РЕШЕНИЕ
№ ..........
гр. Русе,
21.12.2018 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, VІІІ
състав, в публично заседание на тридесети ноември през две хиляди и осемнадесета
година, в състав:
СЪДИЯ: РОСИЦА
БАСАРБОЛИЕВА
при
секретаря ЦВЕТЕЛИНА ДИМИТРОВА като
разгледа докладваното от съдия БАСАРБОЛИЕВА адм. дело № 403 по описа за 2018 година, за да се произнесе,
съобрази следното:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ), вр. с чл. 145 и сл. по глава X от Административно-процесуалния кодекс (АПК).
Делото е образувано по жалба на Община Павликени срещу
Решение № РД-02-36-835/23.07.2018 г. на ръководителя на УО (управляващия орган)
на ОПРР (Оперативна програма „Региони в растеж“) 2014-2020 г. и
заместник-министър на МРРБ, гр.София. С оспореното решение е приключен сигнал
за нередност № 406, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД
„СППРР“) при МРРБ, с прекратяване на сигнала със съмнение за нередност в частта
му по т. 1.1.2 и с установяване на нередност по т. 9 и т. 14 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) във
връзка с нарушенията по т. 1.1.1 и 1.2; установяване на извършено нарушение на
чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и на чл. 107, т. 1 вр.
чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и определяне на финансова корекция в размер на 5
% от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-3.002-0024-C01-S-01 от 16.08.2017 г. с изпълнител „БКС – Горна Оряховица“
АД на стойност 902 660,00 лева без ДДС, равняваща се на сумата от 54 159,60 лева
с ДДС, която да
не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане. Според
жалбоподателя административният акт е незаконосъобразен, като са наведени доводи
както процесуална, така и за материална незаконосъобразност.Иска се от
Административния съд да отмени решението на ръководителя на УО като се претендира
и присъждането на юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв.
Ответникът по жалбата – Ръководителят
на УО на ОПРР, действащ чрез процесуалния си представител адв. М.П., счита
жалбата за неоснователна, като излага подробни и мотивирани доводи за
законосъобразност на административния акт в депозирана писмена защита.
Претендира присъждане на разноски, съобразно представен списък с приложени
документи за доказване на извършените разходи.
Русенският административен съд, след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално
допустима, подадена в 14-дневния
срок по чл. 149, ал. 1 от АПК от надлежна страна, адресат на ИАА, имаща право и
интерес от обжалването. Решението е изпратено по пощата и е получено от
жалбоподателя на 25.07.2018 г. (л. 22 от преписката), а жалбата е депозирана
пред административния орган на 07.08.2018 г. чрез изпращане по пощата на
06.08.2018 г. (л. 27 от делото).
За прецизност в самото начало следва
да се посочи, че в настоящия съдебен акт вместо понятието „бенефициент“,
използвано в ЗУСЕСИФ, съдът използва понятието „бенефициер“ (за субекта, краен получател на безвъзмездната
финансова помощ), предвид легалните определения, дадени с Регламент (ЕС,
Евратом) № 966/2012 – чл. 2, б. „ж“; Регламент (ЕО) № 1083/2006 – чл. 4, т. 2;
Регламент (ЕС) № 1303/2013 – чл. 2, т. 10.
От събраните по делото доказателства
съдът намира за установено следното от фактическа страна:
Община Павликени е бенефициер по сключен административен
договор с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с номер
от ИСУН - BG16RFOP001-3.002-0024-C01 и вписан № РД-02-37-300 от 14.12.2016 г.
(л. 91-110 от преписката). Договорът касае предоставяне от УО на Община Павликени
на безвъзмездно финансиране по ОПРР 2014-2020 г., приоритетна ос 3 „Регионална
образователна инфраструктура“, процедура BG16RFOP001-3.002 „Подкрепа за
професионалните училища в Република България“ по депозирано проектно
предложение - „Създаване на условия за модерни образователни услуги и
осъществяване на качествено професионално образование в ПГАТ „Цанко Церковски“
гр. Павликени чрез подобряване на образователната инфраструктура“. Това
финансиране, както е посочено в договора, е на стойност до 1 300 000,00
лв., на каквато стойност е и самото проектно предложение, т.е налице е изцяло
финансиране на проекта по ОПРР 2014-2020.
