Решение по КНАХД №272/2025 на Административен съд - Видин

Делото е образувано по жалба с правно основание чл.63в от ЗАНН, във връзка с чл.208 и следващите от АПК, подадена от Председателя на Сметната палата, чрез процесуалния му представител, против Решение № 218/17.07.2025 г. по АНД № 272/2025 г. по описа на Районен съд Видин, с което е отменено наказателно постановление (НП) № ЗОП - 106#4/24.01.2025г. на Председателя на Сметната палата на Република България, с което на М. Л. А. от с.Макреш, е наложено административно наказание на основание на основание чл. 247, ал.1 от ЗОП (ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.), при условието на чл. 3, ал. 1 от ЗАНН, глоба в размер на 3940,43 лв, за извършено административно нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.), във връзка с чл.59,ал.2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.) и чл. 177 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.).

В жалбата се развиват съображения, че решението на ВРС е неправилно, като постановено при съществени нарушения на материалния закон. Иска се да бъде отменено решението на ВРС и бъде постановено ново, с което да бъде потвърдено НП. Излага подробни доводи в писмен вид. Претендира разноски и прекомерност.

Ответната по касационната жалба страна, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. В становище по касационната жалба и в с.з. сочи, че жалбата е неоснователна и излага подробни съображения. Претендира разноски.

Представителят на Окръжна прокуратура Видин дава становище, че касационната жалба е неоснователна.

Административен съд Видин, като взе предвид събраните по делото доказателства, доводите на страните, както и посочените касационни основания в жалбата, както и при служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, прие за установено следното:

Жалбата е подадена в рамките на преклузивния срок за оспорване, от процесуално легитимиран субект, участник в първоинстанционното производство, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по съществото си, същата е основателна.

Обстоятелствата, установени във фактическата обстановка, която районният съд е приел, се споделят и от административният съд.

Кметът на Община Макреш е публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП. С Решение № F253254 от 14.07.2022 г. М. Л. А., в качеството му на кмет на Община Макреш и на публичен възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, е открил процедура „публично състезание“ по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Ремонт на улици и сгради на територията на Община Макреш от капиталовата програма за 2022 г. по обособени позиции“. С т. VI от Решение № F254253 от 14.07.2022 г. възложителят е одобрил обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за участие в обществената поръчка. Решението и Обявлението за оповестяване откриването на процедурата са изпратени за публикуване в Регистъра на обществените поръчки (РОП) към Агенцията по обществени поръчки (АОП) на 14.07.2022 г., когато са и публикувани с документацията за участие в процедурата. Обект на обществената поръчка е строителство по чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Общата прогнозната стойност на поръчката е 260408 лева без ДДС и попада в стойностния праг по чл. 20, ал. 3, т. 1 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 102/2019 г.), като възложителят е взел решение да възложи поръчката чрез провеждане на процедура „публично състезание”, приложима за по-високи стойности и на основание чл. 20, ал. 9 от ЗОП, е длъжен да приложи всички правила, валидни за избрания ред.

В Раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, т. III 1.3) „Технически и професионални възможности“ от обявлението за оповестяване на откриването на поръчката и в Раздел V „Критерии за допустимост“, т.1 „годност/правоспособност/ за упражняване на професионална дейност-прилага се и за двете обособени позиции“ възложителят е поставили изискване участниците да бъдат вписани в ЦПРС и да имат издадено удостоверение за изпълнение от първа група, втора група, четвърта категория или по-висока категория съгласно Наредба №1 за номенклатурата на видовете строежи и чл.137 от ЗУТ или еквивалент, за чуждестранни лица в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата-членка, в която са установени.

В т.2 от посочения раздел „Икономическо и финансово състояние-прилага се за двете обособени позиции“, б.“Б“ от Документацията за възлагане на обществената поръчка е изискано участниците да притежават валидна застраховка „Професионална отговорност в строителството“ съгласно Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в поректирането и сторителството за 200000 лв.

