоредби, поради
което следва да се остави в сила.
От
процесуалния представител на ответника е направено искане за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение. Настоящото производство не е с фактическа и
правна сложност, поради което на основание чл. 63д ЗАНН, вр. чл. 37 ЗПП, вр.
чл. 27е НЗПП, следва на АДФИ гр. София да се присъди юрисконсултско
възнаграждение в размер на 80 лв., което следва да се заплати от касатора.
Водим от
гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, във връзка с
чл. 63в ЗАНН, Административният съд
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 294 от 24.02.2022 година, постановено по
АНД № 4530/2021 г. по описа на Районен съд Варна.
ОСЪЖДА В.Б.Ч.,***, да заплати в полза на АДФИ гр. София
сумата от 80.00 (осемдесет) лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението
не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.