Въз основа на този договор, Община Павликени е
стартирала процедура по ЗОП – обявена била обществена поръчка с № 00039-2017-0002
с предмет: "Избор на изпълнител за проектиране, строителство и
осъществяване на авторски надзор (инженеринг) при изпълнение на проект „Създаване
на условия за модерни образователни услуги и осъществяване на качествено
професионално образование в ПГАТ „Цанко Церковски“ гр. Павликени чрез подобряване
на образователната инфраструктура“, финансиран от Оперативна програма „Региони
в растеж“ 2014-2020, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за
регионално развитие“ (л. 88-90 от преписката).
Вследствие на проведената поръчка Община Павликени е
сключила Договор № BG16RFOP001-3.002-0024-C01-S-01 от 16.08.2017 г. с изпълнител „БКС
– Горна Оряховица“ АД гр. Горна Оряховица, на стойност 902 660,00 лева без
ДДС (л. 73-81 от преписката).
Извършена е проверка на обществената поръчка за спазване
на правилата на ЗОП и ППЗОП при обявяване, провеждане на поръчката и сключване
на договора с възложител Община Павликени. Констатациите от проверката са
отразени в съставен контролен лист (л. 49-72 от преписката). При проверката са
установени три нарушения, за които е прието, че имат финансов ефект. Тези
нарушения всъщност представляват три случая, при два от които нарушението е
едно и също. Нарушенията се изразяват в следното:
При определяне на критериите за подбор в обявлението за
обществената поръчка и в документацията за поръчката, възложителят е посочил,
че участниците следва да разполагат с екип за изпълнение на поръчката, който
задължително да включва „Специалист за контрол по качеството/Отговорник по
качеството“ и „Специалист по здравословни и безопасни условия на труд (ЗБУТ)“. За Специалист за контрол по
качеството е въведено изискване лицето да притежава висше
образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалент, а
за Специалист по ЗБУТ освен изискването за завършен курс на обучение за
безопасност и здраве при работа, включено и изискване лицето да има
професионален опит в осигуряване на ЗБУТ най-малко на един въведен в
експлоатация строителен обект. Така поставените изисквания за образователна
степен и професионален опит са преценени от проверяващите като прекомерни и
незаконосъобразни спрямо отговорностите на съответния експерт. По този начин
изискванията се явяват ограничителни и са в нарушение на чл. 2, ал. 2 във
връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и биха могли да имат финансово влияние.
На следващо място проверяващите са
констатирали, че в хода на провеждане на обществената поръчка на етап документи
за подбор на основание чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 2 и чл. 63,
ал. 1, т. 1, б. „б“ от ЗОП от участие е отстранено дружеството „БИБО 69“ ЕООД.
Отстраняването на този участник е мотивирано с обстоятелството, че участникът
не доказва съответствие с изискването, поставено в т. ІІІ.1.2) от обявлението
за обществената поръчка, а именно – да е застрахован за застрахователен риск
„Професионална отговорност на проектанта“ и „Професионална отговорност на
строителя“, съгласно чл. 171 от ЗУТ с покритие, съответстващо на обема и
характера на поръчката, произтичащо от нормативен акт. Освен това възложителят
чрез помощния си орган – комисията, назначена за разглеждане на офертите, е
приел, че участникът не доказва и съответствие с критерия, поставен в Раздел
ІІІ.1.3) т. 1 от обявлението за обществената поръчка, а именно – през
последните три години, считано от датата на подаване на офертата да е изпълнил
минимум 1 (една) проектантска услуга, идентична или сходна с предмета на
поръчката. За „проектантска услуга, сходна с предмета на поръчката“ следва да
се разбира изготвяне на инвестиционен проект за изграждане и/или реконструкция,
или основен ремонт, или текущ ремонт на сграда трета или по-висока категория. Участникът
„БИБО 69“ ЕООД е заявил, че при изпълнението на поръчката ще използва като
подизпълнител дружеството „Вива Проект“ ЕООД в частта от поръчката, касаеща
проектиране и авторски надзор. По делото не е спорно, че подизпълнителят е
представил съответстващ ЕЕДОП като е посочил, че разполага със сключена
застраховка „Професионална отговорност на проектанта“, а така също е изпълнил
поне една проектантска услуга в последните три години, т.е. отговаря на
цитираните по-горе условия от обявлението за обществената поръчка.
Изводът на проверяващият екип е, че в този
случай участникът „БИБО 69“ ЕООД е неправомерно отстранен от участие, тъй като
същият е отговарял на поставените от възложителя критерии за подбор чрез
капацитета и ресурсите на заявения подизпълнител. Прието е, че е налице нарушение
на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП.