В т.3 „Технически и професионални възможности“, б. „А“ от Документация за възлагане на обществена поръчка, възложителят е поставил следния критерий за подбор за технически и професионални възможности: „Участникът, следва да е изпълнил дейности по строителство, с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката, за последните 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата“. Под сходен обем е посочено, че „се разбира изпълнено ново строителство и/или основен или текущ ремонт и/или реконструкция на улици и сгради минимум за ОП №1 160 000 лева“.

Свидетелят З., старши одитор в Сметната палата, оправомощен със Заповед № 158/11.04.2024 г. на Г. Г.-К., и актосъставител, в хода на извършената проверка е приел по отношение на изискването в т.1, че включените в предмета на обществената поръчка дейности представляват „текущ ремонт на строеж“, а не реконструкция и основен ремонт, поради което не попадат в приложното поле на чл.5, ал.6, т.1.4 и т.2.4 от ПРВВЦПРС, попадат в позиция „строителство“ от КИД-2008 и за изпълнението им е достатъчно строителите да бъдат вписани в регистъра само в самостоятелна група с подразделение, съответстващо на КИД-2008. Приел е, че поставеното от възложителя изискване е прекомерно и необосновано ограничава участието на лица, вписани в регистъра само в самостоятелна група с подразделяне, съответстващо на КИД-2008, на основание чл.6 от правилника. Приел е, че горното е в нарушение на чл.2,ал.2 във вр. с чл.59,ал.2 от ЗОП.

По отношение на заложеното изискване за валидна застраховка „Професионална отговорност в строителството“ е приел, че изискването е в нарушение на чл.61,ал.1,т.2 от ЗОП, тъй като възложителят може да изисква такава застраховка само, когато това изискване произтича от нормативен акт, а за текущ ремонт няма предвидено такова изискване. Приел е, че е налице нарушение на чл.2,ал.2 във вр. с чл.59,ал.2 от ЗОП.

По отношение на поставеното изискване за стойност в техническите и професионални възможности при критериите за подбор във връзка с опита на участниците по отношение на изпълнени дейности с предмет и обем, сходни или идентични с тези на поръчката, също е приел, че е ограничаващо участието на стопански субекти в обществената поръчка, противоречащо на залегналите в чл. 2 от ЗОП принципи и несъобразено с обема на поръчката, тъй като неправилно е отнесено изискване за стойност към обема на дейностите. Приел е, че понятията „обем“ и „стойност“ не са еквивалентни или заменяеми, поради което и по отношение на това изискване е налице нарушение на чл.2,ал.2 във вр. с чл.59,ал.2 от ЗОП.

Установява се по делото, че съгласно Протокол № 1/13.02.2023 г. на комисията, в определения срок за подаване на оферти за участие в обществената поръчка ОП 1, са получени 3 оферти. От кмета на община Макреш е издадено Решение №230, с което за изпълнител на обществената поръчка е определено „В.“ООД, а с Решение №222 процедурата по ОП 2 е прекратена поради неподаване на нито една оферта или заявление за участие.

На 29.09.2022 г. с избрания изпълнител по ОП №1 е сключен договор за възлагане на обществената поръчка на стойност 164184,42 лв. без ДДС, или 197021,30 лв. с ДДС.

При горните обстоятелства е издаден АУАН, впоследствие при същата фактическа обстановка и НП.

Въз основа на приетата фактическа обстановка въззивният съд е отменил наказателното постановление по съображения за липса на доказателства реално заинтересовани лица да са били възпрепятствани да участват в процедурата с умисъл за ограничаване на конкуренцията. Приел е, че въведените изисквания не са в противоречие и с чл.58 от Директива 2014/24ЕС и на Решение на съда на ЕС по дело С-195/2021г. на ЕП и на СЕ. По съображения за липса на нарушение на чл.2,ал.2 във вр. с чл.177 от ЗОП е отменил наказателното постановление.