За така констатираните нарушения и изводи, УО на ОПРР
2014-2020 г. е изпратил писмо, адресирано до кмета на Община
Павликени, с което го е уведомил, че е налице регистриран сигнал за
нередност под № 406, описал е подробно мотивите за приетото, посочил е кои
норми на ЕС и на националното право счита за нарушени, какво е отражението на
констатираните нередности и какъв би бил размера на финансовата корекция, която
ще се наложи на Община Павликени. Указал е на общината, че по сигнал за
нередност № 406 от Регистъра на сигналите за нередности, УО стартира процедура
по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и общината има 14-дневен срок за бележки и възражения (л. 34-40
от преписката).
Община Павликени на 28.06.2018 г. е депозирала
възражение (л. 29-33 от преписката), с което излага мотивирани съображения
относно констатациите за допуснатите нарушения в обявлението за обществената
поръчка, по повод открита от общината процедура по възлагане на обществената
поръчка и не приема, че са налице тези нарушения.
Във връзка с проверката е изготвена докладна записка
изх.№ 99-00-6-612(1)/17.07.2018 г., съставена от началник отдел „КОПН“ в ГД
„СППРР“, МРРБ, отправена до ръководителя на УО, в която се обсъжда постъпилия
сигнал, становището на бенефициера и се предлага налагане на финансова корекция
само по отношение на две от констатираните нарушения – това, касаещо изискването
за професионална квалификация на специалиста по контрол по качеството и
нарушението свързано с отстраняването на участника „БИБО 69“ ЕООД. Предложеният
размер на финансовата корекция в размер на 5% от верифицираните разходи по
Договор № BG16RFOP001-3.002-0024-C01-S-01
от 16.08.2017 г. с
изпълнител „БКС – Горна Оряховица“ АД на стойност 902 660,00 лв. без ДДС.
На 23.07.2018 г. е издадено оспореното Решение № РД-02-36-835/23.07.2018
г. на ръководителя на УО Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с
което е приключен сигнал за нередност № 406, регистриран в Регистъра на сигнали
и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“ (ГД „СППРР“) при МРРБ, с прекратяване на сигнала със
съмнение за нередност в частта му по т. 1.1.2 и с установяване на нередност по
т. 9 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (Наредбата) във връзка с нарушенията по т. 1.1.1 и 1.2; установяване на
извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП
и на чл. 107, т. 1 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и определяне на финансова
корекция, изчислена по пропорционален подход, в размер на 5 % от допустимите
разходи по договор № BG16RFOP001-3.002-0024-C01-S-01 от 16.08.2017 г. с изпълнител „БКС – Горна
Оряховица“ АД на стойност 902 660,00 лева без ДДС, равняваща се на сумата
от 54 159,60 лева с ДДС, която да не се верифицира при
обработка на следващи искания за плащане.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Страните нямат спор по фактите, които следва да се
считат безспорно установени. Спорът касае наличието на съществени процесуални
нарушения в хода на административното производство, а така също спорно е и
правилното приложение на материалния закон във връзка с квалификацията на
нередностите и налагането на финансовата корекция.
Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на
управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В
ал. 2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават
като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за
местното самоуправление и местната администрация, или като отделна
администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз,
функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган
или организация.
Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник
на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички
произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на
Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал.
1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник
на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган,
който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал. 5,
предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго
лице. Това е направено със Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. (л. 1-3 от
преписката).
По компетентността на органа, издател на
административния акт, няма и спор.
Решение № РД-02-36-835/23.07.2018 г. не страда от
пороци, относно форма (съдържание на акта). Решението е издадено в
задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73,
ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с
оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта е посочен сигнал за нередност с рег. № 406. Община Павликени е
била уведомена за констатираните нередности, съдържащи се в сигнала. С решението
си, УО на ОПРР 2014-2020 г. приключва сигнала за нередност, като частично го
прекратява, а в останалата част налага финансова корекция на общината. Правните
основания в оспорения акт са чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, както и чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП
и чл. 107, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП (това са
сочените като нарушени разпоредби на ЗОП според сигнала) и чл. 102 от Регламент
№ 966/2012 на ЕП и на Съвета във връзка с чл. 143, § 2 във връзка с чл. 2, § 15 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 на ЕП и на Съвета.
По отношение на административно-производствените
правила:
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. В административната преписка, част от доказателствата по делото се
намира писмо, изх. № 99-00-6-675 от 13.06.2018 г., адресирано до кмета на Община
Павликении и регистрирано в Общината с вх.№ РРЕПП-01-03-3418 от 15.06.2018 г.,
с което той е уведомен, като представляващ общината за получен в УО на ОПРР
сигнал за нередност. Съответно, в МРРБ е постъпило писмено възражение от
общината по сигнала вх. № 99-00-6-675(1)/28.06.2018 г. /л.29 и сл. от
преписката/.
Следователно, в тази част на процедурата не са налице
съществени нарушения, свързани с издаване на оспореното решение, водещи до
основание за неговата незаконосъобразност.
В жалбата на Община Павликени се твърди, че съществено
са нарушени административнопроизводствените правила по издаването акта, тъй
като не са обсъдени в цялост направените от общината възражения. Съдът намира
тези твърдения за неоснователни. Административният орган е разгледал подаденото
от Община Павликени възражение като е възприел доводите на жалбоподателя по
отношение на едно от твърдените в сигнала нарушения, а относно останалите две
нарушения е счел възражението за неоснователно. В подкрепа на последния извод
административният орган подробно е аргументирал своята теза в мотивите на
решението си. Фактът, че органът не е възприел становището на жалбоподателя, не
означава, че това становище не е било разгледано и обсъдено.
При преценка на съответствието на оспорения в настоящото
производство административен акт с материалния закон, съдът прецени следното:
Нередност (както е цитирано и в оспорвания
административен акт) е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен
разход в бюджета на Съюза – чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в
чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
С оглед на тази правна регламентация на първо място органът
трябва да докаже наличието на нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът
твърди, че са налице две нарушения на ЗОП, свързани с процедурата по обявяване на
обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с възложител Община
Павликени.
Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще
попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се
"посочват" в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла на
чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила
от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
(наричана за краткост по-долу само Наредбата за посочване на нередности).
Точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, посочена от административния
орган като едно от основанията за констатираната нередност, определя като
нередност нарушенията, представляващи ,,Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие“ и обхваща случаите, в които потенциалните участници/кандидати са
възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за обществена поръчка или в
документацията, например: а) задължение за наличие на стопанска дейност или
представителство в страната и в региона; б) участниците да притежават опит в
страната или в региона. Точка 14 от същото приложение посочва като нередност и
нарушенията, когато е налице „Изменение на критериите
за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно
отстраняване на участници/кандидати“, а такива са случаите когато критериите за подбор са изменени по време на етапа на
подбор, което води до отстраняване на участници/кандидати, които не би трябвало
да бъдат отстранени при спазване на обявените критерии за подбор. И за двата
вида нередности наредбата предвижда налагане на финансова корекция в размер 25
на сто, като корекцията може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто – в
зависимост от тежестта на нарушението. Точка 9 от Приложение № 1 на
Наредбата за посочване на нередности е приложена от административния орган за констатацията,
досежно изискванията за професионална квалификация и образователен ценз на специалиста
за контрол по качеството/отговорник по качеството, който е задължителен експерт
в екипа за изпълнение на поръчката от участниците, а точка 14 от Приложение № 1
на Наредбата за посочване на нередности е приложена относно отстраняването на участника
„БИБО 69“ ЕООД при преценка на съответствието на всеки участник с критериите за
подбор, обявени от възложителя.
Спорът по настоящото дело фактически се свежда само до
това налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и оттам – правилно ли е наложена
финансовата корекция. Административният орган в оспореното решение е посочил,
че констатираните факти съставляват нарушение на разпоредба на европейското
законодателство – чл. 102 от регламент № 966/2012 г. на Европейския парламенти
и Съвета, както и на национална разпоредба – чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с
чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП (констатацията по т. 1.1.1) и чл. 107, т. 1 от ЗОП
във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП (за констатацията по т. 1.2).
С
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е регламентиран основен принцип при
възлагане на обществени поръчки, изразяващ се в това, че при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Освен това с разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от
ЗОП възлагането на обществени поръчки е обвързано и с принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно
движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги
и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1.
равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция.
В случая правилно административният
орган с оглед на установените факти е достигнал до извод за извършено нарушение
на чл. 2, ал. 2 ЗОП, предвид изискването на възложителя участниците в
процедурата да разполагат със "Специалист
за контрол по качеството/Отговорник по качеството", който да е лице с
професионална квалификация "строителен инженер". Съдът намира, че
правилно административният орган е квалифицирал това изискване като
ограничително. В законодателството не са предвидени специални изисквания
относно образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да
осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за
съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените
изисквания за безопасност, с каквито следва да разполагат строителите по силата
на чл. 15, ал. 1, т. 4, б."б" ЗКС. При липсата на ограничения в
нормативната уредба поставените от жалбоподателя конкретни изисквания за висше образование
на лицата, натоварени с тези функции, чрез определяне на професионалната им
квалификация като строителен инженер, необосновано ограничават кръга на
потенциалните участници в процедурата. Изводът, че функциите по контрол на качеството
в строителството биха могли да бъдат изпълнявани и от лица с друга
професионална квалификация в строителството е напълно обоснован.