Решението на ВРС е незаконосъобразно. Направените от съда правни изводи са неправилни и не се възприемат от настоящата инстанция по следните съображения:

Съобразно чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. В тази връзка критериите за подбор, които възложителят може да поставя, са само тези, които са необходими, за да се изпълни конкретната поръчка и са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

В случая предметът на поръчката е „текущ ремонт“ по смисъла на §.5,т.43 от ДР на ЗУТ, за която възложителят е заложил изискване за участниците да бъдат вписани в ЦПР и да имат издадено удостоверение за изпълнение на строежи от първа група, втора група, четвърта категория или по-висока съгласно Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, както и изискване за валидна застраховка „Професионална отговорност в строителството“ съгласно Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството за 200000 лв.

Чл.137 от ЗУТ определя категориите строежи, като с Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи се определя номенклатурата на видовете строежи за отделните категории в зависимост от тяхната характеристика, значимост, сложност и рискове при експлоатацията им. Видно от същите, дейността, предмет на обществената поръчка-текущ ремонт, не попада в нито една от посочените в разпоредбите категории, като категорично не попада в четвърта или по-висока, каквото изискване е заложено от възложителя. Съобразно чл.3,ал.2 от Закона за камарата на строителите строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Видно от горните разпоредби заложеното изискване за вписване в ЦПР за изпълнение на дейности четвърта категория или по-висока е ограничително, тъй като възпрепятства участието на лица, вписани в регистъра за изпълнение на отделни видове СМР, каквито са дейностите по текущ ремонт. С така формулираните условия в обявлението за обществената поръчка е завишено изискването на възложителя към участниците да притежават регистрация в ЦПРС, която да им позволява изпълнение на строежи от по-висока от изискуемата, съобразно обекта категория/вписване.

Видно от разпоредбата на чл.5,ал.1,т.3 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството изискваната от възложителя минималната застрахователна сума от 200000 лв е за строител за строежи трета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 ЗУТ, какъвто предметът на процесната обществена поръчка не е съобразно изложеното по-горе.

С оглед на горното, изводът на административно-наказващия орган за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл.61,ал.1,т.2 от ЗОП е правилен. При откриване на процедурата, възложителят е въвел изискване за регистрация в ЦПРС за изпълнение на строежи I-ва, I-ра група, IV /четвърта/ категория или по-висока, както и изискване за задължителна застраховка за строеж-трета категория, което ограничава необосновано участието на заинтересовани лица и по този начин нарушава един от основните принципи на ЗОП съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал.2 от ЗОП- на свободна конкуренция.

Налице е нарушение на чл.2,ал.2 от ЗОП и с поставените изисквания в т.3 от критериите за допустимост от документацията, а именно в „Технически и професионални способности“ относно въведеното изискване за опит. Съгласно чл. 63, ал. 1 от ЗОП възложителят може да определи критерии, въз основа, на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или офертата - за строителство. В случая под сходен обем е посочено изпълнено ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция на улици и/или пътища и сгради за 160000 лв. Видно от заложените изисквания е поставен идентитет между обем и стойност на изпълнена поръчка, но обемът следва да бъде количествен измерител на извършената дейност, различен от нейната стойност. По отношение на финансово заложените критерии законодателят е посочил правилата за тяхното прилагане в отделна разпоредба-чл. 61 от ЗОП. В критериите за опит, описани в чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, е неприложимо изискването за стойност на извършени дейности, идентични или сходни с обема на поръчката. Видно от чл. 59, ал. 2, изречение 2 и 3 от ЗОП, законодателят също разграничава двете понятия. В този смисъл, поставеното изискване за стойност в техническите и професионални възможности при критериите за подбор е противоречащо на закона. Стойността не е измерител за качество и опит на изпълнителя, тъй като се влияе от пазарните принципи и не е измерител за обем и качество. Поставеното минимално изискване за опит на участниците, обвързано с определена стойност на предходно изпълнено строителство, а не с негов обхват/обем/ не касае техническите възможности на участниците и се явява необосновано ограничително. Изискването не е обосновано нито от спецификата на поръчката, нито от разпоредба на специален закон. Ограничението безспорно е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални участници, които въпреки че са изпълнили дейности в идентичен или по-голям обем, те са на стойност под посочената в обявата. Развитите в тази насока доводи от административно-наказващия орган изцяло се споделят от настоящата инстанция.