С оглед съществуващите в нормативната
уредба най-общи изисквания за подходящо образование и квалификация на лицата,
осъществяващи дейности по контрол на качеството, няма основание да бъде
изначално изключена квалификацията, придобита чрез обучение по каквито и да е
специалности в сферата на строителството и то не само на ниво висше
образование, а и на ниво средно образование. Допълнително в подкрепа на извода,
че поставеното от възложителя условие за професионална квалификация „строителен
инженер“ за специалиста за контрол по качеството е ограничително и не е
съобразено с нормативната уредба, касаеща тази дейност, може да се посочи и
нормата на чл. 163, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, според която строителят е този, който
отговаря за изпълнението на строителните и монтажните работи с материали, изделия,
продукти и други в съответствие с основните изисквания към строежите, както и
за спазване на технологичните изисквания за влагането им. В същото време
разпоредбата на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ
сочи, че изпълнението на тези отговорности се осигурява от техническия
ръководител на строежа, който по силата на същата тази норма може да е освен
строителен инженер може да е и архитект или строителен техник.
Ето защо с поставянето на изискване за
професионална квалификация „строителен инженер“ за лицата, наети от кандидатите
за длъжността "Специалист за контрол по качеството/Отговорник по
качеството“, жалбоподателят необосновано е ограничил участието на лица в
процедурата, като е установил неправомерни критерии за подбор и с това е
нарушил чл. 2, ал. 2 ЗОП. Правилна е преценката на УО на ОПРР, че установеното
нарушение представлява нередност по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, за което е предвидено налагането на
финансова корекция в размер от 5 до 25 на сто в зависимост от тежестта на
нарушението.
На следващо място административният
орган е установил нарушение, квалифицирано като нередност по т. 14 от
Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. Това нарушение е
свързано с прилагане на обявените от възложителя критерии за подбор по
отношение на един от участниците в процедурата – „БИБО 69“ ЕООД. Релевантните
към това нарушение факти са установени по делото и по тях не е налице спор
между страните.
Обявената от Община Павликени
обществена поръчка е за инженеринг, включващ проектиране, упражняване на
авторски надзор и изпълнение на СМР. Участникът „БИБО 69“ ЕООД е заявил, че
изпълнението на дейностите по изготвяне на инвестиционни проекти и
осъществяване на авторски надзор, включени в поръчката, изцяло ще бъде
извършено от подизпълнител „Вива Проект“ ЕООД. За установяване на
съответствието с обявените критерии за подбор в ЕЕДОП „БИБО 69“ ЕООД е
посочило, че притежава застраховка „Професионална отговорност“, която след
изисканото от комисията на възложителя пояснение е установено, че се отнася за
професионална дейност „строителство“, т.е. това е застраховка „Професионална
отговорност на строител“. Първоначално „БИБО 69“ ЕООД не декларира извършването
на поне една проектантска, идентична или сходна услуга през последните три
години, като вписва в ЕЕДОП, че тази дейност изцяло ще се извърши от
подизпълнителя, който се декларира в отделен ЕЕДОП изпълнението на това
изискване. По-късно в изискания допълнително ЕЕДОП „БИБО 69“ ЕООД декларира
изпълнението на един договор, включващ и дейност по проектиране, като
изпълнителят по този договор е ДЗЗД, съдружник в което е и „БИБО 69“ ЕООД. От
своя страна подизпълнителят „Вива Проект“ ЕООД също подава изискуемия ЕЕДОП
като посочва, че притежава застраховка „Професионална отговорност на
проектанта“ и е изпълнило повече от една проектантски услуги през последните
три години с посочване на обема и вида на тези услуги.
Настоящият съд намира за правилен
извода на административния орган за неправомерно отстраняване на „БИБО 69“ ЕООД
от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл.
107, т. 1, във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ от
ЗОП. В случая основният спорен въпрос са свежда до това допустимо ли е и в
какви хипотези участник в процедура за възлагане на обществена поръчка да
доказва съответствие с критериите за подбор, обявени от възложителя, чрез
използване на трети лица и подизпълнители.
В Глава седма „Изисквания към
кандидатите и участниците“, Раздел II „Критерии за подбор“ от ЗОП законодателят
е определил условията, реда и правилата, по които възложителите могат да
поставят изисквания (извън тези, касаещи личното им състояние по смисъла на
Раздел І от същата глава) към кандидатите и участниците в процедурите за
възлагане на обществени поръчки. Изпълнението на тези изисквания обуславя
допустимостта на подадената от участника оферта. Съгласно чл. 59, ал. 1 от ЗОП
възложителят може да определи по отношение на
кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1.
годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2.
икономическото и финансовото състояние и 3. техническите и професионалните
способности. В същото време възложителите могат да използват спрямо кандидатите
или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии
трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за
подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета,
стойността, обема и сложността на съответната позиция (ал. 2). Възложителите
нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за
доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в
този закон (ал. 3). От своя страна несъответствието с поставените от
възложителя критерии за подбор е основание за отстраняване на кандидата или
участника на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП.
В чл. 60 и следващите от
Раздел ІІ „Критерии за подбор“ от ЗОП законодателят е регламентирал по отделно
както обхвата на трите групи критерии за подбор по чл. 59, ал. 1 от ЗОП, така и
документите, с които кандидатите и участниците следва да докажат съответствието
си с тях. Предвидена е също така възможност за кандидатите и участниците да
осигурят изпълнението на поставените от възложителя изисквания чрез
използването на трети лица и/или подизпълнители. Съгласно чл. 65 от ЗОП,
озаглавен „Използване на
капацитета на трети лица“, в действащата към
настоящия момент редакция, кандидатите или участниците могат за конкретната
поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната
връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и
финансовото състояние, техническите способности и професионалната компетентност
(ал. 1). Когато кандидатът или участникът се позовава на капацитета на трети
лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи
документи за поетите от третите лица задължения (ал. 3). Третите лица трябва да
отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът
или участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице
основанията за отстраняване от процедурата. Целта на цитираната разпоредба е да
се даде възможност за участие на по-широк кръг кандидати в процедурата за
възлагане на обществената поръчка, като в нея се включат лица, които сами не
биха отговорили на условията на възложителя, но използвайки капацитет на други
(трети) лица ще могат да изпълнят поставените изисквания по критериите за
подбор. Следва да се отбележи изрично обаче, че тази възможност е приложима
единствено за критериите за подбор, отнасящи се до икономическото и финансово
състояние и до техническите способности и професионална компетентност.
Използване на капацитета на трети лица е недопустимо за изпълнение на
критериите за подбор, отнасящи се до годността (правоспособността) на кандидата
и участника за упражняване на определена професионална дейност.
Друга възможност, която
законодателят е предоставил на кандидатите и участници в процедура за възлагане
на обществена поръчка е да използват подизпълнители. Съгласно чл. 66 от ЗОП,
отново в действащата в момента, а и към периода на провеждане на процесната
обществена поръчка редакция, кандидатите и участниците посочват в заявлението
или офертата подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, ако
възнамеряват да използват такива. В този случай те трябва да представят
доказателство за поетите от подизпълнителите задължения. Подизпълнителите
трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от
поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за
отстраняване от процедурата.
Когато частта от
поръчката, която се изпълнява от подизпълнител, може да бъде предадена като
отделен обект на изпълнителя или на възложителя, възложителят заплаща
възнаграждение за тази част на подизпълнителя. Приложимите правила относно
директните разплащания с подизпълнители се посочват в документацията за
обществената поръчка и в договора за възлагане на поръчката. Независимо от
възможността за използване на подизпълнители отговорността за изпълнение на
договора за обществена поръчка е на изпълнителя.