Предвид горното е извършено вмененото на наказаното лице нарушение.

В НП е обсъдено направеното възражение срещу АУАН и са изложени съображенията на органа за неприемането му, вкл. за липса на основание за приемане на случая като маловажен.

Касационният състав счита, че достатъчно детайлно е описано нарушението, извършено от привлеченото към административно-наказателна отговорност лице и то е могло да разбере в какво е обвинено и да упражни в пълен обем правото си на защита. Всички съставомерни факти са посочени в АУАН и НП и ответникът е могъл да упражни правото си на защита като ги оспори и направи твърденията си, за които да ангажира доказателства.

При отхвърлянето като неоснователни на доводите му във възражението срещу АУАН, не се установява неправилно приложение на законова разпоредба от ЗОП или от ЗАНН, нито норма, която да е трябвало, но да не е била приложена. НП е издадено от компетентен орган – председател на Сметната палата, с изискуемото съдържание и при спазване на сроковете в ЗАНН. При издаване на АУАН и НП са спазени процесуалните правила и изискванията на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН за съдържанието им, извършеното е правилно описано и квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В съответствие с приложимата административнонаказателна разпоредба на чл. 247, ал. 1 от ЗОП, която предвижда на възложител, който наруши забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП да се наложи глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, е определена и наложената глоба като размер: въз основа на сключения договор за конкретната обществена поръчка на стойност 197021,30 лв. с ДДС

С оглед горните съображения основателни са оплакванията в жалбата. НП е законосъобразено и неправилно е отменено от ВРС.

Направените от ВРС изводи са неправилни по изложените по-горе съображения. За пълнота следва да бъде посочено с оглед изложените мотиви от районния съд, че съображенията му за отмяна на наказателното постановление са изцяло неправилни. За да е осъществен състав на нарушението не е необходимо да е налице реално заинтересовано лице, което е било възпрепятствано да участва в процедурата с умисъл за ограничаване на конкуренцията. Достатъчно е да е налице нарушение на посочените правни принципи, като безспорно в случая са нарушени посочените законови разпоредби, което е довело до ограничаване на конкуренцията. Видно е и че процедурата по ОП 2 е прекратена поради липса на кандидат.

Решението на ВРС като неправилно следва да бъде отменено, като вместо него следва да се постанови ново по съществото на спора като се потвърди наказателното постановление.

С оглед изхода на спора и направеното своевременно искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, съдът намира, че такова следва да бъде присъдено. Касаторът следва да бъде осъдена да заплати на Сметната палата сума в размер на 260.00 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение в минимален размер за двете инстанции.

Воден от горното и на основание чл.63в от ЗАНН, във връзка с чл.208 от АПК, Административен съд Видин

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №218/17.07.2025г., постановено по АНД №272/2025 г. по описа на Районен съд Видин, вместо което ПОСТАНОВЯВА:

ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № ЗОП - 106#4/24.01.2025г. на Председателя на Сметната палата на Република България, с което на М. Л. А., [ЕГН], на основание чл. 247, ал.1 от ЗОП (ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.), при условието на чл. 3, ал. 1 от ЗАНН, е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 3940,43 лв за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.), във връзка с чл. 59,ал.2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.) и чл. 177 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/2016 г.).

ОСЪЖДА М. Л. А., [ЕГН], адрес: обл. Видин, общ. Макреш, с. Макреш, ул. "Г. Бенковски", 91, ет. 2, ап. 4 да заплати на Сметната палата-гр.София, юрисконсултско възнаграждение в размер на 260. 00 лева.

Решението е окончателно.