Сравнителният анализ на
съдържанието на двете норми сочи, че и в двете хипотези участникът в
процедурата ще изпълни поръчката чрез използване на друго лице – трето лице или
подизпълнител. Всъщност макар и законът да ги регламентира като две отделни
категории, фигурата на тритото лице и фигурата на подизпълнител не са напълно
различни. Точно обратното, по своята същност подизпълителят представлява трето
лице, но с малко по-различен статут. Докато при използването на трети лица
участникът просто разчита на ресурсите му, било то материални или нематериални,
но изпълнява сам поръчката, при използването на подизпълнител не просто се
използва капацитета на подизпълнителя като трето лице, а изцяло му се
предоставя изпълнението на отделни дейности по поръчката, които подизпълнителят
извършва вместо изпълнителя. Това разграничение обуславя и различния режим, на
който се подчиняват двете категории лица при подаване на оферта от страна на
кандидата за изпълнител на обществената поръчка. Действително, както третите
лица, така и подизпълнителите следва да отговарят на съответните критерии за
подбор, за доказването на които кандидатът или участникът се позовава на техния
капацитет или съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват и за тях
да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. В първия случай
обаче, участникът в процедурата само посочва третото лице и съответните му
ресурси, които ще използва, за да удовлетвори изискванията за подбор, поставени
от възложителя, докато при използване на подизпълнители, участникът, освен че
ги посочва, е длъжен да представи и ЕЕДОП, попълнен от подизпълнителя. При тази
законова регламентация, не намира нормативна опора тезата на жалбоподателя, че
участникът „БИБО 69“ ЕООД не е доказал изпълнението на поставените критерии за
подбор, тъй като лично дружеството не притежава сключена застраховка
„Професионална отговорност на проектанта“ и не е извършило самостоятелно поне
една проектантска, идентична или сходна услуга през последните 3 години преди
подаване на офертата. В случая тези изисквания са изпълнени от подизпълнителя, за
когото участникът изрично е заявил, че ще възложи дейността изготвяне на
инвестиционни проекти и авторски надзор, т.е. именно дейностите, към които са
относими поставените изисквания. Тълкуванието, което възложителят, жалбоподател
в настоящото производство, е възприел чрез помощния си орган, че участникът
следва да отговаря самостоятелно на критериите за подбор, едновременно с
подизпълнителя, не съответства на смисъла на анализираната по-горе правна
уредба и на целта на закона. А целта на въведените със Закона за обществените
поръчки правила е основана на основните принципи по чл. 2 от закона и в
частност да се осигури максимална възможността за конкуренция между
икономическите оператори.
Не може да бъде споделен
и аргумента на жалбоподателя, че предвид разпоредбата на чл. 66, ал. 9 (сега
ал. 12) от ЗОП, предвиждаща, че независимо
от възможността за използване на подизпълнители отговорността за изпълнение на
договора за обществена поръчка е на изпълнителя, то в конкретния случай именно
изпълнителят (участник в процедурата по възлагане) следва да разполага със
застраховка „Професионална отговорност на проектанта“. Правата и задълженията
на страните при изпълнение на обществена поръчка се регламентират със сключения
договор между възложителя и определения в процедурата за възлагане на
обществена поръчка изпълнител. Минималното съдържание на този договор е
нормативно определено в разпоредбата на чл. 69 от Правилника за прилагане на
ЗОП (ППЗОП), в който изрично е посочено, че договорът съдържа права и
задължения на страните, включително
задължение за изпълнителя да сключи договор за подизпълнение, когато е обявил в
офертата си ползването на подизпълнител, т.е. налице е обвързаност и на
подизпълнителя, за разлика от хипотезата на чл. 65, ал. 6 от ЗОП, в която
диспозитивно се дава възможност на възложителя да предвиди изискване за
солидарна отговорност на кандидата или участника и третото лице, но само в
случаите, в които капацитета на третото лице се използва за доказване на
икономическо и финансово състояние.
В обобщение на всичко
казано до тук съдът намира, че в конкретния случай е налице твърдяното от
административния орган нарушение на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1 от
ЗОП, което представлява нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към
Наредбата за посочване на нередности.
Налице са две нарушения
на разпоредбите на ЗОП, съставляващи нередност по смисъла на Наредбата за
посочване на нередности. И двете нарушения безспорно биха могли да имат финансово
отражение, доколкото в първия случай, досежно изискванията към специалиста за
контрол по качеството, чрез нарушението е ограничен кръга на потенциалните
кандидати, които биха могли да предложат и по-ниска цена за изпълнение на
поръчката, а във втория случай неправомерно е отстранен участник, чиято оферта
е възможно да е икономически по-изгодна за възложителя.
В настоящия случай УО при определяне
на размера на корекцията е приложил пропорционален метод приложим, когато
поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на
финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. Административният орган е мотивирал решението си като е
определил за всяка от констатираните нередности финансова корекция в минимален
размер от 5 % съобразно т. 9 и т. 14 от Приложение № 1 на Наредбата за
посочване на нередности. В съответствие с изискването на чл. 7 от същата
наредба (макар и да не е цитирана изрично от УО в решението) на жалбоподателя е
наложена една обща финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по
договор № BG16RFOP0001-3.002-0024-C01-S-01 от 16.08.2017 г. Според чл. 7 от
Наредбата за посочване на нередности при констатирани нередности, посочени в
приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции
не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко
нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент.
Законосъобразно е определена и
основата, от която следва да се изчисли наложената финансова корекция с оглед
на факта, че разходите по проект „Създаване на условия за модерни образователни
услуги за осъществяване на качествено професионално образование“ са изцяло
финансирани от ЕСИФ, видно от договора за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ средствата от ЕСИФ по смисъла
на този закон са средства от Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България.
В обобщение на всичко изложено до тук
съдът намира, че оспореното Решение № РД-02-36-835/23.07.2018 г. представлява
законосъобразен административен акт, по отношение на който не са налице основания
за отмяна по смисъла на чл. 146 от АПК. Жалбата на Община Павликени се явява
неоснователна и следва да бъде отхвърлена.
По делото искане за присъждане на
разноски са направили и двете страни. С оглед изхода на спора основателно се
явява единствено искането на ответника, но само за част от претендираната сума.
На основание чл. 143, ал. 4 от АПК, когато съдът отхвърли оспорването или
оспорващият оттегли жалбата, подателят на жалбата заплаща всички направени по
делото разноски, включително минималното възнаграждение за един адвокат,
определено съгласно наредбата по чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, ако
другата страна е ползвала такъв. С оглед на тази разпоредба жалбоподателят
следва да бъде осъден да заплати на ответника сумата от 2 585,75 лв., представляваща
заплатения от административния орган адвокатски хонорар на представляващия го
адвокат. По делото са представени надлежни доказателства за реалното извършване
на това плащане - анекс към договор от 13.09.2018 г.; фактура №383 от 20.09.2018 г.; бюджетно
платежно нареждане от 17.10.2018 г. /л.118-л.123 от делото/. По отношение на
претенцията за присъждане на транспортни и квартирни разходи, за които са
представени: фактури за гориво, фактури за настаняване, заповеди за
командировка /л.124 до л.129 от делото/, съдът намира, че такива по принцип не се
дължат. Отговорността за разноски е обективна (невиновна) и цели репариране на
разноските, направени по делото и възнаграждението на един адвокат, като в
обхвата й не попадат други облигационни вземания на страните, независимо от
техния източник. Макар и да има санкционен характер срещу страната,
неоснователно предизвикала правния спор, отговорноста за разноски не обхваща
причинените вреди, а само направените по делото разноски. При липсата на легално
определение на понятието, граматическото и логическо тълкуване на чл. 143 АПК и
чл. 78 и сл. ГПК, приложим по силата на препращата норма на чл. 144 АПК,
налагат извод, че под "разноски" в процеса следва да се разбират тези
парични средства, които са изразходени от страната във връзка с извършването на
определени процесуални действия (депозит за призоваване на свидетел,
възнаграждение за вещо лице, разходи за извършване на оглед и др., адвокатски
хонорар за представителство в процеса). Следователно разноските включват всички
суми, които страната е заплатила във връзка с извършването на правните действия
в процеса или за оказаната й правна защита. Фактическите действия на страните
по събиране на доказателствата, които да представят по делото, командировки, пътни
разноски и пр. не представляват такива разноски.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 5-то от АПК съдът
Р Е Ш
И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалбата на Община Павликени,
представлявана от кмета на Общината, срещу Решение № РД-02-36-835/23.07.2018 г.
на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020 г. и заместник-министър на МРРБ, с което е приключен сигнал за нередност
№ 406, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“ (ГД „СППРР“) при МРРБ, в частта му
за установяване на нередност по т. 9 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове
във връзка с нарушенията по т. 1.1.1 и 1.2; установяване на извършено нарушение
на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и на чл. 107, т. 1
вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и определяне на финансова корекция на Община
Павликени, изчислена по пропорционален подход, представляваща 5 % от
допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-3.002-0024-C01-S-01 от 16.08.2017 г. с изпълнител „БКС – Горна
Оряховица“ АД на стойност 902 660,00 лева без ДДС, равняваща се на сумата
от 54 159,60 лева с ДДС, която сума да не се верифицира при
обработка на следващи искания за плащане.
ОСЪЖДА Община Павликени, представлявана от
кмета на Общината, с адрес: гр. Павликени, бул. „Руски“ № 4, да заплати на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството - гр. София сумата от
2 585,75 лева (две хиляди петстотин осемдесет и пет лева и седемдесет и
пет стотинки) - разноски по делото.
Решението може да се обжалва с касационна
жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния
административен съд.
СЪДИЯ: